Civil familia
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UNIDAD 1
LA FAMILIA
CONCEPTO: Es un grupo humano integrado por el padre, la madre y los hijos que conviven con ellos (sentido estricto). También puede considerarse integrantes de la familia a los parientes cercanos, incluidos los afines (sentido amplio).
PARENTESCO
CONCEPTO: El art. 345 del CC lo define como “el vínculo subsistente entre todos los individuos de los dos sexos que descienden de un tronco común “ Esta definición no es completa: desconoce la afinidad. Tampoco está incluido el parentesco por adopción, lo que resulta lógico ya que en el Código Civil esta institución no estaba reconocida. En lugar de aquella, la definición podría ser: el parentesco es el vinculo jurídico que nace de lazos de sangre, del matrimonio o de la adopción.
GRADOS: Es el vínculo entre los parientes de generación sucesiva. De tal forma se dice que al padre y su hijo lo liga un primer grado de parentesco. Con el nieto o hermanos los grados serán distintos. El conjunto de grados sucesivos forman la rama y varias de estas pueden integrar el tronco familiar. El CC menciona tres líneas que pueden sintetizarse en dos: recta y colateral. La primera incluye la ascendente y la descendente, mencionadas por el art. 349.
ESPECIES
a) Consanguíneo: puede darse por línea recta o colateral. El primero no ofrece dificultades pero el colateral da lugar a varias posibilidades: es el caso de los hermanos que pueden tener un vínculo unilateral (tienen solo un padre o madre en común) o bilateral (descienden de ambos padres).
En línea recta los grados se cuentan por generación (ej. Nieto es segundo grado).En la línea colateral es necesario remitirse en primer lugar al tronco común y desde allí continuar descendiendo (Ej. Los hermanos están en segundo grado).La consanguinidad puede ser matrimonial o extramatrimonial. Hoy se encuentran igualados (ley 23264).
b) Afin: es aquel que nace del matrimonio. Se limita al vínculo de uno de los cónyuges con los consanguíneos del otro (los concuñados no son parientes afines).Queda descartado el caso de concubinato. El vinculo entre los cónyuges no es afin sino que es otro tipo de vínculo más estrecho.
c) Adopción: Este caso no requiere mayores reflexiones, salvo distinguir la adopción plena, en la cual el adoptado ocupa el lugar de un hijo biológico, lo cual significa relacionarlo con toda la familia del adoptante y la adopción simple donde el adoptado, no obstante considerarse como un hijo biológico frente a su adoptante, no se relaciona con el resto de la familia. Hay excepciones a esta última afirmación (arts. 329 in fine y 166, inc 3º)
EFECTOS: El parentesco produce efectos civiles, penales y procesales. a) Civiles:impedimentos matrimoniales, alimentos, etc. b) Penales: el parentesco provoca el agravamiento de la responsabilidad en ciertos delitos y c) Procesales: produce inhabilidades (ej. Ser testigo)
El estado de Familia
El estado de familia es la posición jurídica que las personas ocupan en la sociedad.Se tendrá en cuenta para la medida de su capacidad y servirá de base para establecer sus derechos y obligaciones.
El estado puede apreciarse:
a) Con relación a otras personas: mayor o menor, sano o insano, hombre o mujer.
b) Con relación a la familia: padre, hijo o hermano. Soltero o casado.
c) Con relación a la sociedad: nacional o extranjero. O sea: EDAD, SEXO, CAPACIDAD,VÍNCULO FAMILIAR, ESTADO CIVIL, NACIONALIDAD, etc. Integran el ESTADO DE FAMILIA de una persona determinada dentro de la sociedad.
UNIDAD 2
EL MATRIMONIO
Existen innumerables definiciones de Matrimonio. Por ello, nos resulta difícil dar una definición que conforme a todos. Sintéticamente, es LA UNIÓN DEL HOMBRE Y LA MUJER PARA EL ESTABLECIMIENTO DE UNA PLENA COMUNIDAD DE VIDA.
CARACTERES:
a) Unión de hombre y mujer: la misma se traduce en un conjunto de derecho y deberes recíprocos. Se descarta la unión de personas del mismo sexo en forma expresa en nuestra ley. Tales casos no serán admitidos como matrimonio.
b) Permanente: esta es una condición básica. Se descarta la posibilidad de reconocer matrimonios que no nazcan con ese carácter de permanencia. Ej. Uniones matrimoniales a prueba y con plazos determinados de vigencia.
c) Irrevocable: no está permitido que uno o ambos cónyuges, por propia iniciativa, y sin causa alguna, revoquen la unión. De esta forma, queda excluido el repudio, que sí está reconocido en países de origen musulmán
d) Monogámico: no solamente se descarta la bigamia, poligamia o poliandria, sino que también existe el impedimento de ligamen en los casos en que el divorcio de un matrimonio anterior no fuera reconocido por nuestra legislación. Caso de un divorcio decretado en el extranjero por un juez incompetente.
e) Legal: Se requiere el cumplimiento de las formalidades que la ley tiene previstas.Esta exigencia desplaza el reconocimiento del concubinato como matrimonio, aunque existan hijos. En cuanto al reconocimiento de las formas legales de matrimonios celebrados en el extranjero, por imperio del art. 159 del CC la ley aplicable será la del lugar de celebración. Así, es posible reconocer en nuestro país matrimonios celebrados bajo formas religiosas u otras no reconocidas aquí.
EL CONCUBINATO
Nuestro CC no legisló sobre el concubinato. No obstante, ha ido creciendo la tendencia a reconocer ciertos derechos a los concubinos.
Es el caso del posible reclamo, si está suficientemente probado, de aportes efectuados por uno de los cónyuges. Puede nacer así una sociedad de hecho con sus consecuencias, en caso de disolución. Existen otros efectos legales (ej. La ley 23.091 de locaciones que concede a la concubina, sin nombrarla, el derecho a continuar con el alquiler y la ley 24241, que le reconoce derechos previsionales).
LOS ESPONSALES
Se denomina esponsales al compromiso matrimonial contraído por los futuros cónyuges.Se discute si producen algún tipo de efectos jurídicos. En nuestro derecho no están reconocidos, en principio. Se podría afirmar que, en nuestro país, no producen efectos jurídicos. Ej. No obligan a los cónyuges a contraer matrimonio. Con respecto a una eventual indemnización por daño moral, existen algunos autores que afirman la
posibilidad de solicitarla, especialmente cuando ha mediado dolo o abuso; pero la mayoría de los tratadistas se inclinan por negar cualquier reclamo por el eventual daño moral. No ocurre lo mismo en caso de reclamos patrimoniales, siempre y cuando se acredite un daño patrimonial originado exclusivamente en la promesa matrimonial, pero no se habla en este caso de acción sino una obligación natural o, posiblemente un simple deber moral. En cuanto a las donaciones realizadas entre los novios, si son realizadas en razón del matrimonio futuro, al estar sujetas a esta condición, quedarían sin efecto.
UNIDAD III
CELEBRACIÓN DEL MATRIMONIO
REQUISITOS:
Al tiempo de abocarnos a la validez del matrimonio, es preciso referirse a los diversos requisitos que hacen a la misma:
A) Consentimiento válido: según se verá más adelante, dicho consentimiento debe ser expresado sin vicio alguno (error, dolo, violencia).
B) Que se celebre ante el oficial público competente.
C) Que se cumpla con las formas y solemnidades legales.
D) Que se de cumplimiento a los caracteres mencionados al precedentemente:La diversidad de sexos, el carácter permanente e irrevocable de la unión, etc
E) La inexistencia de impedimentos legales, tanto dirimentes como impedientes que se analizarán más abajo. (Ej. Parentesco, ligamen, crimen, edad mínima, etc)
IMPEDIMENTOS
La clasificación más importante es a que los divide en DIRIMENTES, los que no permiten, en los supuestos más graves, que el matrimonio sea válido e IMPEDIENTES, aquellos que no son sancionados con la nulidad.
Impedimentos dirimentes:
l) PARENTESCO
a) Parentesco consanguíneo: nuestra legislación prohibe el casamiento entre ascendientes o descendientes y entre hermanos o medio hermanos (inc. 1 y 2 del art. 166 CC)
b) Parentesco por afinidad: la prohibición existe cuando se trata de línea recta en todos los grados, matrimoniales o extramatrimoniales (inc. 4º).
c) Parentesco por adopción: si es plena, se considera igual que un hijo de sangre. Si es simple, no pueden contraer matrimonio adoptante con adoptado, su cónyuge o sus descendientes, ni los hijos adoptivos entre sí. Tampoco el adoptante con el cónyuge del adoptado y viceversa, así el adoptado con el hijo del adoptante (inc.3º) Obviamente, en la simple, el adoptado conserva su vínculo con su familia de sangre (art 331) manteniéndose también en este caso el conjunto de prohibiciones.
