El derecho como hecho social

Clasificado en Filosofía y ética

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UNIDAD 7: El derecho como hecho social

a) Derecho y motivación de conductas sociales

También son técnicas de motivación social la moral y la religión, pero el derecho, a diferencia de éstas, es una técnica de motivación indirecta pues no pregona debe hacerse esto o aquello, no es un catálogo de deberes, sino de sanciones.

En vez de promover directamente una conducta desalienta la conducta contraria mediante la imputación de sanciones. El aspecto específico de este método consiste en sancionar con un acto coactivo la conducta contraria a la deseada. El autor de la norma jurídica supone que los hombres cuya conducta es así regulada considerarán tales actos de coacción un mal y se esforzarán por evitarlos. Su meta es pues encauzar a los hombres hacia una conducta determinada amenazándolos con un mal y, según Kelsen, es por esta presión que se obtiene lo deseado. Sin embargo, Kelsen considera que también existen otros motivos por los que los hombres adecuan sus conductas a las normas. Admite que hay también motivos religiosos o morales. Si consideramos su técnica, queda claro que el derecho se dirige sólo al hombre, las normas jurídicas se aplican sólo a conductas humana, sólo el hombre dotado de razón y voluntad puede ser inducido por la representación de una norma a actuar de acuerdo a ésta.

La técnica del derecho puede ser utilizada con miras a alcanzar cualquier fin, ya que el derecho es un medio, una técnica de coacción social estrechamente ligada a un orden social que ella tiene por fin mantenerla concordancia del orden jurídico y la conducta de los individuos van a ser determinante de la validez del orden jurídico, ya que la eficacia del mismo es condición de validez. Esta concordancia nace de ideologías cuya función es la de suscitar o facilitar ese acuerdo.

El derecho como hecho de los funcionarios, de los jueces y de los ciudadanos.

podríamos decir que los funcionarios son aquellos que dictan normas generales: legisladores, encargados de crear y derogar las normas.

Los "jueces" son los órganos encargados de determinar qué normas son aplicables a situaciones particulares y de disponer si es necesaria la ejecución de medidas coactivas que tales normas prescriben. Éstos, mediante sus sentencias, particularizan el derecho.

Los "ciudadanos" son quienes se hallan regulados por las normas. El derecho puede ser entonces promotor, obstaculizador o receptor de cambios sociales, siempre teniendo como meta regular la conducta de los ciudadanos.

b) Relaciones entre derecho y fuerza.

El derecho se distingue de otros órdenes jurídicos por vincular conductas determinadas con un acto de coacción. De aquí se deriva que el derecho implica fuerza. Al definir al derecho como un orden coactivo establecemos que la función del derecho es reglamentar el uso de la fuerza en las relaciones entre los hombres.la fuerza sólo debe ser empleada por individuos autorizados. Así, los actos de coacción realizados por estos individuos serán actos "lícitos". Según el derecho, los que emplean la fuerza no lo hacen por sí, sino como órganos de la comunidad (la policía, el ejército, etc.).

En conclusión, la función del derecho es establecer el monopolio de la fuerza en favor de las diversas comunidades jurídicas.

Concepción kelseniana. Concepto puro de revolución jurídica.

Kelsen dice que se produce una revolución cuando se produce una fractura en el antecedente lógico normativo principal, o sea en la constitución. Ésta se produce cuando una constitución se reforma de una manera diferente a la prevista en ella. No importa la magnitud del cambio, la calidad, la velocidad, ni siquiera el gobernante, hasta que se produzca una reforma en la constitución por un órgano que no es el encargado de hacerlo. La revolución es para Kelsen una cuestión formal y no de contenidos.

Cossio concepto de revolución jurídica: es la aparición de normas de acuerdo a un procedimiento que no es el establecido por la norma superior. Esta ruptura de la lógica de los antecedentes puede darse en cualquier grado del ordenamiento jurídico.

La revolución jurídica puede esquematizarse como:

a) Revolución personal: se limita al cambio de personas.

b) Revolución administrativa: no sólo cambia la persona, sino también la administración.

c) Revolución institucional: cambio de las instituciones.

d) Revolución social: no sólo cambian las instituciones sino también los valores supremos que presiden la ordenación jurídica, los fines del estado y de la comunidad en cuestión

Una revolución triunfa si hay acatamiento por parte de la sociedad.

