Acto administrativo

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BOLILLA V

Acto administrativo

  Es toda declaración unilateral efectuada en el ejercicio de la función administrativa que produce efectos jurídicos individuales en forma directa.

Declaración es una expresión intelectual dirigida directamente a intelectos de los administrados como a través de la palabra oral o escrita o de signos con contenidos ideológicos. Esta puede ser de voluntad, juicio u opinión y conocimiento.

Unilateral: Efectuadas en el ejercicio de la función administrativa: el acto es dictado en la función administrativa sin interesar a quien órgano se lo ejerce. Sin perjuicios de admitir que en principio la función administrativa es realizada por órganos estatales, en la actualidad es indudable la existencia de entidades o sujetos que ejercen algunas funciones administrativas, a las cuales el ordenamiento jurídico le confiere las necesarias potestades para ellos.

Alcance

             En el país los 3 poderes descendientes de autonomía, de autarquía y de soberanía (nación, provincias y municipios).

   El acto administrativo lo puede ejercer o dictar tanto la nación como las provincias y municipios, pero de acuerdo a las facultades que adoptaron.

Elementos: Condiciones o requisito que tiene el acto administrativo para que sea valido.

Los elementos del acto administrativo son de legitimidad y de merito, de no cumplir con algunos de los siguientes elementos no se lo denomina como acto, sino como vicio.

  Competencia: Son la atribución de los entes y de los órganos con el fin de ejercer la función administrativa. Es la facultad atribuida por ley. Tiene por característica el ser Improrrogable Irrenunciable y Obligatorio.

Improrrogable: No se puede prorrogar la competencia por otro órgano, ósea que no puede ser transferir por acuerdo entre administrado y administración.

 Irrenunciable: Es exclusiva al estar atribuida por ley. Ej.: un juez no puede rechazar un caso que se la ha asignado ya que esa es su función.

Obligatoria: La demora o el no ejercicio inexcusable de la competencia constituyen a falta reprimibles , según su gravedad, con las sanciones previstas en el régimen jurídico básico de empleo publico u otras normas especiales.

La competencia se clasifica en:

Razón de la materia: se refiere a las tareas o actividades que legítimamente puede desempeñar el órgano.

En razón del grado: la organización administrativa se organiza verticalmente. El grado es la posición que ocupa el órgano en la escala jerárquica, estando inferior  en grado subordinado al superior.

En razón del territorio: comprenden al ámbito espacial en el cual es legítimo el ejercicio de la función. Los entes y órganos ejercen sus atribuciones  dentro de su territorio.

En razón del tiempo: esta comprende al ámbito temporal en el cual es legítima el ejercicio de la función, las atribuciones conferidas pueden ejercerse en  cualquier tiempo pero en algunos casos excepcionales se puede ejercer las atribuciones solo por un lapso determinado.

 Objeto: es el contenido del acto, aquello sobre lo cual el acto decide, certifica u opina.  El objeto contiene : un contenido natural, que necesariamente forma parte del acto y sirve para individualizarlo ;un contenido implícito , que esta determinado expresamente en el derecho objetivo sin necesidad de que se establezca en forma expresa en el acto ; y un contenido eventual en forma de condición , termino y modo.

  Puede distinguirse entre:

Contenido natural: es el que necesariamente forma parte del acto y sirve para individualizarlo.

Contenido implícito: juega en el acto sin necesidad de que en èl se establezca expresamente, pues esta determinado por el derecho objetivo.

Contenido eventual: se refiere a las clausulas que la voluntad del órgano puede introducir en el acto en adición a las que constituyen el contenido natural.

   Requisitos:  

El objeto no debe estar prohibido por el orden normativo.

Si la ley dispone que un objeto determinado habrá de dictarse ante una determinada situación de hecho, no puede ser dictado ante una situación de hecho distinta de la prevista por la ley o dictarse en la situación prevista un objeto distinto previsto por ella.

 El objeto del acto debe ser determinado o determinable, será indeterminado o indeterminable en aquellos casos en que no se pueda precisar la disposición adoptada por el sujeto en la función administrativa.

Que sea razonable. Es decir justo  equitativo.

Que sea moral: la inmoralidad del objeto vicia al acto.

   Procedimiento: pasos del órgano para el dictado de un acto administrativo. El debido proceso (art. 18 de la C.N.).

Derecho a ser oído.

Ofrecer y producir pruebas.

Resolución fundada (resolución motivada en forma negativa o positiva).

Motivación: la motivación consiste en exterioriza, clara y sucintamente, las razones que determinan las autoridades administrativa a emitir en el acto administrativo.