2) LIGAMEN:
En los países como el nuestro, que adoptan la monogamia, no se admite la celebración de un nuevo matrimonio existiendo uno anterior, “mientras subsista” (art. 166 inc.6º). Solamente será procedente, en consecuencia, si existiendo un matrimonio anterior, el mismo ha sido disuelto por alguna de las causas que nuestra ley prevé: muerte, divorcio vincular, ausencia con presunción de fallecimiento. En caso de nulidad, ésta puede ser decretada con posterioridad a la celebración del segundo matrimonio, ya que la sentencia que la decreta tiene efectos retroactivos. En consecuencia, éste debe considerarse válido si el origen de la nulidad es anterior a su celebración. Es preciso hacer notar que, en el caso de ausencia con presunción de fallecimiento, el vínculo se disuelve en el mismo acto de la celebración de un matrimonio posterior y no con la declaración judicial que la decreta.También consideramos importante destacar que, antes de la sanción de la ley 23.515, se celebraban matrimonios en el extranjero luego de obtenerse un divorcio vincular también en el exterior. El art. 7º de la ley 2393 impedía reconocer el segundo vínculo en nuestro país si el primer matrimonio se hubiera celebrado en Argentina. A su vez, el art. 104 de la misma ley, imponía como jurisdicción internacional exclusiva la de nuestros
tribunales si el matrimonio tenía su domicilio aquí. Por ello, las sentencias dictadas por jueces extranjeros, en este caso, no podían ser reconocidas y, como consecuencia de ello, tampoco se reconocían los matrimonios subsiguientes. (Caso de matrimonios mexicanos)
3) CRIMEN:
Llamado también “conyugicidio”, configura un impedimento dirimente. Se trata del caso de quien hubiere sido “autor voluntario, cómplice o instigador” del homicidio doloso de un cónyuge con el fin de contraer nupcias con el supérstite. Se descarta la tentativa y el encubrimiento. Se exige que haya condena firme.
4) EDAD MÍNIMA:
La legislación actual fija la edad mínima para contraer matrimonio en 16 años para la mujer y 18 para el hombre (art. 167 inc. 5º). No obstante, la ley permite el casamiento de menores de esas edades, con dispensa judicial; la misma se otorgará en forma excepcional, si el interés de ellos lo exige.
La edad máxima ni la pronunciada diferencia de edades son impedimentos.
5) SALUD MENTAL
La nueva ley mantiene este impedimento con una fórmula diferente: “pérdida permanente o transitoria de la razón”, por cualquier causa. El motivo que justifica la presencia de este impedimento es que daría lugar a un consentimiento viciado.
6) ENFERMEDADES:
Las enfermedades venéreas también configuran un impedimento, cuando están en período de contagio (leyes 12.331 y 16.668).La lepra existió como impedimento pero fue suprimida por la ley 17.711.La impotencia, en cualquiera de sus formas, no configura impedimento, aunque puede
ser causa de nulidad (art. 220).El SIDA no puede equipararse a las enfermedades venéreas, por lo cual tampoco es un impedimento. Algunos autores (Zannoni, Bossert) sostienen lo contrario.
7) SORDOMUDEZ:
El art. 166 inc. 9º impide el matrimonio de los sordomudos cuando no saben manifestar su voluntad en forma inequívoca, por escrito o de otra manera. Este impedimento no existía en la ley 2393, ya que podía ser suplido con la asistencia de sus representantes.
Impedimentos impedientes
1) TUTORES Y CURADORES:
Mientras subsista la tutela o que, fenecida la misma, no se hayan aprobado las cuentas de la administración, ni el tutor ni sus descendientes podrán contraer matrimonio con el o la pupila (art. 171). La sanción será la pérdida de su asignación para el tutor.
2) MENORES CON EDAD NUPCIAL:
Si contraen matrimonio antes de los 21 años, sin la autorización de sus padres o tutores o, en su defecto, sin la venia judicial, el mismo será válido, pero los menores perderán la administración de sus bienes hasta la mayoría de edad. En caso de existir emancipación civil, igualmente se requerirá de dicha autorización.
3) MILITARES Y DIPLOMÁTICOS.
Los primeros necesitan autorización de sus superiores (art. 681 del Código de Justicia Militar) pero la negativa no podrá ser arbitraria.Los funcionarios del Servicio Exterior no pueden contraer matrimonio con extranjeros
si no existe un compromiso previo de obtener la ciudadanía argentina.
En ambos casos se trata de requisitos específicos que no configuran impedimentos. Los matrimonios celebrados en infracción a estas disposiciones serán válidos, aunque puedan dar lugar a algún tipo de sanción disciplinaria o administrativa.
CELEBRACIÓN DEL MATRIMONIO
REQUISITOS:
Al tiempo de considerar la validez del matrimonio, es preciso referirse a los diversos requisitos:
a) Consentimiento válido: Según se verá más adelante, dicho onsentimiento debe ser expresado sin vicio alguno (error, dolo, violencia)
b) Que sea celebrado ante el oficial público competente.
c) Que se cumpla con todas las formas y solemnidades legales.
d) Que exista diversidad de sexos. Que tenga carácter permanente e irrevocable y que no quede sujeto a condiciones.
e) Inexistencia de impedimentos dirimentes.
El art. 172 expresa: “Es indispensable para la existencia del matrimonio el pleno y libre consentimiento expresado personalmente por hombre y mujer ante autoridad competente para celebrarlo”.
Intervención del Oficial Público:
En nuestra legislación, el acto debe ser celebrado ante el encargado del Registro Civil y Capacidad de las Personas, ante quien se deberá expresar el consentimiento formal, pleno y libre. Solamente puede darse una excepción: cuando el matrimonio es “in extremis”. En tal caso, puede intervenir un magistrado judicial, quien se obliga a acompañar copia legalizada al mencionado Registro.
MATRIMONIO ENTRE AUSENTES
La ley 2393 en su art. 15 admitía el matrimonio por poder, con algunas exigencias. A su vez, el art. 1881 del CC exigía que el poder para contraer matrimonio fuera especial, o sea, que no podía otorgarse en forma general.
En 1969, por ley 18.444, nuestro país ratificó la Convención de Nueva York de 1962, sobre el consentimiento para contraer matrimonio. En su art. 1º se exige el pleno y libre consentimiento, expresado en forma personal por los contrayentes. En el segundo párrafo aclara que “no será necesario que una de las dos partes esté presente cuando la autoridad competente esté convencida de que las circunstancias son excepcionales y que tal parte, ante una autoridad competente y del modo prescripto por la ley, ha
expresado su consentimiento sin haberlo retirado posteriormente”. El actual art. 173 de la ley 23.515, recoge la misma norma estableciendo un plazo de validez de hasta 90 días para dicho consentimiento. Se considerará como lugar de celebración aquél donde se presta el consentimiento que perfecciona el acto. Es importante, según el art. 174, que las causas de la ausencia de uno de los cónyuges sean razonables.Es necesario aclarar que, no obstante no admitirse a partir de la ley citada 18.444 la celebración de un matrimonio por poder en nuestro país, no existe impedimento alguno
en aceptar aquí uno celebrado en el extranjero, si la ley del país donde se hubiere celebrado acepta el matrimonio por poder.
UNIDAD IV
NULIDAD DEL MATRIMONIO
INEXISTENCIA
Matrimonios inexistentes
La ley distingue expresamente ambos supuestos. El art 172 habla de la “existencia” del matrimonio, agregando que es indispensable: a) El libre y pleno consentimiento expresado personalmente b) por hombre y mujer. c) ante oficial público competente. Los matrimonios inexistentes no producen ningún efecto aunque los contrayentes sean de buena fe y no son susceptibles de confirmación. La inexistencia debe ser declarada judicialmente. Para solicitarla no rigen las limitaciones de los arts. 219 y 220.