Análisis del artículo 36 de la Constitución Nacional.

Este artículo dice que la Constitución se mantendrá aún cuando su observancia fuese interrumpida por actos de fuerza contra el orden institucional y el sistema democrático. Estos actos serán nulos. Esto se relaciona con el concepto de revolución de Kelsen; si se produce tal revolución los actos serán nulos. Los autores de estos actos quedarán inhabilitados para ocupar cargos públicos, excluidos del indulto y la conmutación de penas y además serán pasibles de una sanción. Esto se relaciona con la conexión que establece Kelsen entre el derecho y la fuerza, ya que toda persona no autorizada a ejercerla cometerá un acto ilícito y será pasible de una sanción. Este artículo da a los ciudadanos el derecho de resistirse contra quienes ejecuten actos de fuerza sin estar autorizados. También dice que atentará contra el sistema democrático aquel que incurra en un delito doloso contra el estado que conlleve enriquecimiento ilícito, quedando inhabilitado para ocupar cargos públicos por el tiempo que las leyes fijen.

Por último, faculta al Congreso para dictar una ley sobre ética pública para el ejercicio de función.

c) El derecho según el realismo jurídico

Realismo que afirma que el derecho no es sólo cuestión de lógica sino también de experiencia. Los realistas tratan de ver el fenómeno jurídico como un hecho, sin dejar de lado a las normas pero teniendo muy presente que estas no bastan para conocer el derecho, ya que éste regula la conducta de los individuos y sus normas son aplicadas por ciertos órganos.

Esta corriente se ha desarrollado principalmente en los EEUU y en los países escandinavos, con escritores como Holmes, Frank, Olivecrona, Illium. Las características del realismo son:

1à Una actitud de rechazo hacia las normas. Pierde la ciega confianza en ellas y considera más importante a los hechos que al ordenamiento jurídico.

2à Se le da más importancia a la norma individual, al caso concreto, que a la norma general. Se coloca a la jurisprudencia sobre la legislación.

Distintas vertientes: realismo norteamericano y escandinavo. Oliver W. Holmes y Alf Ross.

Holmes su pensamiento se resume en la frase "el derecho no es lógica sino experiencia". Holmes dice que para conocer el derecho hay que mirarlo con los ojos del mal hombre, al cual le va a interesar saber qué le va a pasar si actúa de tal manera. Al analizar esto Holmes se da cuenta de que las normas generales pasan a un segundo plano dentro del derecho; lo que realmente importa es la sentencia que daría el juez. Señala que él entiende por derecho las profecías acerca de lo que los tribunales harán.

Holmes define a la ciencia jurídica como el conocimiento sistemático de la conducta de los jueces. Este conocimiento es una especie de síntesis sociológica, biológica, histórica, psicológica, de modo que sirva para contribuir a la interpretación y esclarecimiento de los fenómenos jurídicos.

El realismo escandinavo está representado por la escuela de Upsala, donde se encuentra Alf Ross. Si bien tiene puntos de contacto con el realismo norteamericano, se diferencian en que el último deja de lado el problema de la normatividad para referirse sólo a los hechos, mientras que el primero se ocupa del problema de la normatividad para tratar de reducirlo a una realidad.

Alf Ross es un realista moderado que trata de superar el dualismo de realidad-validez (la posición logicista considera al derecho como un sistema de normas válidas) porque dice que en ninguno de los dos aspectos puede encontrarse la verdad.

UNIDAD 11: La interpretación en el derecho: métodos de interpretación

a) Métodos de interpretación del voluntarismo estructurado

La posición voluntarista sostiene que el juez, al interpretar las normas jurídicas, realiza un acto de intelecto (conocimiento) y un acto de voluntad (interés).

Entre los métodos voluntaristas se admite una variabilidad de la jurisprudencia (variadas decisiones del juez). El voluntarismo estructurado presupone que la labor del juez se mueve dentro del marco dado de antemano por una estructura normativa.

1à Teoría Pura del Derecho: Kelsen advierte que cada vez que hay que aplicar una norma de grado superior, el juez se encuentra con que dicha norma no sólo le anticipa el procedimiento para la producción de la norma inferior sino también el contenido de la misma. Pero esta determinación nunca es completa; ella es un marco de posibilidades dentro del cual el juez puede moverse sin salirse de la legalidad.