  En el derecho, acto motivado es, en general aquel cual parte dispositiva o resolutiva va precedida de una disposición de razones o fundamentos que justifican la decisión, en cuanto a los efectos jurídicos.

  Si la motivación no es adecuada al hecho y derecho, el acto puede ser nulo en nulidad absoluta.

Para que el acto tenga validez:

Visto: causa.

Considerando: motivación.

Resuelvo: finalidad.

Finalidad: al dictarse un decreto no debe favorecer a una persona determinada de lo contrario el decreto es nulo. Por ejemplo: en el derecho público una persona  no puede ser afiliado a un partido político por conveniencia o para ser beneficiado, esto seria inmoral.

Forma: es el modo de cómo se instrumenta y se da a conocer la voluntad administrativa, es decir, el modo de exteriorización de la voluntad administrativa. La forma constituye un elemento de certeza en el acto y al mismo tiempo una garantía para los particulares.

  Es un acto administrativo escrito, que debe contener fecha y firma del funcionario.

Forma oral: es común en la administración interna. Por ej: ordenes de servicio de un superior, disolución de una manifestación.

Signos: la voluntad administrativa puede manifestarse mediante signos, lo que deberán ser convencionales y comprendibles por todos. Como los carteles, las banderas, etc.

Actos tácitos: cuando de una declaración expresa se pueda deducir inequívocamente por vía de interpretación, un efecto jurídico que no esta expresamente consignado en ella.

Silencio: es una conducta inexpresiva de la administración, pero excepcionalmente transcurrido cierto plazo que el mismo ordenamiento jurídico establece, habrá de ser interpretado como negativa de la administración frente a la petición deducida.

La forma del acto administrativo también son la notificación y la publicación.

Para que el acto administrativo tenga validez debe ser notificado y para que el reglamento tenga validez deber ser publicado en el boletín oficial.

Carácter del acto

 Son las notas o cualidades del acto administrativo que surgen del derecho positivo.

Presunción de legitimidad: todo acto administrativo ha sido emitido conforme al derecho, es decir, que su emisión responde a todas las prescripciones del orden normativo.

        Las consecuencias de la misma son:

          - Igualación provisional de los actos legítimos e ilegítimos.

                   - La presunción no es absoluta, sino una mera presunción simple o iuris tantum.

                   - El acto con presunción de legitimidad es exigible, debe cumplirse.

Iure et iure: procedimiento tributario puede cuestionar el acto administrativo.

Ejecutividad y ejecutoriedad: el acto administrativo una vez dictado produce efectos, deben cumplirse o ejecutarse, es decir es obligatorio.

Ejecutividad: es obligatorio, exigible. Posibilidad de ejecutar el acto por sí mismo, por medio de la coerción.

Ejecutoriedad: la orden jurídica le otorga al acto administrativo coerción para hacerlo posible, la ley nos da los medios para que el acto se cumpla y sea obligatorio.

Medios de coerción: la ejecutoriedad puede ser otorgada por el orden normativo a través de estos medios:

La coerción directa: cuando se puede obligar al administrado a cumplir con el acto.

Coerción indirecta: cuando se aplica sanciones a fin de forzar al administrado a cumplir con el acto.

La ejecución directa: por parte de la administración o por terceros, con cargo al obligado de cumplir el acto.

Estabilidad:

                     Significa que el mismo sujeto en función administrativa no puede extinguir un acto administrativo, pero ello no impide que el acto pueda ser impugnado y eventualmente anulado por la justicia.

Los requisitos exigidos para que la estabilidad exista son:

Que se trate de un acto administrativo.

Que de él hayan nacido derechos subjetivos a favor de un particular.

Que esté sea notificado.

Que sea regular.

Que no haya una ley que autorice su revocación.

Impunidad:

                                    El administrado puede recurrir a los actos administrativos (impugnar). Posee la posibilidad de defenderse frente a los actos que lesione a 3º o al mismo administrado, tanto en sede administrativa como en sede judicial. Este carácter puede ser de impugnación administrativa y judicial.

  La administrativa no procede solo por razones de legitimidad, sino también por razones de oportunidad, merito o convivencia.

  La judicial procede únicamente por razones de legitimidad.

Régimen de nulidades

Vicios: son aquellas irregularidades que afectan la validez del acto administrativo en el orden público y jurídico estatal.

  Todo acto administrativo debe cumplir los requisitos (objeto, competencia, voluntad y forma) de no cumplirse se dice que el acto se encuentra “viciado”.

Vicio muy grave -inexistencia- : un acto tiene un vicio grave cuando resulta claramente absurdo o imposible de hechos.