Nulidad absoluta
La misma tendrá lugar cuando existan, al tiempo de la celebración del matrimonio, los impedimentos dirimentes graves: partentesco, ligamen y crimen.Es inconfirmable y la acción es imprescriptible. Debe ser declarada por juez a solicitud de persona legítima, según el art. 219, o sea, por cualquiera de los cónyuges y por quienes hubieran podido oponerse a la celebración del matrimonio: Los ascendientes, descendientes y hermanos de cualquiera de los futuros cónyuges; el adoptante y el adoptado en la adopción simple; los tutores o curadores y el Ministerio Público (art. 177).
Nulidad relativa
La misma tendrá lugar cuando se presenten los siguientes supuestos: Falta de edad legal; privación permanente o transitoria de la razón; error, dolo o violencia; impotencia y enfermedades venéreas en período de contagio
* Falta de edad legal: Puede ser solicitada por:
a) El cónyuge incapaz.
b) Padres, tutores o curadores.
c) El Ministerio Público. Se pierde la acción en los supuestos b y c si sus titulares prestaron su expreso consentimiento con el matrimonio. La acción caduca si: a) el cónyuge incapaz cohabita después de llegar a la edad legal y b) la esposa hubiere concebido.
CONSECUENCIAS DE LA NULIDAD
a) Mala fe de ambos cónyuges: La unión será un concubinato. Los hijos serán extramatrimoniales. La emancipación quedará sin efecto. Cesa el deber de Alimentos.La nulidad no afectará a terceros que de buena fe hubieren contratado con los cónyuges.
b) Matrimonios Putativos: Se atribuyen efectos completos al matrimonio celebrado de buena fe, hasta el momento de la sentencia: existió vínculo, los hijos son matrimoniales,etc. La buena fe debe existir en el momento de la celebración del matrimonio y se presume.
Efectos:
* Con relación a los derechos y obligaciones: cesan con la sentencia de nulidad, con excepción de los alimentos.
* Bienes: efectos similares al fallecimiento. Se disuelve la sociedad conyugal. Los bienes gananciales se reparten por mitades y los propios a cada uno de los titulares.
* Derechos hereditarios: a partir de la sentencia cesan.
* Emancipación: no cesa para el cónyuge de buena fe.
* Patria Potestad: la ejerce el cónyuge a quien corresponda la tenencia.
* Apellido: la mujer pierde el apellido del marido salvo autorización en contrario del juez.
UNIDAD V
EFECTOS PERSONALES DEL MATRIMONIO
a) Deber de Fidelidad: es recíproco y no se requiere actividad sexual para que se altere este deber. La sanción es la posible separación personal y de divorcio.Dicha culpabilidad dará lugar a la pérdida de los alimentos y a la vocación hereditaria.
b) Deber de cohabitación: Los esposos deben convivir en una misma casa, salvo que, excepcionalmente y por resolución judicial, se disponga otra cosa. La residencia se fijará de común acuerdo (art. 200). El cónyuge afectado puede requerir judicialmente al otro que reanude la convivencia. La sanción será: la pérdida de los alimentos; causal de divorcio y, producida la separación de hecho, el cónyuge culpable no participa de los bienes gananciales que adquiera el no culpable.
c) Deber de Asistencia: La ley impone la obligación a los cónyuges de prestarse recíprocamente alimentos. Su incumplimiento puede ser causal de divorcio.
d) Nombre de la mujer casada: A partir de la ley 23.515 es optativo para la esposa añadir el apellido del marido. Decretada la separación personal podrá continuar con el uso del mismo. En caso de divorcio vincular, perderá ese derecho salvo pacto en contrario o que por el ejercicio profesional o comercial fuere conocida por aquel y solicitare conservarlo.
e) Parentesco: como se ha visto anteriormente, el matrimonio crea el parentesco afín.
f) Interceptación de correspondencia: actualmente no existe el derecho de ninguno de los cónyuges de interceptar la correspondencia del otro.
UNIDAD VI
EFECTOS PATRIMONIALES DEL MATRIMONIO
RÉGIMEN DE BIENES DEL MATRIMONIO
El sistema argentino se caracteriza por ser forzoso y único. El régimen está fundado en una comunidad relativa. Existen bienes gananciales, únicos que entren en la comunidad y propios de cada cónyuge.
Convenciones matrimoniales
Se admiten en nuestra legislación con un criterio limitado. El art. 1217 autoriza solamente la posibilidad que los cónyuges se hagan donaciones y siempre antes de la celebración del matrimonio. A partir de la ley 17.711 solamente continúan vigentes los incs. 1 y 3. El primero no es más que un simple inventario de los bienes que cada uno lleva al matrimonio. El inc. 3º se refiere a las donaciones que el esposo hiciera a la esposa. Se requiere escritura pública (art. 1184 CC) .
LA COMUNIDAD CONYUGAL
Se inicia con la celebración del matrimonio no pudiendo estipularse que comience antes o después. Se puede definir como una copropiedad, de carácter asociativo e indivisible, afectada primordialmente al mantenimiento del hogar, cuya administración ha sido conferida por la ley a uno u otro cónyuge, según el origen de los bienes
Bienes propios
En forma general: los que aporta cada uno al matrimonio; los recibidos posteriormente por herencia, donación o legado y los adquiridos con el producto de aquéllos. Enumeración y supuestos:
- Aportados al matrimonio.
- Recibidos después por herencia, legado o donación.
- Adquiridos con el producto de otros bienes de carácter propio. (Subrogación real)
- Mejoras sobre inmueble propio.
- Aluvión y adjunción u otras causas sobre bienes propios.
- Adquiridos por causa anterior al matrimonio (ej. Revocación de una donación)
- Los productos de bienes propios; no así los frutos naturales o civiles.
- Indemnización por daños personales.
- Seguros.
- Derechos intelectuales.
- Muebles de carácter personal.
- Jubilaciones y pensiones.
- Rentas vitalicias, salvo las constituidas sobre inmuebles gananciales o de un cónyuge a favor del otro.
Bienes Gananciales
Son los adquiridos durante la vida en común. Por exclusión, son todos aquéllos que
no revisten el carácter de propios. Enumeración:
- Los adquiridos durante el matrimonio por título oneroso.
- Los adquiridos por hechos fortuitos.
- Los frutos naturales o civiles de bienes gananciales o propios.
- Los frutos de la profesión, trabajo o industria de los cónyuges.
- Los adquiridos después de disuelta la sociedad conyugal pero por causa anterior.
- El producto de los derechos intelectuales, patentes de invención, etc.
- Los adquiridos con el producido de otros bienes gananciales (subrogación real)
- El mayor valor adquirido por un bien ganancial.
Bienes Inmuebles
La aplicación extensiva del art. 1246 CC impone que cualquiera de los cónyuges que adquiera un bien inmueble, para que sea considerado propio, se requiere la manifestación, en la misma escritura de adquisición, que el dinero utilizado es de él expresando el origen y cómo le corresponde, en forma circunstanciada. Por ejemplo, si el dinero es proveniente de una sucesión, se deberán mencionar los datos de la misma (causante,
Juzgado, etc). De todas formas, es una presunción juris tantum, pudiendo ser, en consecuencia, desvirtuada por prueba en contrario.
Bienes muebles:
El referido art. 1246 es aplicable también, extensivamente, a los bienes muebles registrables.La importancia de expresar en la forma indicada, el origen de los fondos, produce efectos frente a terceros acreedores y también frente al otro cónyuge.Si se hubiere omitido mencionar dicho origen en la escritura de adquisición, no podrá subsanarlo mediante una escritura complementaria o aclaratoria. Solo será viable la información sumaria judicial, sin necesidad de contar con la intervención del otro cón61
yuge. Si la impugnación de la manifestación o de la falta de la misma, proviniera del otro cónyuge o de terceros interesados, el juicio será controvertido.
BIEN DE FAMILIA
Fue incorporado por la ley 14.394 (arts. 34 a 50) y reglamentado, en cuanto al Bien de Familia, en 1960 El bien puede ser la casa habitación u otro inmueble cuyo producido sirva para sostener aquella.