En síntesis, en la teoría pura hay una voluntad estructurada: el acto de voluntad se realizará por parte del intérprete dentro del marco que la norma jurídica le da.

2à Escuela egológica: Cossio sostiene que los juristas no interpretan la ley, sino la conducta a través de la ley. El jurista debe interpretar la ley a partir de la situación concreta que a él se le presenta. Su actividad no es sólo lógica sino axiológica porque desentraña el valor de la norma, le da a las normas objeto, que, según Cossio, es conducta en interferencia intersubjetiva. Para captar la conducta el jurista debe utilizar el método empírico dialéctico que es un proceso circular que va de los hechos al sentido hasta lograr la comprensión. Lo que interesa saber es a cuáles hechos de conducta deben ser referidas las normas jurídicas y esto no es faena de la lógica sino de la axiología. La teoría egológica sostiene que los juristas no sólo se deben interesar en el conocimiento de las referencias dogmáticas de las leyes como conceptos y significaciones, sino que debe tener en cuenta también al objeto al que ellas se refieren y tal objeto es la conducta en interferencia intersubjetiva.

b) Modelo de interpretación jurídica

En la labor del juez al interpretar las conductas a través de las normas entra en juego la axiología. Pero esta característica de la interpretación no es exclusiva de la labor de los jueces.

Es posible establecer un método jurídico en común para todos los juristas que se desarrolla en dos direcciones que se complementan: la sistemática y la interpretación.

La interpretación: interpretar es conocer por comprensión lo que un signo expresa. Los jueces no interpretan normas sino conductas a través de normas utilizando un método empírico dialéctico. Los legisladores, por su parte, también interpretan conductas en su deber ser considerándolas fenómenos de masas.

Los doctrinarios también trabajan con conceptos genéricos que refieren fenómenos de masas. Así queda en claro que el método de interpretación jurídica es empírico.

Lógica dialéctica 

La dialéctica aristotélica encuentra su formulación más diáfana en la Tópica. Según ella, toda discusión debe encajar de acuerdo a los siguientes principios:

1- Aparición y conciencia de un problema (un punto que genera discusión)

2- Necesidad de dos "rivales", cada uno de los cuales sostenga una razón distinta- dos partes.

3- Necesidad de un árbitro para dirigir o moderar la discusión- juez.

4- Acuerdo de las reglas a las cuales todos deben someterse (rivales y el árbitro)- las normas a las cuales deben someterse el juez y las partes.

El alcance del método dialéctico es eminentemente práctico, instrumental. 

Argumentos usados por los juristas (Tópica)

Aristóteles nos dice que la tópica es un acto, a la vez un método de conocimiento, que nos enseña también a razonar sin que caigamos en contradicciones, en la esfera de los problemas opinables (doxa) y nos permite acceder al conocimiento de lo probable, lo verosímil. Siempre la tópica, como parte de la lógica, aspira a conocer la verdad.

El título "tópica" viene de topoi, lugares. Los lugares están destinados a proveer argumentos para la discusión dialéctica. Se trata de situarnos en la perspectiva de un diálogo que debe ser razonado. El diálogo asume la forma de un instrumento que muestra una vía práctica que a su vez plantea un problema metódico y que se dirige a ganar el asentimiento del contrario, del árbitro y del auditorio. Hoy, el asentimiento que perseguimos es principalmente el del juez.

El abogado quiere llegar a una conclusión determinada. Apoyándose en la ley debe construir una argumentación formalmente constringente. Su lugar de búsqueda es la norma adecuada que se encuentra en el universo jurídico. Cuando se apoya en los hechos debe probarlos según lo indiquen las normas adjetivas. Su trabajo lo lleva a la búsqueda de la norma y a la prueba fáctica que coincida con la conclusión deseada y que se muestre a través de una argumentación convincente que persuada al juez.

Finalmente, la tópica es una máquina de hacer premisas a partir de una conclusión dada, pues el dialéctico sabe la conclusión a la que quiere llegar y su tarea es buscar premisas que le permitan lograr el fin perseguido.

En el caso de la tópica aplicada al orden jurídico encontramos, por un lado, normas y, por otro, hechos que permiten juzgar una conducta humana en particular.