El acto inexistente es irregular, carece de presunción legítima y de ejecutividad.

Vicios graves. Nulidades: un vicio es grave cuando no esta de acuerdo  con la cuestión de hecho sancionada. Por ej.: incumplimiento de deberes impuestos por normas constitucionales; violación de reglamento dictado por un superior.

               El acto mulo es “irregular·, goza de presentación de legitimidad i ejecutividad a pesar de  su irregularidad. Los particulares y los agentes están obligados a cumplirlo y ejecutarlo.

Vicio  leves. anulabilidad: e acto tiene vicio leve cuando no decide certifica o registra expresamente todas las cuestiones propuestas en el curso del procedimiento. Por ej: violación de reglamentos dictados por la misma autoridad u otra inferior emitido por un funcionario de hecho.

El acto nulo es regular, tiene presunción legítima y ejecutoriedad

Vicios muy leves. Validez: el acto es muy leve cuando en alguna de las dos partes se produjo un error, por ejemplo equivocación de fecha o lugar de emisión, falta aclaración de la firma.

Estos vicios no afectan la validez del acto

 

                                            

Modificación

 

  Modificar  significa subsanar ciertos vicios, es decir corregir sus defectos siempre y cuando se reúnan ciertas condiciones, esto sirve para evitar la extinción del acto viciado.

  En los actos leves y muy leves se procede a su modificación, pero si la afectación del acto lo torna nulo o inexistente (vicio grave y muy grave) no procede a su corrección, siendo un vicio insanable y se extingue el acto viciado.

  La modificación puede realizarse de oficio, por petición o impugnación del interesado. Tiene efectos retroactivos, considerándose que el acto modificado ha carecido de vicios.

Forma de enmienda

 

  En el caso de los actos administrativos muy leves se procede a una modificación por aclaratoria.

  Existen 3 formas de enmendar los efectos de los actos administrativos: la aclaración de conceptos oscuros, la corrección de errores materiales y la subsanación de omisiones.

 

  • Aclaratoria:

 

Concepto oscuro: es una cuestión idiomática. Por ej.  el vocabulario empleado es confuso.

Error material: importan una expresión equivocada (error en la fecha)

Omisiones: significa adicionar al acto administrativo resoluciones sobre aspectos por los interesados y que no ha sido expresamente decididos.

Ratificación: es la confirmación por el superior de un acto viciado porque el órgano que lo dicto era incompetente en razón del grado. esta se da a un acto administrativo que produce efectos jurídicos, pero que adolecía de vicios.

Saneamiento: la autoridad frente al acto anulable puede optar por sanear el vicio, con lo cual le puede dar plena validez al acto. Cuando el saneamiento es posible, sus efectos son retroactivos.

           El saneamiento es realizado por el órgano que lo emitió o por sus superiores, dependiendo esto de la

          gravedad del vicio.

Extinción

  La extinción es la cesación definitiva de los efectos jurídicos del acto administrativo, es decir, del acto mismo. Es su desaparición del mundo jurídico. Existen 2 formas características de extinción del acto administrativo: extinción natural y extinción provocada.

  Extinción natural: la extinción natural de un acto administrativo se produce cuando el acto se consume, agotándose integralmente en sus efectos. Si lo que un acto concreto dispone es cumplido, el objeto del acto se agota, sin perjuicio de que pueda seguir mencionándose el acto como fuente formal de validez de la conducta seguida a su amparo.

  Extinción provocada: es la que se produce por un acto o un hecho posterior.

 

Revocación del acto administrativo: cuando el mismo funcionario que lo dicta (acto) se da cuenta que afecta a 3º advierte un vicio, entonces inmediatamente revoca ese acto por otro, o sea lo deja en nulidad (sede administrativa)

Caducidad: contratos de concesión de servicios públicos. Por ej. Cuando la empresa no cumple con lo establecido en el contrato, el Estado provincial reside el contrato (lo deja sin efecto). Esto es una obligación para ambas partes.

 

 

 

 

 

 

 

BOLILLA VI

Hechos Administrativos

El hecho es toda actividad material, traducida en operaciones técnicas o actuaciones físicas en el ejercicio de la función administrativa que produce efectos jurídicos directos e indirectos. Las diferencias con el acto administrativo son:

El hecho importa un hacer material, actuación física de un ente publico en ejercicio de la función administrativa, mientras que el acto administrativo es una declaración que importa una exteriorización intelectual de la voluntad, decisión, conocimiento u opinión.

Efectos jurídicos, el hecho no impone deberes a la administración.