Los requisitos son:
a) Inscripción en el Registro de la Propiedad Inmueble. La misma es constitutiva, con lo cual no producirá efectos frente a terceros hasta ese momento.
b) Que el inmueble sea destinado a vivienda con constituyente o de su familia, aunque lleve actividad lucrativa en el mismo, además de aquel destino. Puede tratarse también de un inmueble destinado al sostén económico de la familia.
c) Que el propietario tenga familia: cónyuge, ascendientes o descendientes; en su defecto, parientes colaterales hasta el 3er. Grado de consanguinidad, que convivieran con el constituyente (art. 36)
d) Que el mismo asuma el compromiso de habitar la vivienda o explotar por cuenta propia el inmueble, salvo excepciones por causas justificadas. (art. 41 y art. 1º del Decreto reglamentario.
e) Que el solicitante justifique el dominio sobre el bien, consignando edad, parentesco, estado civil de los beneficiarios, así como los gravámenes (ej. hipotecas) que pesen sobre el mismo. (art. 43)
f) El titular del bien de familia no puede tener en esa condición más de un inmueble (art. 45).
Efectos:
a) No puede ser enajenado ni legado ni hacerse mejora a alguno de los coherederos (art. 37) Puede ser hipotecado, con la conformidad del otro cónyuge, no titular.
b) No podrá ser objeto de ejecución o embargo por deudas posteriores a su inscripción, aún en caso de concurso o quiebra. Sin embargo, se excepcionan deudas provenientes de impuestos y contribuciones que graven el bien, así como hipotecas constituidas legalmente y los créditos provenientes de mejoras introducidas en el inmueble. (art. 38)
c) Son inembargables también los frutos que sean destinados a satisfacer las necesidades del bien de familia. Se estiman, a priori, en un 50%.
Desafectación:
a) A instancia del propietario con conformidad conyugal.
b) A requerimiento de la mayoría de los condóminos, según la proporción.
c) Cuando el propietario cambiare el destino, a solicitud de persona interesada.
d) A solicitud de la mayoría de los herederos, cuando el bien de familia se hubiere constituido por testamento. Hay excepciones.
e) Cuando sea expropiado, reivindicado o venta judicial, cuando ésta correspondiera.
DEUDAS DE LOS CÓNYUGES
Principio general: los bienes propios de cada cónyuge y los gananciales que él administra sólo responden por las deudas contraídas por él sin distinción del origen de éstas. (art. 5 ley 11.357). Hay una excepción en el art. 6º: deudas contraídas para atender las necesidades del hogar, para la educación de los hijos o para la conservación de los bienes comunes. Esta enumeración es taxativa y se refiere únicamente a los frutos civiles o naturales de los bienes propios del otro cónyuge y de los gananciales
que él administra.Con relación a las obligaciones contraídas por ambos cónyuges, no existe dificultad alguna Honorarios en caso de divorcio: los bienes propios y gananciales que le corresponden a un cónyuge, no responden por las costas del otro en el juicio de divorcio. (art. 52).
BIENES DE TITULARIDAD CONJUNTA DE AMBOS CÓNYUGES
Casos:
* Si ambos cónyuges adquirieron con dinero propio. Existirá un condominio. La administración corresponderá al cónyuge con porción más elevada. Si son iguales, a ambos y si hay discrepancia, se resuelve judicialmente. Para disponer del inmueble en su totalidad, se requiere el consentimiento (no asentimiento) de ambos. Si no, cada cónyuge puede disponer de su parte, individualmente.
* Si son bienes gananciales adquiridos con el producido de bienes gananciales. En cuando a la administración, igual que el anterior. Para la disposición se requerirá el consentimiento de ambos cónyuges. La diferencia con el caso anterior es que ninguno puede disponer por si solo de su parte ganancial: requiere el asentimiento del otro.
Bienes mixtos
Se trata de bienes adquiridos en parte con dinero propio y en parte con aportes gananciales. La jurisprudencia determinó que tendrán el carácter que determine el mayor aporte. Si la adquisición fue hecha con anterioridad al matrimonio, será siempre propio, aunque el aporte ganancial sea mayor.
CONTRATOS ENTRE ESPOSOS
Casos previstos: existe prohibición de celebrar entre cónyuges los siguientes contratos: compraventa (art, 1358), cesión de créditos (art. 1441), permuta (1490), locación (art. 1494) y donación (art. 1807 inc. 1º).
Otros casos: a) Sociedades entre esposos: La ley 19.550 en su art. 27 establece que los esposos pueden integran entre sí sociedades por acciones y de responsabilidad limitada. b) Contrato de trabajo: al tratarse de una locación de servicios, estaría incluido en la prohibición del art. 1494.
UNIDAD VII
SEPARACIÓN PERSONAL DE LOS CÓNYUGES
La ley 23.515 incorpora el divorcio vincular pero mantiene la separación personal, existente como único sistema hasta esa fecha. El motivo se encuentra en el respeto a las creencias religiosas de un amplio número de personas que rechazan la disolución vincular.
Causales
El art. 202 establece como causales de separación personal:
Adulterio: Consiste en el comercio carnal tenido por un cónyuge con un tercero. No existe la diferencia entre el adulterio del hombre y la mujer como sí existía en el Código Penal. Atenta contra un deber esencial del matrimonio: la fidelidad.
Atentado contra la vida del cónyuge:
Como lo establece el art. 202, el cónyuge culpable debe haber sido autor principal, cómplice o instigador. Se descarta el delito culposo.
Instigación a cometer delitos:
Supone un grado de inmoralidad intolerable para el cónyuge honesto, a quien se expone al peligro de caer en actos delictivos.
Abandono voluntario y malicioso:
Para que proceda se requiere que se trate de un propósito de no cumplir con los deberes conyugales, especialmente la cohabitación y la asistencia. Se presume por el solo alejamiento.
Alteraciones mentales graves, alcoholismo o drogadicción:
Las alteraciones deben ser graves y que la enfermedad mental sea permanente.Deben impedir la convivencia con el otro cónyuge o sus hijos.
En cuanto al alcoholismo y la drogadicción deben ser tales que se consideren como una enfermedad, no bastando la existencia de un simple vicio.
Separación de hecho sin voluntad de unirse:
Deben haber transcurrido dos años continuados, plazo que no se exige en caso de abandono.
CUESTIONES PROCESALES DE LA SEPARACIÓN PERSONAL
Competencia: corresponde al juez del último domicilio conyugal efectivo o ante el domicilio del cónyuge demandado (art. 227)
Medidas cautelares: respecto de las personas: la adjudicación de la vivienda, la tenencia provisoria de los hijos menores, el régimen de visitas y fijación de alimentos Con relación a los bienes, pueden consistir en embargos, inhibiciones, nombramiento de interventores, administradores o veedores en las sociedades que integran la comunidad conyugal, etc.
EFECTOS DE LA SEPARACIÓN PERSONAL
A) Cesa el deber de cohabitación
B) Se disuelve de pleno derecho la sociedad conyugal con efectos retroactivos a la fecha de notificación de la demanda o de la presentación conjunta.
C) Se mantiene el deber de dar alimentos.
D) Si existen hijos menores, la sentencia decidirá quién los tendrá a su cargo.
E) El marido que no dio causa a la separación podrá revocar las donaciones hechas a la mujer en convención matrimonial. (art. 212)
F) El cónyuge que hubiere dado causa según el art. 202 perderá su vocación hereditaria.
G) La esposa, aún culpable, conserva el derecho de llevar el apellido del marido, salvo oposición fundada del mismo.
TENENCIA DE LOS HIJOS
Los hijos menores de cinco años quedarán, salvo casos graves, a cargo de la madre (art. 206). Los hijos mayores de cinco años quedarán a cargo de quien fuere considerado más idóneo por el Juez. Es importante tener en cuenta circunstancias tales como la conducta de cada padre, la edad de los hijos.La declaración judicial sobre la tenencia siempre es provisoria.
RECONCILIACIÓN
El art 234 establece que se extinguirá la acción de separación y de divorcio y cesarán los efectos de la sentencia cuando los cónyuges se hubiere reconciliado después de los hechos que autorizan la acción.
Puede ser expresa o tácita. Esta última se dará cuando los esposos vuelven a cohabitar, por ejemplo, después de la separación. Existen muchas situaciones de hecho que deben ser valoradas por el Juez.Los efectos de la reconciliación llevan a la restitución al estado anterior a la demanda
(art. 234). En el orden patrimonial, concluye la separación de bienes o la revocación de las donaciones. Se excluyen los casos de transmisiones a terceros, que quedan firmes. Las causales que dieron motivo a la separación, pueden revivir y adquirir nueva fuerza en el supuesto de una nueva acción de separación.