Desde el punto de vista material, esta dialéctica queda condicionada por su objeto (la conducta humana).  

c) Redescubrimiento de la tópica.

Theodor Vichweg revalorizó la tópica que Aristóteles situó en el corazón de la dialéctica. Con él tenemos que la tópica es una técnica que se orienta hacia un problema, es decir, que hay que desarrollar un método que nos permita encontrar premisas que deben apoyarse en puntos de vista aprobados. Los caminos que se abren actualmente son: a- cientificar la técnica jurídica, b- hacerla, tal como es, objeto de una ciencia.

           

La retórica antigua

Permite construir una teoría de la argumentación que utiliza razonamientos dialécticos. Es un instrumento de pensamiento que tiene como objetivo fundamentar decisiones. En cuanto hay una controversia ambas deben ser fundamentadas para lo que es necesario la argumentación. El objetivo final del arte retórico es persuadir a un tribunal de que la razón defendida es la correcta.

La Nueva retórica de Perelman

Perelman quería tratar de manera científica mediante métodos racionalmente aceptables problemas como “¿por qué se prefiere el bien al mal? ¿O la justicia a la injusticia?”.

 La investigación de Perelman condujo a una conclusión importante: No existe una lógica específica de los juicios de valor, pero lo que más se aproxima a ella ha sido desarrollado en la retórica.

Perelman recuerda que la retórica aristotélica cubría tres campos:

  • Una teoría de argumentación, que es el eje principal y suministra la relación con la lógica demostrativa y la filosofía.
  • Una teoría de la elocución
  • Una teoría de la composición del discurso

            

La lógica y la argumentación

Toda argumentación como se vale de conceptos, juicios y razonamientos no puede ser ajena a las reglas lógicas. Generalmente cuando argumentamos usamos una lógica que se llama natural, por instinto argumentamos y razonamos aunque no sepamos de forma científica qué leyes son las que rigen nuestro razonamiento. Un Juez puede hacer una buena sentencia sin haber estudiado nunca lógica.

Los estudiosos de la argumentación, aún en la lógica natural, nos dicen que una argumentación es aceptable cuando:

Es coherente. No son contradictorios entre sí. Debe ser lo más completa posible. Debe ser constringente.

 

La lógica de lo razonable de Recaséns Siches

La lógica para la interpretación del derecho se piensa en las lógicas tradicionales. Estas (Aristóteles, Bacon) estudian las conexiones ideales que son necesarias para conocer ideas o realidades naturales. Esas lógicas no constituyen la lógica entera, tan solo una parte del logos. Hay otras partes, la lógica de la razón vital, de la razón histórica, la lógica experimental.

En interpretación jurídica la lógica tradicional resulta insuficiente o conduce a un resultado disparatado, irritante, sentimos y comprendemos que hay razones muy importantes para tratar el problema planteado de una manera tal que se haga a un lado aquella lógica tradicional. Si sentimos que hay razones, estamos en el campo del logos. Hemos arrojado razones de lógica tradicional, en virtud de que tenemos otras razones que deben prevalecer sobre aquellas. Por lo tanto, estamos dentro del campo de la razón. Hay razonamientos distintos de aquella lógica tradicional, los cuales suministran el modo correcto de resolver el problema, de hallar lo correcto.

Para un problema jurídico opongo un razonamiento de un tipo diferente, que es precisamente el que nos pone en contacto con la solución correcta. Ese razonamiento nos hace encontrar la solución correcta y justa, es la razón aplicable al caso.

 

Posición de Alexy

La argumentación jurídica es un caso especial de la argumentación práctica general. El paradigma de la teoría de la argumentación práctica general es la teoría del discurso racional. De acuerdo con esta teoría, un enunciado normativo es correcto o verdadero cuando puede ser el resultado de un determinado procedimiento, es decir, el del discurso racional.

La teoría del discurso como modelo teórico de argumentación, está caracterizada por el hecho de que las convicciones fácticas y normativas de los individuos pueden ser modificadas en virtud de los argumentos presentados en el curso del procedimiento.

Las reglas del discurso práctico son diferentes entre sí. Incluye reglas de la lógica, reglas acerca de la participación e intervención oral, etc.