No son recurribles por acción procesal administrativa salvo previa reclamación.

El hecho administrativo permite reclamar en forma directa de la máx. Autoridad de la administración el reintegro de los gastos, reconocimiento de los daños, etc. El acto administrativo exige agotar previamente la vía administrativa cumpliendo los pasos previos de los recursos.

 

Régimen jurídico:

                                Los hechos tienen un régimen jurídico propio y autónomo distinto de cada una de las otras formas jurídicas de la administración. Constituye en si una actividad neutra que no es en principio legítima ni ilegitima salvo que comporten vías de hechos administrativas o que constituyan un obrar prohibido o lesivo del orden jurídico.

Recursos administrativos:

                                             Los hechos producen efectos jurídicos directos e indirectos. El trámite administrativo  puede iniciarse de oficio o a petición por cualquier persona ya sea física o jurídica; publica o privada, quienes ya serán considerados parte en el procedimiento.

Acción judicial: la impugnabilidad judicial no se admite en forma directa.

Simples actos de la Administración

   El simple acto de la administración es la declaración unilateral interna o inter orgánica realizada en ejercicio de la función administrativa que produce efectos jurídicos individuales en forma directa.

   Los simples actos carecen de eficacia jurídica directa e inmediata y tienen un régimen jurídico propio aun cuando se le aplican analógicamente las disposiciones del acto administrativo.

  La diferencia de los simples actos y actos administrativos es que: los actos administrativos producen efectos jurídicos directos ya que puede crear derechos u obligaciones en forma directa siendo exigibles. En cambio los simples actos de la producen efectos indirectos. Carecen de eficacia, no tienen ejecutabilidad, no gozan de estabilidad, no son impugnables ni recurribles, no requieren de publicación ni de notificación.

Clases:

  • Propuesta: decisión por la que un órgano indica o sugiere a otra que emita un acto administrativo determinado. La propuesta condiciona al órgano que designa porque éste no podrá introducirle modificaciones.
  •  Circulares e instrucciones: son manifestaciones del poder jerárquico que tienen a dar directivas a los agentes de la administración en la ejecución de la ley.
  • Dictámenes: son emitidos por órganos competentes a los que en forma expresa o razonablemente implícita se les ha asignado la función de emitir opiniones o pareceres técnico-jurídicos.  Son actos jurídicos de la administración que producen efectos inmediatos e indirectos que constituyen declaraciones internas de juicio u opinión.

Clasificación:

  • Facultativo: son aquellos que la administración no esta obligada a requerir pero puede solicitar voluntariamente.
  • Obligatorio: son aquellos que la administración debe requerir del órgano consultivo, deben ser solicitados pero no hay obligación de conformarse a ellos.
  • Vinculantes: la administración esta obligada a requerir con la obligación del órgano de conformarse a la disposición del órgano consultado (inexistente en nuestro país).

Reglamento administrativo

Es una declaración unilateral del órgano en ejercicio de la función administrativa quiere decir que nace y perfecciona por la sola voluntad del órgano competente sin requerir el asentamiento de las personas a quienes alcanza. Esto produce efectos generales y directos.

  Concepto: son normas jurídicas que le da el poder ejecutivo en virtud de la competencia que es atribuida por la constitución nacional o por ley.

Diferencia con el acto administrativo:

Los efectos del acto son individuales en tanto que los efectos del reglamento son de carácter general.

El reglamento crea un status general, impersonal y objetivo.

No existen reglamentos para regir un caso concreto.

El reglamento solo se instrumenta en forma escrita.

A diferencia del acto, el reglamento puede ser revocado una vez publicado.

  Publicación: la forma de publicidad del reglamento de acuerdo a la ley nacional exige la publicación en el Boletín Oficial y la irregular publicación lo vicia groseramente.

Modificación y revocación: el reglamento administrativo es esencialmente modificable o revocable por ley o por otro reglamento. La revocación puede ser total o parcial, expresa o tacita. La modificación en todo momento mantiene la vigencia de los actos administrativos regulares y notificados.

  La doctrina distingue distintas clases de reglamentos. Ellos son:

Reglamentos de ejecución.

Reglamentos delegados.

Reglamentos autónomos.

Reglamentos de necesidad y urgencia.

Reglamento de ejecución o subordinados: son aquellos que forman prácticamente parte de una ley que lo precede y tiene como fin establecer las normas necesarias para su ejecución.

Reglamentos delegados: se denomina así a los reglamentos que emite el poder ejecutivo debido a una habilitación que le atribuye el poder legislativo por medio de una ley.