SEPARACIÓN DE HECHO. EFECTOS
Si existirá acción judicial, puede darse esta separación con los siguientes efectos:
a) Cesa la vocación hereditaria de los cónyuges.
b) Ambos cónyuges pueden constituir domicilio por separado.
c) Se mantiene la obligación alimentaria.
d) Transcurridos dos años pueden demandar la separación personal y luego de tres años el divorcio.
e) No se puede iniciar juicio de insania contra el otro cónyuge.
UNIDAD VIII
DISOLUCIÓN DEL MATRIMONIO
DIVORCIO VINCULAR
Antecedentes nacionales: La primera legislación divorcista fue en 1954, a través de la ley 14.394 Su art. 31 disponía que, transcurrido un año de la sentencia que declaró el divorcio (separación), cualquiera de los cónyuges podía presentarse al juez que la dictó solicitando se declare disuelto el vínculo matrimonial. En marzo de 1956, por decreto 4070 se declaró en suspenso el art. 31. Recién en 1987, a través de la ley 23.515 se restableció el divorcio vincular.Régimen de la ley 23.515: El art. 214 establece como causales de divorcio:
1. Las establecidas en el art. 202: adulterio, tentativa de un cónyuge contra la vida del otro, provocación a cometer delitos, injurias graves y el abandono voluntario y malicioso.
2. La separación de hecho de los cónyuges sin voluntad de unirse por un tiempo mayor de tres años.
Además se puede dar por:
1. Presentación conjunta. Nos remitimos a lo manifestado en la separación personal. La única diferencia es el plazo: deben transcurrir como mínimo 3 años desde la celebración del matrimonio. (art. 215)
2. Conversión de la separación en divorcio vincular. El art. 238 establece que, transcurrido un año de la sentencia firme de separación personal, ambos cónyuges podrán solicitar su conversión en divorcio vincular, en los casos de los arts. 202, 204 (separación de hecho) y 205 (separación conjunta). Reconversión: el cónyuge demandado por separación personal puede reconvenir por divorcio y viceversa
AUSENCIA CON PRESUNCIÓN DE FALLECIMIENTO
El art. 31 de la ley 14.394, establece que la declaración de ausencia con presunción de fallecimiento autoriza al cónyuge a contraer nuevo matrimonio, quedando disuelto el vínculo anterior al celebrarse las segundas nupcias .Ello significa que no se disuelve el vínculo ipso jure. Si reaparece el primer cónyuge, se mantiene la validez del segundo vínculo.
Muerte
El matrimonio también se disuelve por la muerte de uno de los cónyuges. Consecuencias:
- El cónyuge supérstite puede volver a casarse.
- La sociedad conyugal se disuelve ipso jure.
- Nace la vocación hereditaria del cónyuge supérstite.
- Nace el derecho a la pensión.
- La mujer tiene el derecho de continuar utilizando el apellido marital en tanto no contraiga un nuevo matrimonio.
- Nace la acción para reclamar daños y perjuicios contra el culpable de la muerte del cónyuge.
- Nace el derecho de habitación del art. 3573 CC.
UNIDAD IX
LEY APLICABLE AL MATRIMONIO.
MATRIMONIOS EXTRANJEROS.
VALIDEZ: El art. 159 establece que las condiciones intrínsecas y extrínsecas del matrimonio se rigen por el derecho del lugar de su celebración, aunque los contrayentes hubieran dejado su domicilio para no sujetarse a las normas que en él rige
No obstante, no se admitirán en nuestro país los matrimonios celebrados en el extranjero si mediaren los impedimentos de los incs. 1,2,3,4,6 o 7 del art. 166. Ellos se refieren:
a) el parentesco en grado prohibido
b) El ligamen anterior mientras subsista y
c) El crimen.
EFECTOS
a) Personales: La ley que rige estos efectos es la del domicilio efectivo, entendiéndose por tal aquél donde viven de consuno (de común acuerdo). En caso de duda, será la residencia. En caso de medidas urgentes, se regirá por la ley del juez que entiende en la causa.
b) Patrimoniales: Tanto las convenciones matrimoniales como el régimen de bienes se regirán por la ley del primer domicilio conyugal. Se excepcionan las cuestiones de estricto carácter real (ej. inscripción registral o la exigencia de la tradición) que se regirán por la ley de situación de los bienes. El cambio de domicilio no altera la ley aplicable.
SEPARACIÓN Y DISOLUCIÓN
Según el art. 164 tanto la separación personal como la disolución se rigen por la ley del último domicilio conyugal, entendiéndose por tal el de efectiva convivencia. La separación decretada en el extranjero puede convertirse en divorcio vincular en nuestro país, si hubieran transcurrido los plazos legales (art. 164) La jurisdicción corresponderá al Juez del último domicilio efectivo o al del domicilio del cónyuge demandado.
UNIDAD X
FILIACIÓN
CLASES
a) Hijos matrimoniales.
b) Hijos extramatrimoniales.
c) Hijos adoptivos.
Evolución en el Derecho Argentino
El C.C. distinguía entre:
a) Hijos legítimos, nacidos de matrimonio válido o putativo;
b) Hijos naturales, de padres no casados pero sin impedimentos para hacerlo.
c) Hijos adulterinos, incestuosos y sacrilegos.
- La ley 2393 suprimió la categoría de hijos sacrilegos.
- La ley 13.252 permitió adoptar a los propios hijos ilegítimos.
- La ley 14.367 (1954) reconocía solamente dos categorías: los nacidos dentro y fuera del matrimonio. Este último supuesto incluía, sin discriminar, los hijos naturales, adulterinos e incestuosos. Además, por la ley anterior, continuaban los hijos adoptivos.
- La ley 23.264 colocó en un pie de igualdad a los hijos matrimoniales y los
extramatrimoniales, evitando toda clase de discriminación.
HIJOS MATRIMONIALES
Son los nacidos de matrimonio. El art. 242 (reformado por la ley 24.540) establece que para determinar la maternidad, basta con:
a) el certificado médico u obstétrica que hubiere atendido el parto y
b) la ficha de identificación del recién nacido. Hecha la inscripción en el Registro con estos dos elementos, se notificará a la madre salvo su reconocimiento expreso o que el nacimiento hubiere sido denunciado por el marido.
Determinación de la Paternidad
El art. 243 (ref. por ley 23.264) presume hijos del marido a los nacidos después del matrimonio (antes se exigían 180 días desde la celebración, art. 240) y hasta 300 días posteriores a su disolución, anulación, divorcio o separación de hecho. El art. 243 agrega que no se presume la paternidad si naciere el hijo después de los 300 días de la interposición de la demanda de divorcio o nulidad. Todo ello, salvo prueba en contrario.Si la mujer contrajo nuevas nupcias, el art. 244 establece: "Si mediaren matrimonios sucesivos de la madre, se presume que el hijo nacido dentro de los 300 días de la disolución o anulación del primero y dentro de los 180 días de la celebración del segundo, tiene por padre al primer marido; y que el nacido dentro
de los 300 días de la disolución o anulación del primero y después de los 180 días de la celebración del segundo, tiene por padre al segundo marido. Las presunciones establecidas en este artículo admiten prueba en contrario".
Prueba
La filiación matrimonial se prueba:
a) Por la inscripción del nacimiento en el Registro y por la prueba del matrimonio de los padres.
b) Por la sentencia firme en juicio de filiación (art. 246)
En el segundo caso, se admite toda clase de pruebas que tiendan a acreditar:
a) Que el presunto hijo fue concebido durante los plazos legales para considerarlo por ocurrido durante el matrimonio.
b) Que fue dado a luz por la esposa
c) Que existe identidad entre el presunto hijo y el que naciera de ella.
Prueba negativa: si se demuestra que la supuesta madre es virgen o si hay incompatibilidad de grupos de sangre.
Acción de reclamación de estado
Legitimación activa:
a) El hijo en todo momento (art. 254) no prescribe, ni caduca ni es renunciable.
b) Los herederos del hijo que pueden continuar la acción iniciada. Para iniciarla se requiere que el hijo hubiere muerto siendo menor de edad o incapaz; si falleciere antes de los 2 años de alcanzar la mayoría de edad o capacidad o durante el 2º año siguiente al descubrimiento de las pruebas en las que se haya de fundar el derecho.
Legitimación pasiva:
- La acción debe intentarse contra el padre y la madre conjuntamente. Si alguno hubiere fallecido, contra sus sucesores universales (art. 254)
Acciones de impugnación de estado
Existen dos:
1) Negación de la paternidad.