El problema central de la teoría del discurso es la formulación y justificación del sistema de reglas. Por una parte, tiene que ser lo más fuerte posible  excluir lo más posible a fin de aumentar su significación de decisión. Por otra parte, debe ser lo más débil posible a fin de que pueda encontrar amplia aceptación. Los sistemas que no poseen ningún contenido moral habrán de satisfacer la segunda, pero no la primera exigencia.

Al amplio campo de lo discursivamente posible no puede corresponder un campo igualmente amplio de lo jurídicamente permitido. De no ser así, los conflictos sociales podrían ser solucionados sobre la base de reglas contradictorias.

La aceptación de una regla por todos los participantes en el discurso no trae necesariamente como consecuencia su obediencia por parte de todos. En una serie de normas, cuando algunos no pueden cumplirlas, no puede requerirse de nadie su cumplimiento.

 

UNIDAD 14: Desarrollo del pensamiento jurídico

a) Antecedentes del pensamiento jurídico contemporáneo.

La historia marca el fin de la Edad Moderna y el comienzo de la Contemporánea en 1789, año de la Revolución Francesa, que marca el fin del absolutismo y del antiguo régimen.

La idea de un contrato social en el que el pueblo es el depositario de la soberanía y delega parte de éste en los gobernantes es expresada por Rosseau. Esta idea presupone dos condiciones: igualdad y libertad, lo cual se concreta en la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano.

A partir de entonces el hombre y su libertad centran todo el interés iusfilosófico. Este va a ser el presupuesto de las corrientes del siglo XIX.

El pasaje de la Edad Moderna a la Contemporánea en la filosofía es ejecutado por Manuel Kant, quién logra la superación entre el dogmatismo positivista y el escepticismo empirista.

Kant en “Crítica de la Razón Pura” estudia el problema del conocimiento y llega a la conclusión que no es posible conocer la cosa en sí, sino que conocemos las cosas como se nos aparecen.

El materialismo histórico.

Este constituye la manifestación más extrema del positivismo jurídico y su principal representante es Carl Marx. Marx nació en Alemania en 1818 y fue discípulo de Hegel a la vez que lo criticó.

Hegel creía que en el estado se encontraban representados los intereses de todos, pero Marx observa que eso no es así sino que el estado representaba los intereses de la clase dominante y este era un aparato de dominación.

Según Marx el error en la concepción de Hegel provenía de que se había olvidado de estudiar la sociedad civil, ya que para Marx no existía una ruptura, una brecha entre el mundo de las ideas y la realidad material.

Aquí se encuentra el por qué del Materialismo Histórico. Materialismo porque no ubica en una concepción material de la realidad que consiste en referir los acontecimientos tempo espaciales a movimientos necesarios de la materia. Histórico porque el materialismo es una herramienta para explicar la historia.

Al estudiar la sociedad desde el punto de vista económico, Marx encuentra que los hombres, para satisfacer sus necesidades existenciales, establecen lo que se llama relaciones de Producción. Estas relaciones según Marx son la base material de la sociedad, una estructura que va a condicionar todos los demás factores políticos, religiosos, ideológicos, etc. que constituyen una super estructura condicionada. Es dentro de esta super estructura condicionada donde incluye al derecho.

Marx muestra como está todo condicionado a la economía utilizando la dialéctica de Hegel. Así dice que en un mundo capitalista hay una clase dominante, la burguesía (tesis) y otra dominada, el proletariado (antítesis) que cuando tome conciencia de sí y para sí va a producir una lucha de clases (síntesis) que luego de un corto periodo de dictadura del proletariado generará un nuevo modelo de producción: el comunista, donde habrá una sociedad sin clases, por lo que no habrá necesidad de leyes ni de estado.

 

El neokantismo y sus direcciones.

El positivismo continúa creciendo hasta fines del siglo XIX, principios del XX, donde aparece una reacción antipositiva, que la trae Kant. Se vuelve a tomar el pensamiento kantiano: “Crítica a la Razón Pura” y “Crítica a la Razón Práctica”. La vuelta de Kant (neokantismo) la vemos en dos vertientes:

  • el neokantismo de Marburgo (toma crítica a la razón pura)
  • el neokantismo de Baden (toma crítica a la razón práctica)

 

Neokantismo de Baden

La escuela de Baden tiene un criticismo eticista, su representante es Radbruch (relativista). Este distingue el campo de la naturaleza, del de la cultura, dice que el hombre trae el valor del campo jurídico.