Los reglamentos deben mantenerse dentro de los limistes puestos por el poder legislativo, pero en algunas circunstancias el poder legislativo autoriza al ejecutivo a trascender esos límites.

Reglamentos autónomos: son aquellos que el poder ejecutivo puede emitir de potestades propias, sin necesidad de que existiese una ley.

Reglamentos de necesidad y urgencia: el art. 99 de la C.N. prohíbe al ejecutivo emitir disposiciones de carácter legislativo, bajo pena de nulidad absoluta e insanable, solamente cuando circunstancia excepcionales hicieran imposibles seguir con los tramites ordinarios previstos por la constitución para la sanción de leyes, y no se trate de normas que regulen materia penal, tributaria y electoral o régimen de los partidos políticos.

Los requisitos exigidos por la constitución nacional para los decretos de necesidad y urgencia son:

Motivación: existir una situación de necesidad y urgencia que justifique el dictado del decreto.

Oportunidad: el tema tiene vinculación con el hecho de encontrarse el congreso en receso o en funciones.

Formas: en el decreto o reglamento de necesidad y urgencia debe estar fundado en hechos reales, actuales y graves, que impulsen a asumir la competencia legislativa (aprobar el decreto).

Materia: la materia puede incluir  cualquier tipo de facultades salvo las tributarias, penales, régimen electoral y partidos políticos.

Tramite: esté se inicia con un acuerdo general de ministros refrendados por el jefe de gabinete.

BOLILLA VII

Contrato: el contrato es bilateral porque es una declaración común entre 2 partes. Habrá contrato cuando dos o mas partes se pongan de acuerdo en una declaración de voluntad común destinadas a regulas sus derechos.

  Cuando habla de dos o mas partes significa que hay un consentimiento por ambas partes. Es una acto jurídico, crea, modifica y extingue obligaciones entre las partes.

  Elementos del contrato: tiene los mismos elementos del acto administrativo.

Sujeto: el Estado y el administrado.

Competencia: un órgano administrativo se expresa a través de la competencia.

Objeto: el contrato en función administrativa tiene 2 objetos:

Un contenido patrimonial.

Un interés público y además una obligación de dar o hacer.

           Ejemplos:

                             a-Concesión de servicios públicos.
                            b- Construcción de obras públicas.
                            c- Concesión de obras públicas.

                            d-Empréstito público voluntario.

Forma: la forma del contrato es siempre por escrito, no hay contratos verbales.

El contrato administrativo tiene tres características importantes:

El Estado.

Tiene un fin público.

Tienen clausulas exorbitas, estas clausulas exorbitas dentro del derecho privado se consideran nulas y son validas para la administración, por ejemplo, Bius Variante (mutabilidad del objeto contracturante).

Contratos en la función administrativa

   Los contratos del Estado, "contratos de la Administración o contratos administrativos", están regidos predominantemente por el derecho público y con un régimen jurídico único.

    Los contratos de la Administración se rigen predominantemente por el derecho público, pero los hay también regidos en parte por el derecho privado. Así, están más próximos al derecho civil(más lejanos del derecho administrativo), los contratos de cesión, permuta, donación, locación, compraventa, mandato, depósito, fianza, mutuo hipotecario, transporte, contratos aleatorios. Por el contrario, están más cerca del derecho administrativo los contratos de empleo o función pública, empréstito, concesión de servicios públicos, concesión de obras públicas, obra pública y suministro.

  Hay diferentes criterios para establecer porque un contrato es administrativo y porque se considera un contrato civil.

Criterio de la Jurisdicción: El criterio de la jurisdicción consiste en establecer que hay contratación administrativa en aquellos casos en que compete conocer a la jurisdicción administrativa por disponerlo un precepto legal, por haberse pactado o por decidirse jurisdiccionalmente, por sus modalidades propias, que corresponde a la Jurisdicción administrativa.

Criterio formal: son contratos administrativos aquellos que respetan las formas especiales establecidas en el derecho público (licitación pública).

Criterio legalista: el contrato administrativo es aquel calificado como tal por los textos del derecho positivo, este criterio no siempre concuerda con lo postulado de la ciencia jurídica, pues a veces puede implicar una expresión del arbitrio legislativo. Por ejemplo: el legislador puede excluir de la categoría de contrato administrativo, a muchas figuras que realmente lo son, e incluir como tales a figuras que no lo son.

Criterio finalista: hay acto administrativo cuando la finalidad de la contratación sea un servicio público o una utilidad publica.

Criterio de las clausulas exorbitantes: son prerrogativas públicas (implícitas en el contrato), propia del órgano administrativo (publico), que de aplicarse en el derecho privado son nulas e ilícitas.