2) Impugnación de estado, propiamente dicha
- Negación de paternidad: el art. 260 concede al marido esta acción cuando nace el hijo y no han transcurrido 180 desde la celebración del matrimonio. No se deberá acreditar ni producir prueba alguna. Si hay oposición, la misma correrá por cuenta de los demandados. Se desestimará la acción si se prueba que el marido tenía conocimiento del embarazo al tiempo de casarse o si, ya nacido el hijo, lo hubiere reconocido expresa o tácitamente o consintió que se le diera su apellido al inscribirlo. En tal caso le quedará al marido la acción de impugnación de estado. La acción se dirigirá contra el hijo (designándosele un curador ad litem) y contra la madre.
- Impugnación de la paternidad; El art. 258 (ref) establece que... "el marido puede impugnar la paternidad de los hijos nacidos durante el matrimonio o dentro de los 300 días subsiguientes a su disolución o anulación, alegando que él no puede ser el padre o que la paternidad presumida por la ley no puede ser razonablemente mantenida en razón de pruebas que la contradicen. Para acreditar esta circunstancia podrá valerse de todo medio de prueba, pero no será suficiente la sola declaración de la madre".
La acción puede ser ejercida par el marido y por el hijo. No por la madre.
La acción puede iniciarse, preventivamente, aún antes del nacimiento.
La acción del marido prescribe al año de la inscripción del nacimiento, salvo que pruebe que no tuvo conocimiento del parto, en cuyo caso el año correrá desde que lo supo. La acción puede iniciarse por los herederos del marido prefallecido dentro del plazo previsto.La acción del hijo es imprescriptible.
En caso de inseminación con esperma de un 3º, con consentimiento del marido, éste carece de acción.
El 3º no tiene acción, pues previamente debería impugnar la paternidad legítima, para lo cual no está legitimado.
La acción se dirigirá contra el hijo y contra la madre.
- Impugnación de la maternidad: pueden ejercerla en todo tiempo el marido o sus herederos, el hijo y todo tercero con interés legítimo (art. 262). La mujer estará legitimada solamente si invoca sustitución o incertidumbre sobre la identidad del hijo (art. 262 párrafo segundo). Las pruebas son amplias.
UNIDAD XI
ADOPCIÓN
Entonces, la Adopción es una institución de derecho privado fundada en un acto de voluntad del adoptante y nacida de la sentencia del juez, en virtud de la cual se establece entre dos personas una relación análoga a la filiación matrimonial, aunque existen diferencias que se establecerán más adelante. Vélez Sarsfield no la tuvo en cuenta al redactar el CC considerándola inadecuada por crear una ilusión de paternidad.
En 1948 se sancionó la ley 23.252 que la incluyó por primera vez. En 1969, la ley 19.134 la sustituyó con algunas modificaciones importantes. La ley 24.779 la incorporó al CC siguiendo los lineamientos de la anterior.
En la legislación comparada moderna, se admite la adopción. Las formas más típicas: La Afiliación; la Legitimación Adoptiva; la Adopción Plena y la Adopción Simple.
SUJETOS DE LA ADOPCIÓN
El adoptado:
todo menor no emancipado puede ser adoptado. Excepcionalmente,
la ley admite adopción de mayores de edad. Antes del actual art. 311, la Corte Suprema había admitido ciertos casos de adopción de mayores de edad. En la nueva ley 24.779, que la incorporó al CC, ratifica los principios de la ley 19.134, mucho más amplia que la anterior, al eliminar limitaciones que ella tenía, referidas, fundamentalmente, a la adopción de un hijo cuando existían hijos legítimos o más de un hijo adoptivo.
Adopción del propio hijo extramatrimonial: la 19.134 lo permitía en su art. 2º, pero la actual lo suprimió a raíz de la equiparación que la ley 23.264 impuso entre aquéllos y los hijos matrimoniales, no justificándose así la adopción.
El Adoptante:
Condiciones:
* Tener 30 años cumplidos, salvo que sean cónyuges con más de 3 años de casados o que, sin transcurrir aún dicho plazo, acreditaren no poder tener hijos (art. 315 a).
* Tener una diferencia mínima de 18 años con el adoptado, salvo cuando el cónyuge supérstite adopta al hijo del premuerto (art. 312).
* Acreditar de forma fehaciente e indubitable su residencia permanente en el país por un período mínimo de cinco años al tiempo de la petición de guarda (art. 315)
No pueden adoptar:
* Las personas casadas, sin el consentimiento del otro cónyuge, salvo que exista sentencia de separación personal o cuando el cónyuge ha sido declarado insano o ante la ausencia simple o presunción de fallecimiento o desaparición forzada del otro cónyuge. (320).
* Los ascendientes a sus descendientes (315 a).
* Hermano a su otro hermano o medio hermano (315 b).
* El tutor a su pupilo, mientras subsista la tutela (319).
* Caso del concubinato: actualmente la jurisprudencia se inclina por aceptar la adopción en este caso pero tendrá en cuenta, especialmente, si existen elementos de juicio negativos para rechazarla.
Guarda preadoptiva: Para obtener la adopción, el adoptante deberá tener bajo su guarda al menor durante un lapso no menor de 6 meses ni mayor a un año (el plazo es fijado judicialmente dentro de esos topes). Será otorgada por el juez del domicilio del menor o donde se encuentra abandonado.
Clases de adopción
PLENA
Puede ser adoptante pleno cualquier persona casada, viuda, divorciada o soltera que no se encuentre comprendido en los impedimentos legales.
Quiénes pueden ser adoptados en forma plena? Los menores huérfanos de padre y madre, que no tengan filiación acreditada o cuando sucedan algunas de las siguientes
situaciones:
a) Que se encuentren en Establecimiento asistencial y que sus padres se hubieren desentendido durante más de l año.
b) Que su desamparo moral o material resulte evidente, manifiesto y continuo, comprobado judicialmente.
c) Que sus padres hayan sido privados de la Patria Potestad.
d) Que sus padres hayan manifestado judicialmente su expresa voluntad de entregar su hijo en adopción. Todo ello sin dejar de cumplir con los trámites procesales antedichos.
Efectos de la Adopción Plena: Confiere al adoptado los mismos derechos y obligaciones que los hijos matrimoniales, incluso respecto a toda la familia. Pierde el vínculo con su familia biológica, extinguiéndose el parentesco con ella En cuanto al nombre el hijo adoptivo llevará el primer apellido del adoptante pero podrá adicionar el segundo de éste, si fuera compuesto, o bien el de la madre adoptiva.
Existen otros casos.
En este caso subsiste el impedimento para casarse con parientes biológicos y con los del adoptante como si fuera un hijo matrimonial.
La adopción plena es IRREVOCABLE, a diferencia de la simple.
ADOPCIÓN SIMPLE:
Cuando sea más conveniente para el menor o a pedido de parte por motivos fundados.
Efectos: confiere al adoptado la posición de hijo legítimo pero no crea vínculo de parentesco entre él y la familia de sangre del adoptante, aunque sí se de el impedimento para casarse. Su relación es con el Adoptante y no con su familia. A su vez, el adoptado mantiene su vínculo con su familia de sangre. Con relación al uso del apellido, existen diferentes situaciones y posibilidades En caso de sucesión ab-intestato pueden darse situaciones distintas. En cuanto a impedimentos matrimoniales, existen en la simple, todos los casos posibles entre adoptante y adoptado; entre adoptante y descendiente o cónyuge del adoptado entre adoptado y cónyuge del adoptante, entre hijos adoptivos de una misma persona y entre
adoptado e hijos del adoptante. El impedimento cesa cuando se revoca la adopción.
REVOCACIÓN
La adopción plena es irrevocable. La simple, en cambio, es revocable. Casos: a) actos de indignidad de adoptante o adoptado y por haberse negado alimentos sin justa causa. b) Por petición justificada del adoptado o por acuerdo de partes manifestado judicialmente, cuando el adoptado fuere mayor de edad. Efectos de la sentencia: tendrá efectos retroactivos al otorgamiento de la guarda.
NULIDAD
Absoluta: cuando existe violación a los siguientes requisitos:
a) edad legal;
b) diferencia de edades;
c) cuando la adopción hubiere tenido como antecedente hechos ilícitos en el que el menor y/o sus padres hubieren sido víctimas;
d) adopción por más de una persona, simultáneamente, salvo cónyuges;
e) de descendientes y
f) de hermanos o medio hermanos entre sí.
Relativa: Cuando el vicio se refiere a la edad mínima del adoptante o a vicios del consentimiento.
