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Pensar históricamente las libertades significa situarlas en la historia y de este modo sustraerlas lo más posible a las intromisiones arbitrarias de los poderes constituidos. La aproximación historicista tiende inevitablemente a privilegiar las libertades civiles, las «negativas», las libertades que se traducen en capacidad de obrar, en ausencia de impedimentos o de obligaciones, dentro de una esfera claramente delimitada y autónoma, sobre todo en relación con el poder político.

La explicación historicista tiende a mantener una relación abierta y problemática entre la edad media y la edad moderna; tiende, esto es, a no agotar el tiempo histórico de las libertades en la edad que generalmente se sitúa con el iusnaturalismo del siglo xvn y con los Estados absolutos, y que culmina después con las revoluciones y con las declaraciones de derechos, para extenderse finalmente en las estructuras del Estado de derecho posrevolucionario.

En la edad media se construye la tradición europea de la necesaria limitación del poder político de «imperium».

El mismo imperium podemos describir como poder de imponerse en las controversias como tercero neutral con autoridad para hacer cumplir la sentencia, como poder de imponer tributos de distinto género y naturaleza, y finalmente como poder de pedir el sacrificio de la vida con la llamada a las armas está fraccionado y dividido entre un gran número de sujetos a lo largo de la escala jerárquica, que va desde los señores feudales de más alto rango hasta cada uno de los caballeros armados y, luego, hasta zonas de aplicación del mismo imperium estrechamente limitadas y circunscritas.

Quien está obligado desde su nacimiento y desde su condición a ser fiel a un señor concreto sabe que éste está obligado a su vez a protegerle a él mismo, a sus bienes y a su familia.

Del contrato en sentido moderno falta en estos casos el aspecto de la seguridad del cumplimiento normativamente prefijado y determinado.

El medievo tenía sin duda su propio modo de garantizar iura y libertates, derechos y libertades. El ius involuntarium, que ningún poder fue capaz de definir y de sistematizar por escrito..

En toda Europa a partir del siglo xIII aproximadamente, esta compleja realidad tiende en alguna medida a racionalizarse, a ordenarse en ámbitos territoriales de dominio más vastos y simplificados. En ellos, los señores territoriales ponen por escrito, con verdaderos y propios contratos de dominación las normas destinadas a regular, también bajo el perfil de los derechos y libertades, las relaciones con los estamentos, es decir, con las fuerzas corporativamente organizadas, con los más fuertes en el ámbito del poder feudal, pero también con las fuerzas agentes de la nueva realidad urbana y ciudadana que comienza a des¬tacar, en este momento, del conjunto de relaciones tradicionalmente predominantes en la edad media

No se puede hablar en esta época de libertades políticas de participación, llamadas también libertades «positivas», en sentido moderno.

Cuando los representantes de los estamentos se sientan juntos, al lado del señor, no representan a ningún «pueblo» o «nación», por la sencilla razón de que en estos siglos no existe de ningún modo un sujeto colectivo de este género que como tal pueda querer, pedir y obtener ser representado. Además, los representantes de los estamentos no pretenden decir, junto al señor, cuál es la ley del territorio; mientras permanezca el orden medieval, ninguno, ni los primeros, ni el segundo, tiene este poder de definición, ya que el derecho es en esencia ius involuntarium, que radica en las cosas y por lo tanto no depende de ningún poder constituido.



Los contratos de dominación sirven para reforzar las respectivas esferas de dominio, la del señor y la de los estamentos. El primero, por su parte, reuniendo a su alrededor a los representantes de los estamentos, no hace otra cosa que afirmarse como vértice de la organización de las relaciones políticas de un territorio. Aquellos representantes no son otra cosa que la reformulación institucional de la antigua práctica medieval del consilium y del auxilium, según la cual quien está políticamente sometido tiene entre sus deberes de fidelidad el de prestar consejo y ayuda al propio dominante.

Las relaciones políticas medievales son generalmente contractuales hablando en términos modernos, tiene que ver más con las libertades «negativas» o civiles que con las «positivas» o políticas.

Los contratos de dominación disponen con frecuencia la necesidad del consenso de las asambleas representativas para la imposición de tributos extraordinarios, que exceden las normales recaudaciones que el señor realiza como vértice político de un territorio; y, más en general, ofrecen garantías de variado tipo en la tutela de la posesión de bienes confirmada por el tiempo y la costumbre.  Los estamentos, a los que se añaden ahora también las ciudades con sus ordenamientos, tienen mayores posibilidades, sobre la base de las reglas fijadas en el contrato de dominación, de defender sus patrimonios y sus respectivas esferas de dominio, calificando eventualmente como tirano al señor que viole dichas reglas.

Muy raramente la práctica medieval reconoce iura y libertates a los individuos en cuanto tales, como al contrario es característica fundamental del derecho moderno, desde las declaraciones revolucionarias de derechos en adelante. Derechos y libertades tienen en el medievo una estructuración corporativa, son patrimonio del feudo, del lugar, del valle, de la ciudad, de la aldea, de la comunidad y, por eso, pertenecen a los individuos sólo en cuanto que están bien enraizados en esas tierras, en esas comunidades.

El arraigo de los derechos en la historia y en las cosas con la consecuente indisponibilidad por parte de quienes ostentan el poder político, tiene otra lectura para los defensores de la ideología que sustenta la construcción del derecho moderno. Todo esto es incompatible con la concepción moderna de la libertad como libre expresión de la voluntad, como libertad «positiva». A esta dimensión de la libertad, irrenunciable en el derecho moderno, se opone de modo irreconciliable el mundo medieval, que, en el mismo momento en que confía los derechos y las libertades a la fuerza del orden natural de las cosas históricamente fundado, impide a los hombres disfrutar de la esencial libertad de querer un orden diferente. Es la falta de esta libertad, que en su raíz es la progenitora de las libertades políticas, las «positivas».

Inglaterra, funda en buena parte la doctrina de su identidad histórico-política sobre la imagen de la continuidad entre libertades medievales y modernas. Inglaterra se considera que la historia constitucional inglesa demuestra cómo es posible una transición gradual y relativamente indolora del orden medieval al moderno de las libertades, prescindiendo de la presencia de un poder político soberano altamente concentrado, capaz en cuanto tal de definir con autoridad las esferas de libertades individuales, primero de los súbditos y luego de los ciudadanos.

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