Ius varan di: cambiar el concepto del contrato. Ejemplos:

                 a- Cláusula inusual: la facultad de la Administración de rescindir el contrato por sí y ante sí.
                 b- Cláusula ilícita: la facultad del Banco Hipotecario de subastar el inmueble hipotecado o vender el            
                      inmueble por sí, sin intervención de la justicia.

Estos son algunos de los contratos administrativos en razón de sus clausulas exorbitantes:

Contrato de préstamo del Banco Hipotecario Nacional.

Contrato de compraventa o locación de tierras fiscales.

Contrato de "enganche" del servicio militar.

Criterio de subordinación: sostiene que los contratos administrativos se caracterizan por la subordinación jurídica de los administrados a la administración. Sin embargo, actualmente se considera que la relación entre las partes no es de subordinación, sino de colaboración.

Criterio según el carácter en que obra la administración pública: considera al Estado como si tuviera una doble personalidad. El Estado no tiene doble personalidad sino que para el logro de sus fines desarrolla múltiples actividades que pueden estar sujetas a diversos regímenes jurídicos.

Contrato de la administración o contratos en la función administrativa

   En los vínculos contractuales de la administración se rigen en forma conjunta al derecho público y privado, resultando difícil establecer cuando rige uno y cuando rige el otro.

  Se deduce la dificultad para llegar a un criterio de distinción claro entre los contratos administrativos y civiles de la administración, por lo cual se lo denomina contrato de la administración o en la función administrativa.

Contrato administrativo

Elementos: en el contrato administrativo son los mismos elementos del acto administrativos. Las diferencias que existen, responden principalmente a la naturaleza bilateral de los contratos, ya que en estos intervienen dos sujetos cuyas voluntades se enlazan.

Sujetos: en la contratación administrativa una de las partes es siempre un ente actuando en función administrativa, y la otra parte puede ser un particular.

  La capacidad del particular esta regida por el derecho privado, pero pueden aparecer reglas especiales propias del derecho publico.

Consentimiento: implica el acuerdo de dos o más voluntades sobre un mismo asunto. Éste constituye la base esencial del contrato, el vínculo contractual nace en principio cuando se enlazan las voluntades de la administración y el cocontratante. Cada una de estas voluntades es un acto unilateral, pero el consentimiento es un acto bilateral.

Contenido: en los contratos de la administración como así también en los actos administrativos existen la parte natural, la implícita y la eventual. La primera es la parte intrínseca que los distingue de los otros contratos; la segunda es la que integra el contrato aunque nada se haya establecido expresamente porque así lo dispone el derecho vigente; la tercera es la que puede o no incluirse el contrato, según se resuelva en cada paso.

En el contenido debe considerarse incluido el objeto, es decir lo que las partes se obligan a dar (prestación de servicios públicos) de hacer o no hacer (obra publica; omisión). Este debe ser licito, posible y cierto.

Forma: es el medio por el cual el contrato de la administración se exterioriza, rigiendo sobre el particular el principio de la libertad formal, a falta de texto expreso que exige una forma determinada. Por lo tanto el contrato es siempre escrito.

Formación: en los contratos de la administración, la voluntad administrativa se concreta en un acto administrativo. por tal motivo podemos diferenciar en la contratación de los entes estatales los siguientes aspectos:

La voluntad administrativa, que se cristaliza en un acto administrativo, conforme a ciertos procedimientos más o menos complejos.

Encuentro de la voluntad administrativa con la del cocontratante, da nacimiento al contrato.

Intervención del poder ejecutivo.

Elección del cocontratante:

                                                La Administración pública no siempre puede elegir libremente al co-contratante, pues se halla limitada por el orden jurídico que debe respetar, y el procedimiento al que se debe ajustar. Sin embargo, existen dos principios básicos comunes:

1) Asegurar la eficacia y eficiencia en el cumplimiento del contrato;

2) Evitar toda sospecha de inmoralidad en la respectiva negociación.

Licitación pública:La licitación es un procedimiento legal y técnico de invitación a los interesados, para que, conforme a las bases preparadas al efecto, llamadas `pliego de condiciones', formulen propuestas de entre las cuales se elige y acepta la más ventajosa mediante la adjudicación, que perfecciona el contrato. La licitación no es una oferta de la administración, sino un llamado interpersonal de ofertas, para quienes estén en condiciones de hacerlo, formulen las ofertas correspondientes.