UNIDAD XII
PATRIA POTESTAD
Concepto: Es el conjunto de deberes y derechos que corresponden a los padres sobre las personas y los bienes de sus hijos, para su protección y formación integral, desde la concepción de éstos y mientras sean menores de edad y no se hayan emancipado (art. 264).
Caracteres:
1) Es personal e intransferible. No puede renunciarse, está fuera del comercio, es indelegable.
2) En cuanto derecho es relativo. No es perpetua. No es intangible.
A quién corresponde (art. 264): Actualmente su ejercicio pertenece a ambos padres. Se presumirá que los actos de uno cuentan con el consentimiento del otro, salvo excepciones establecidas en el art. 264 quater, o cuando medie oposición expresa.
En caso de separación de hecho, separación personal, divorcio o nulidad del matrimonio, al padre que ejerza legalmente la tenencia.
En caso de muerte, ausencia con presunción de fallecimiento, privación de la patria potestad o suspensión de su ejercicio, al otro padre.
En caso de hijos extramatrimoniales, al que lo hubiere reconocido o hubiere sido declarado judicialmente su padre o madre.
Cuando hubieren sido reconocidos por ambos progenitores, a ambos si convivieren y, si no, a aquél que tenga la guarda convencional o judicial o fuere reconocida mediante información sumaria.
En caso de desacuerdo entre los padres, resolverá el juez lo más conveniente para el interés del hijo (art. 264 ter).
Derechos-deberes de los padres.
A.- Guarda: Tenerlos, cuidarlos y vigilar a los hijos, y éstos vivir en casa de sus padres y no dejarla sin su permiso (arts. 275 y 276). Padres responden solidariamente de los daños que ocasiones sus hijos menores que habiten con ellos. Si ya cumplieron diez años también responde el hijo (art. 1114).
B.- Educación: Dirección y formación moral del hijo; instrucción escolar básica de nueve años obligatoria a partir de los 5 o 6 años de edad según las jurisdicciones; educación religiosa según sus creencias hasta por lo menos los 14 años
C.- Asistencia: Alimentos y cuidados de la salud física y moral y cuidados personales (ambos son deberes recíprocos de padres e hijos). Pueden exigir a los hijos la prestación de servicios propios de su edad sin derecho a pago o recompensa (arts. 266, 277).
D.- Representación:
Puede actuar el menor por sí con autorización paterna para contraer matrimonio, celebrar contratos de trabajo, ejercer el comercio, enrolarse en el ejército, ingresar en órdenes religiosas, practicar su propia religión (a partir de los 14 años; comparecer en juicio como actor (art. 281)
Sin autorización paterna: reconocer hijos (art. 268) y demandar por alimentos a sus padres (art. 272) (los menores adultos), testar, ser testigos en juicios civiles, estar en juicio cuando es demandado criminalmente, ejercer mandatos, celebrar pequeños contratos; si trabaja, estar en juicios relativos al trabajo. Los mayores de 18 años, trabajar y administrar y disponer del producido de su trabajo o profesión.
Fin de la patria potestad
Extinción ipso jure: por muerte del padre o del hijo, por profesión de alguno de ellos en institutos monásticos (para Borda se produce al formularse el voto de obediencia), por llegar el hijo a la mayoría de edad, por emancipación legal, por adopción del hijo por parte de un tercero (art. 306).
Privación de la patria potestad: Debe ser decretada por el juez:
1) Por ser condenado el padre por delito doloso contra la persona o los bienes de alguno de sus hijos o por intervenir en el delito cometido por el hijo.
2) Por el abandono que hiciere de algunos de sus hijos.
3) Por poner el peligro la seguridad, la salud física o psíquica o la moralidad del hijo.
UNIDAD XIII
TUTELA
Según el art. 377 CC La tutela es el derecho que la ley confiere para
gobernar la persona y bienes del menor de edad que no está sujeto
a la patria potestad, y para representarlo en todos los actos de la vida civil.
CLASES DE TUTELA
Testamentaria:
Es la que se origina en una disposición de última voluntad del padre o la madre. (Aún extramatrimoniales). Para que tenga eficacia debe haber muerto el otro progenitor, salvo que haya perdido la patria potestad.
Forma: por testamento o escritura pública.
Cláusulas prohibidas: si bien la designación puede hacerse bajo condiciones lícitas, no podrá contener cláusulas prohibidas, por ejemplo, que lo eximan de hacer el inventario de los bienes del menor.
Legítima:
Es subsidiaria, ya que procedería en caso que los padres no hubieren designado tutor. El art 390 establece quienes podrán ser designados: abuelos, tíos, hermanos o medio hermanos del menor, sin distinción de sexo. No existe un orden de preferencia entre ellos, como imponía el antiguo 390. El juez designará al más idóneo (solvencia, reputación, etc).
Dativa:
Cuando los padres no han designado tutor ni existen parientes idóneos o cuando la persona que la ejercía hubiera dimitido o fuera removida, el juez debe proveer la tutela eligiendo según su prudente arbitrio (392).
Especial:
Se refiere a la defensa de bienes o pleitos determinados, nunca de la persona.
CURATELA
Es la representación legal de los incapaces mayores de edad (468).
El art. 475 remite a la tutela.
Clases:
a) legítima (476 y sigs),
b) Testamentaria (479),
c) Dativa y
d) Especial (379, 1225, 57 inc. 1º)
LA FAMILIA
CONCEPTO: Es un grupo humano integrado por el padre, la madre y los hijos que conviven con ellos (sentido estricto). También puede considerarse integrantes de la familia a los parientes cercanos, incluidos los afines (sentido amplio).
PARENTESCO
CONCEPTO: El art. 345 del CC lo define como “el vínculo subsistente entre todos los individuos de los dos sexos que descienden de un tronco común “ Esta definición no es completa: desconoce la afinidad. Tampoco está incluido el parentesco por adopción, lo que resulta lógico ya que en el Código Civil esta institución no estaba reconocida. En lugar de aquella, la definición podría ser: el parentesco es el vinculo jurídico que nace de lazos de sangre, del matrimonio o de la adopción.
GRADOS: Es el vínculo entre los parientes de generación sucesiva. De tal forma se dice que al padre y su hijo lo liga un primer grado de parentesco. Con el nieto o hermanos los grados serán distintos. El conjunto de grados sucesivos forman la rama y varias de estas pueden integrar el tronco familiar. El CC menciona tres líneas que pueden sintetizarse en dos: recta y colateral. La primera incluye la ascendente y la descendente, mencionadas por el art. 349.
ESPECIES
a) Consanguíneo: puede darse por línea recta o colateral. El primero no ofrece dificultades pero el colateral da lugar a varias posibilidades: es el caso de los hermanos que pueden tener un vínculo unilateral (tienen solo un padre o madre en común) o bilateral (descienden de ambos padres).
En línea recta los grados se cuentan por generación (ej. Nieto es segundo grado).En la línea colateral es necesario remitirse en primer lugar al tronco común y desde allí continuar descendiendo (Ej. Los hermanos están en segundo grado).La consanguinidad puede ser matrimonial o extramatrimonial. Hoy se encuentran igualados (ley 23264).
b) Afin: es aquel que nace del matrimonio. Se limita al vínculo de uno de los cónyuges con los consanguíneos del otro (los concuñados no son parientes afines).Queda descartado el caso de concubinato. El vinculo entre los cónyuges no es afin sino que es otro tipo de vínculo más estrecho.
c) Adopción: Este caso no requiere mayores reflexiones, salvo distinguir la adopción plena, en la cual el adoptado ocupa el lugar de un hijo biológico, lo cual significa relacionarlo con toda la familia del adoptante y la adopción simple donde el adoptado, no obstante considerarse como un hijo biológico frente a su adoptante, no se relaciona con el resto de la familia. Hay excepciones a esta última afirmación (arts. 329 in fine y 166, inc 3º)
EFECTOS: El parentesco produce efectos civiles, penales y procesales. a) Civiles:impedimentos matrimoniales, alimentos, etc. b) Penales: el parentesco provoca el agravamiento de la responsabilidad en ciertos delitos y c) Procesales: produce inhabilidades (ej. Ser testigo)
El estado de Familia
El estado de familia es la posición jurídica que las personas ocupan en la sociedad.Se tendrá en cuenta para la medida de su capacidad y servirá de base para establecer sus derechos y obligaciones.