Este autor dice que los valores cambian según la sociedad, la época (por eso es relativista) y dice que para entender, el humano debe recurrir a los valores.

Radbruch analiza el problema axiológico del derecho en función de los ideales políticos. Distingue así 3 concepciones políticas:

  • Individualistas: afirman la prevalencia de los valores de la personalidad humana a cuyo servicio están los valores colectivos y de obras o trabajo.
  • Supraindividualistas: los valores de personalidad y los de obra están al servicio de los valores colectivos.
  • Transpersonalistas: los valores individuales y colectivos están al servicio de los de obra o de trabajo.

 

Neokantismo de Marburgo

Kelsen y Stammler son los representantes del Criticismo Logicista.

1.- Stammler: define al derecho como una ordenación permanente de la vida social, que se manifiesta como el querer vinculatorio, autárquico e inviolable. Hace una distinción entre las ciencias causales (que nos ponen en contacto con la naturaleza) y las ciencias teleológicas o finalistas. Este coloca a la ciencia del derecho en la esfera de la ciencia teleológica.

Stammler no habla de norma. La idea de Stammler y Kelsen son iguales, pero consideran derecho a distintas cosas.

Esta idea de derecho es la idea de justicia; tienen una idea formal de la justicia (sigue a Kant).

La justicia implica una igualdad en el trato conforme con las personas que están en la situación y en oportunidades análogas. La idea de justicia es formal porque es variante. El hombre nunca llega a alcanzar la verdadera justicia y cuando puede alcanzarla, esta va cambiando.

 

2.- Kelsen: distingue ciencias causales y ciencias normativas.

  • División entre ciencias causales y ciencias normativas:

Ciencias causales: naturaleza (conjunto de elementos relacionados por un principio de causalidad) relaciona causa-efecto. Cadena infinita. Ambiente del “ser”.

Ciencias normativas: sociedad (relación entre antecedente y consecuente). Principio de imputación; ámbito del “deber ser”.

  • División entre moral y derecho (dos ciencias normativas):

En una sociedad regida por el principio de imputación, se encuentra la norma con la cópula “deber ser”. Éste puede ser lógico (neutro al valor, campo del derecho) o axiológico (con valor, campo de la moral).

c. Concepto de norma: es un juicio hipotético construido con la cópula “deber ser” que imputa un consecuente (sanción) a un antecedente (acto ilícito). Esto sería la norma primaria. La norma secundaria sería la que contiene el deber jurídico y la responsabilidad. Validez: una norma es válida cuando pertenece a un orden válido. La validez de un orden está dada por la norma fundamental.

La Filosofía Analítica

Surge en Inglaterra como una corriente de filosofía general que luego de adquirir gran importancia se aplica a lo jurídico. Se llama analítica debido a su característica. Se plantea o cuestiona cada uno de los pequeños problemas.

Propone como método el análisis del lenguaje. El lenguaje en la concepción de la Filosofía analítica es convencional, es decir que no hay palabras correctas o incorrectas.

Austin: realiza un importante aporte a la filosofía jurídica inglesa en la escuela por el iniciado “Escuela Analítica de Jurisprudencia” (anterior a la filosofía analítica). Divide al Estudio del derecho en tres partes: Jurisprudencia General, Jurisprudencia particular, Jurisprudencia de la legislación

El derecho es un orden normativo impuesto por una voluntad organizadora. La norma jurídica es una expresión de un mandato del soberano. La esencia del derecho consiste en el deber que tienen los individuos de cumplir ese mandato.

Distingue dos tipos de mandato: mandatos primarios, dirigidos a los individuos; y  mandatos secundarios, se refieren a los funcionarios que deben aplicar la sanción cuando los primarios no son cumplidos.

Hart: realiza un análisis de la noción del derecho con sus tres problemas recurrentes y también de otras nociones jurídicas.

La función del lenguaje en el ámbito jurídico se manifiesta en la definición de términos generales y a través de la explicación del razonamiento en la aplicación de normas generales a casos particulares.

 

 

c) El pensamiento jurídico Argentino

Dentro de este sobresale y continúa teniendo vigencia a través de Cossio, como de sus seguidores, la escuela egológica.