   Se rige por principios propios y, en caso de silencio, deberá acudirse a las normas y principios del DERECHO ADMINISTRATIVO CONTRACTUAL y del procedimiento administrativo común.

   Nuestro derecho permite que la Administración pueda, en determinados casos, contratar mediante otras modalidades como la compra directa, la licitación abreviada y la licitación privada.

La licitación pública puede ser fracasada o desierta:

Fracasadas: después de haber realizado la oferta, estos no son admisibles, es decir que no cumplen con los requisitos previstos, las ofertas no son conveniente.

Desiertas: es cuando al hacer el llamado a licitación, ninguna empresa se presenta para ofertar.

Ventajas e inconvenientes

El procedimiento de Licitación pública cuenta con múltiples ventajas en beneficio de la comunidad y del bien común que la ha generalizado como un instrumento de principio en el supuesto de los contratos Administrativos.

1) Se evita, en la mayoría de los casos, la corrupción de los servidores públicos, que tienen la competencia de contratar, y la de los particulares. Esta ventaja es inobjetable más allá de algunos posibles casos aislados de conductas indebidas.-

La necesidad de respetar el procedimiento y adjudicar la licitación al proponente más beneficio, obra como un límite para acuerdos fraudulentos.-

2) La necesaria concurrencia de los particulares puede generar un beneficio importante, para la Administración licitante, que puede obtener de esa competencia un mejor precio.

3) Los licitantes controlarán el procedimiento, pudiendo oponerse mediante los recursos administrativos pertinentes, si la licitación se desarrolla en forma anormal.

La doctrina ha expresado los INCONVENIENTES que al procedimiento informan:

1) Lentitud.

2) La licitación no garantiza, necesariamente, obtener la oferta más conveniente.-

3) De todas maneras pueden existir acuerdos fraudulentos.

  Las excepciones a la licitación pública son un tema crucial ya que existe una tensión permanente entre el interés del Estado (que cada vez compite más con los particulares que se rigen por otros procedimientos, motivos y fines), por ampliar al máximo la flexibilidad y libertad que da la contratación directa.

Concurso: Es un procedimiento de selección del contratista en razón de la mayor capacidad técnica, científica, económico-financiera, cultural o artística entre los presentantes o intervinientes. El concurso puede dirimirse sobre la base de los antecedentes o por una prueba de oposición. Si bien el concurso tiene el sustrato común de la licitación pública, difiere de ella en que la oposición emergente de la concurrencia tiene en vista la totalidad de las condiciones de orden económico-financiero, y de orden técnico-personal, y no se efectúa sólo por las ventajas de la oferta económica, o por el precio.

 Licitación privada: Es un procedimiento de contratación en el que intervienen como oferentes solo las personas o entidades expresamente invitadas por el estado.

Contratación directa: Es el procedimiento por el cual el estado elige directamente al contratista, sin concurrencia, puja u oposición de oferentes.

El procedimiento es facultativo. El estado esta obligado a requerir ofertas a tres casas del ramo de la que decida contratar.

Posee competencia para rechazar la oferta de contratación directa por precio inconveniente.

Remate publico: Consiste en la compra y venta de bienes en publico, sin limitaciones de concurrencia y al mejor postor. La adjudicación se hace en el mismo acto, en público, previa publicidad del llamado, ante una concurrencia indiscriminada, con base estimada o sin ella a favor del precio mas elevado que se ofrezca.

Subasta Pública: es la adjudicación de un contrato que se hace de la misma forma (al mejor postor). En este caso, las subastas suelen realizarse para la concesión de un servicio público o la ejecución de una obra pública.                   

    La lógica de la subasta supone la fijación de un precio base que, a partir de la puja entre los interesados, comienza a subir. El producto en cuestión, finalmente, quedará para quien ofrezca la mayor cantidad de dinero.

 

Diferencia entra la licitación publica y la licitación privada.

  La principal diferencia es el grado de competencia con que se realiza el concurso. En el caso de la licitación pública la competencia es total, ya que pueden participar todos los interesados, mientras que en la licitación privada, luego de emitir una resolución fundada, sólo compiten los que han sido invitados por la entidad licitante, cuyo mínimo está definido por Ley.

BOLILLA VIII

Principios Básicos:

Libre concurrencia: tiene por finalidad lograr que todos aquellos oferentes que cumplen con los requisitos (inscripto en el registro público de comercio) puedan concurrir al procedimiento licitatorio libremente.

Las excepciones a este principio, debe ser previas, expresas e impersonales.