La cátedra de introducción al derecho de La Plata es predominantemente Kelsiana con influencias egológicas. La llamada Escuela de La Plata fundó la Asociación Argentina del Derecho.

 

El iusnaturalismo:

Sostiene que el derecho positivo está subordinado al derecho natural. Según esta posición en caso de conflicto entre ambos debe verificarse al derecho positivo.

Por el contrario el Iuspositivismo considera como verdadero y único derecho al que históricamente hacen los hombres.

Pero el mismo iusnaturalismo puede cumplir una función conservadora y ponerse al servicio de la preservación del orden establecido como el caso de la escuela católica al oponerse al divorcio. En este caso los ideales propiciados por el iusnaturalismo como modelo para todo orden jurídico, puede ser estudiado como propuesta al poder político para la reforma del derecho vigente.

Se ha atribuido a Aristóteles una posición iusnaturalista porque él introdujo la distinción entre lo “justo natural” y lo “justo legal”. Lo justo natural tendrá en todas partes la misma fuerza, mientras que la lo justo legal depende del parecer de los hombres y sólo sería justo cuando los hombres lo han establecido.

 

Las ideas iluministas: Alberdi

Se considera a Juan Bautista Alberdi como el padre de la filosofía jurídica argentina. Sus principios filosóficos pueden apreciarse en nuestra Constitución Nacional.

Las tendencias democráticas connotaban una significación política potencialmente decisiva, lo que hacía necesario discernir cual de las formas republicanas podía dar respuesta a las necesidades del país. Este planteamiento metódico condujo a Alberdi a abordar filosóficamente el tema bajo la influencia del racionalismo crítico y relativista de la escuela histórica, representada por Savigny.

Alberdi prefirió partir de la consideración de los fenómenos históricos. Dio cabida la idea de apertura y apoyo a la inmigración, a la libertad efectiva de comercio, de navegación, de educación, de cultos, a la radicación de industrias, de capitales, de tecnología y ferrocarriles de la equiparación de derechos privados entre nacionales y extranjeros.

Los principios filosóficos del iluminismo del siglo XVIII suponían al hombre innatamente dirigido al bien, a la justicia y a la verdad. Alberdi establece en su libro que las constituciones no deben expresar las necesidades de ayer ni mañana, sino las de hoy.   

 

La Neoescolástica

En la segunda mitad del siglo XIX, con la presencia del Papa León XIII, la iglesia católica reacciona también como el neokantismo en contra de la actitud antifilosófica del positivismo dominante, promoviendo una corriente de investigaciones en torno al pensamiento de Santo Tomás de Aquino y de otros filósofos cristianos.

En sus comienzos, este nuevo no se opone totalmente a las restantes corrientes filosóficas, sino que intenta extraer de ellas los elementos necesarios y útiles para adaptar las viejas concepciones escolásticas a las problemáticas de un mundo nuevo

Para lograr esto era necesario aproximar el tomismo a la ciencia.

Pero la Neoescolástica debía ocuparse también de los problemas que planteaba la actitud crítica. Aristóteles refiriéndose al arte de discutir las opiniones con el fin de lograr la certeza, había llegado a formular toda una teoría de la verdad. San Agustín sostenía que la vía que lleva a la verdad debe recorrerla todo el individuo y no solo el entendimiento.

Consecuencia de esto fue el casi total abandono de la metafísica del ser. Toda la filosofía de Santo Tomás es una filosofía del ser y de sus exigencias y conexiones ontológicas esenciales.

El trialismo jurídico

Según Reale todo ordenamiento jurídico presupone la vigencia de un orden objetivo de valores al que la propia actividad humana se subordina a través de los fines éticos de la convivencia. De esta manera, la norma jurídica es una integración dinámica entre el hecho social y el valor.

Por consiguiente el derecho es una unidad tridimensional integrada por el hecho, el valor y la norma, y debe ser aprehendido por el jurista.

Enfoque básico de la corriente tridimensional à en cuanto postula dirigir sobre la realidad jurídica una triple consideración (lógica normativa, empírica y axiológica), el tridimensionalismo se ajusta indudablemente a la metodología general que utiliza la jusfilosofía contemporánea. No hay originalidad en esto, pues ninguna dirección filosófica de la actualidad prescinde de esa triple consideración del fenómeno jurídico.