Igualdad: esta debe ser abstracta e impersonales, o sea, no tiene que favorecer a ciertas empresas. Mantener en un pie objetivo a todos los oferentes (sin discriminación). La igualdad debe estar desde el inicio hasta el final, en caso contrario el contrato es nulo y por lo tanto se llama a una nueva licitación.

Publicidad: esta se concreta con publicaciones en el Boletín oficial y en los diarios. La publicación debe contener los elementos esenciales del llamado, el detalle de las condiciones y los modos en que resultara posible participar del procedimiento licitatorio como oferente.

Etapas del procedimiento licitatorio:

Autorización: toda contratación que implica inversión del fondo público, necesita una autorización presupuestaria.

Elaboración del pliego de condiciones: constituye la regla de naturaleza técnica-jurídica dictada unilateralmente por la administración, de aplicación general y particular, para la preparación, celebración y ejecución de los contratos.

   Existen 2 tipos de pliegos:

  • Pliegos generales: contiene normas aplicables para todo un género o tipo de contrato.
  • Pliegos especiales o particulares: la administración determina unilateralmente qué es lo que se quiere contratar, como y en qué condiciones quiere hacerlos (ideas, proyectos sobre la ejecución de lo pactado).

Los pliegos no pueden ser modificados por la administración, quien sin embargo está facultada para dejar sin efecto la licitación. Los licitadores están obligados a ajustarse estrictamente a los términos de los pliegos.

Llamado a licitación: se trata de una invitación a ofertar, en relación con precisos requerimiento de la licitante. Esta sujeto a la exigencia de publicaciones que posibilita su pleno conocimiento.

Presentación de propuestas:  constituye la oferta de contrato dirigida a la administración, la cual debe cumplir los siguientes requisitos:

Requisitos subjetivos: el licitador, persona física o jurídica, debe satisfacer estrictamente las reglas de capacidad del derecho privado.

Requisitos objetivos:

Prestación ofrecida:  conforme a los requerimientos de los pliegos, el ente licitador puede concretar distintos tipos de ofertas:

                             I.I) Básica: corresponde a un proyecto definido y auto suficiente expuesto por la licitante y a                             cuyo respeto ha pedido concretas ofertas.

                            I.II) Alternativa: podrá concretarse ofertas alternativas cuando los pliegos en forma expresa y             precisa definan más de un proyecto autónomo y completo e invita a formular una o mas propuestas complementarias en el objeto del servicio, forma de realización, etc.

                          I.III) variante: existe cuando el licitador agrega a su oferta básica una propuesta de modificación en sus tópicos esenciales, no prevista, específica y concretamente en sus pliegos susceptibles de ofertas alternativas.

Precio cierto: el precio que los licitadores ofertan debe ser preciso e incondicionado. La indeterminación del precio o su fijación de manera incierta o condicionada es causal del rechazo de la oferta y en algunos casos se anula el contrato.

Garantía de oferta: en el ámbito de la licitación pública todos los licitadores quienes la formularon están obligados a mantenerla durante el plazo determinado por los respectivos pliegos.
por ese motivo se exige a los mismos afianzar tal obligación mediante una garantía de mantenimiento de oferta.

Requisitos formales: la propuesta debe instrumentarse por escrito y debe ser debidamente firmada por quien la formula. Su presentación ha de ser secreta y reservada en sobre cerrado que solo mencionara los datos individualizadores de la licitación y del oferente.

Acto de apertura: en el lugar, fecha y hora indicadas en el llamado, la administración debe proceder a la apertura de los sobres presentados, haciendo público su contenido, para lo cual se debe facilitar el libre acceso de los interesados.

  Iniciada la apertura, no se admiten nuevas presentaciones, ni se podrá interrumpir el acto.

Las impugnaciones solamente pueden ser efectuadas por quienes hayan formulado las ofertas, y deberán relacionarse con el acto de apertura o con la admisión de las propuestas. Estas impugnaciones se deben fundar dentro de determinados plazos.

 Merituacion y preadjudicación: finalizado el acto de apertura, se incorpora el acta labrada al expediente licitatorio, y vencido el plazo de impugnaciones sin que las hubieras, o resueltas las planteadas, las actuaciones pasan a estudio para la merituacion de las propuestas, con intervención y asesoramiento de órganos técnicos consultivos que clasifican las ofertas.

Adjudicación: es el acto administrativo emitido por licitante, por el cual se declara la oferta mas conveniente y simultáneamente se la acepta individualizando la persona del cocontratante.

La decisión adjudicataria en todo caso debe ser notificada al adjudicatario y a todos los oferentes; para que estos puedan ejercer el derecho de impugnado, y además solicitar la devolución de los depósitos de garantía de oferta constituido.