El estado puede apreciarse:
a) Con relación a otras personas: mayor o menor, sano o insano, hombre o mujer.
b) Con relación a la familia: padre, hijo o hermano. Soltero o casado.
c) Con relación a la sociedad: nacional o extranjero. O sea: EDAD, SEXO, CAPACIDAD,VÍNCULO FAMILIAR, ESTADO CIVIL, NACIONALIDAD, etc. Integran el ESTADO DE FAMILIA de una persona determinada dentro de la sociedad.
UNIDAD 2
EL MATRIMONIO
Existen innumerables definiciones de Matrimonio. Por ello, nos resulta difícil dar una definición que conforme a todos. Sintéticamente, es LA UNIÓN DEL HOMBRE Y LA MUJER PARA EL ESTABLECIMIENTO DE UNA PLENA COMUNIDAD DE VIDA.
CARACTERES:
a) Unión de hombre y mujer: la misma se traduce en un conjunto de derecho y deberes recíprocos. Se descarta la unión de personas del mismo sexo en forma expresa en nuestra ley. Tales casos no serán admitidos como matrimonio.
b) Permanente: esta es una condición básica. Se descarta la posibilidad de reconocer matrimonios que no nazcan con ese carácter de permanencia. Ej. Uniones matrimoniales a prueba y con plazos determinados de vigencia.
c) Irrevocable: no está permitido que uno o ambos cónyuges, por propia iniciativa, y sin causa alguna, revoquen la unión. De esta forma, queda excluido el repudio, que sí está reconocido en países de origen musulmán
d) Monogámico: no solamente se descarta la bigamia, poligamia o poliandria, sino que también existe el impedimento de ligamen en los casos en que el divorcio de un matrimonio anterior no fuera reconocido por nuestra legislación. Caso de un divorcio decretado en el extranjero por un juez incompetente.
e) Legal: Se requiere el cumplimiento de las formalidades que la ley tiene previstas.Esta exigencia desplaza el reconocimiento del concubinato como matrimonio, aunque existan hijos. En cuanto al reconocimiento de las formas legales de matrimonios celebrados en el extranjero, por imperio del art. 159 del CC la ley aplicable será la del lugar de celebración. Así, es posible reconocer en nuestro país matrimonios celebrados bajo formas religiosas u otras no reconocidas aquí.
EL CONCUBINATO
Nuestro CC no legisló sobre el concubinato. No obstante, ha ido creciendo la tendencia a reconocer ciertos derechos a los concubinos.
Es el caso del posible reclamo, si está suficientemente probado, de aportes efectuados por uno de los cónyuges. Puede nacer así una sociedad de hecho con sus consecuencias, en caso de disolución. Existen otros efectos legales (ej. La ley 23.091 de locaciones que concede a la concubina, sin nombrarla, el derecho a continuar con el alquiler y la ley 24241, que le reconoce derechos previsionales).
LOS ESPONSALES
Se denomina esponsales al compromiso matrimonial contraído por los futuros cónyuges.Se discute si producen algún tipo de efectos jurídicos. En nuestro derecho no están reconocidos, en principio. Se podría afirmar que, en nuestro país, no producen efectos jurídicos. Ej. No obligan a los cónyuges a contraer matrimonio. Con respecto a una eventual indemnización por daño moral, existen algunos autores que afirman la
posibilidad de solicitarla, especialmente cuando ha mediado dolo o abuso; pero la mayoría de los tratadistas se inclinan por negar cualquier reclamo por el eventual daño moral. No ocurre lo mismo en caso de reclamos patrimoniales, siempre y cuando se acredite un daño patrimonial originado exclusivamente en la promesa matrimonial, pero no se habla en este caso de acción sino una obligación natural o, posiblemente un simple deber moral. En cuanto a las donaciones realizadas entre los novios, si son realizadas en razón del matrimonio futuro, al estar sujetas a esta condición, quedarían sin efecto.
UNIDAD III
CELEBRACIÓN DEL MATRIMONIO
REQUISITOS:
Al tiempo de abocarnos a la validez del matrimonio, es preciso referirse a los diversos requisitos que hacen a la misma:
A) Consentimiento válido: según se verá más adelante, dicho consentimiento debe ser expresado sin vicio alguno (error, dolo, violencia).
B) Que se celebre ante el oficial público competente.
C) Que se cumpla con las formas y solemnidades legales.
D) Que se de cumplimiento a los caracteres mencionados al precedentemente:La diversidad de sexos, el carácter permanente e irrevocable de la unión, etc
E) La inexistencia de impedimentos legales, tanto dirimentes como impedientes que se analizarán más abajo. (Ej. Parentesco, ligamen, crimen, edad mínima, etc)
IMPEDIMENTOS
La clasificación más importante es a que los divide en DIRIMENTES, los que no permiten, en los supuestos más graves, que el matrimonio sea válido e IMPEDIENTES, aquellos que no son sancionados con la nulidad.
Impedimentos dirimentes:
l) PARENTESCO
a) Parentesco consanguíneo: nuestra legislación prohibe el casamiento entre ascendientes o descendientes y entre hermanos o medio hermanos (inc. 1 y 2 del art. 166 CC)
b) Parentesco por afinidad: la prohibición existe cuando se trata de línea recta en todos los grados, matrimoniales o extramatrimoniales (inc. 4º).
c) Parentesco por adopción: si es plena, se considera igual que un hijo de sangre. Si es simple, no pueden contraer matrimonio adoptante con adoptado, su cónyuge o sus descendientes, ni los hijos adoptivos entre sí. Tampoco el adoptante con el cónyuge del adoptado y viceversa, así el adoptado con el hijo del adoptante (inc.3º) Obviamente, en la simple, el adoptado conserva su vínculo con su familia de sangre (art 331) manteniéndose también en este caso el conjunto de prohibiciones.
2) LIGAMEN:
En los países como el nuestro, que adoptan la monogamia, no se admite la celebración de un nuevo matrimonio existiendo uno anterior, “mientras subsista” (art. 166 inc.6º). Solamente será procedente, en consecuencia, si existiendo un matrimonio anterior, el mismo ha sido disuelto por alguna de las causas que nuestra ley prevé: muerte, divorcio vincular, ausencia con presunción de fallecimiento. En caso de nulidad, ésta puede ser decretada con posterioridad a la celebración del segundo matrimonio, ya que la sentencia que la decreta tiene efectos retroactivos. En consecuencia, éste debe considerarse válido si el origen de la nulidad es anterior a su celebración. Es preciso hacer notar que, en el caso de ausencia con presunción de fallecimiento, el vínculo se disuelve en el mismo acto de la celebración de un matrimonio posterior y no con la declaración judicial que la decreta.También consideramos importante destacar que, antes de la sanción de la ley 23.515, se celebraban matrimonios en el extranjero luego de obtenerse un divorcio vincular también en el exterior. El art. 7º de la ley 2393 impedía reconocer el segundo vínculo en nuestro país si el primer matrimonio se hubiera celebrado en Argentina. A su vez, el art. 104 de la misma ley, imponía como jurisdicción internacional exclusiva la de nuestros
tribunales si el matrimonio tenía su domicilio aquí. Por ello, las sentencias dictadas por jueces extranjeros, en este caso, no podían ser reconocidas y, como consecuencia de ello, tampoco se reconocían los matrimonios subsiguientes. (Caso de matrimonios mexicanos)
3) CRIMEN:
Llamado también “conyugicidio”, configura un impedimento dirimente. Se trata del caso de quien hubiere sido “autor voluntario, cómplice o instigador” del homicidio doloso de un cónyuge con el fin de contraer nupcias con el supérstite. Se descarta la tentativa y el encubrimiento. Se exige que haya condena firme.
4) EDAD MÍNIMA:
La legislación actual fija la edad mínima para contraer matrimonio en 16 años para la mujer y 18 para el hombre (art. 167 inc. 5º). No obstante, la ley permite el casamiento de menores de esas edades, con dispensa judicial; la misma se otorgará en forma excepcional, si el interés de ellos lo exige.
La edad máxima ni la pronunciada diferencia de edades son impedimentos.
5) SALUD MENTAL
La nueva ley mantiene este impedimento con una fórmula diferente: “pérdida permanente o transitoria de la razón”, por cualquier causa. El motivo que justifica la presencia de este impedimento es que daría lugar a un consentimiento viciado.
6) ENFERMEDADES:
Las enfermedades venéreas también configuran un impedimento, cuando están en período de contagio (leyes 12.331 y 16.668).La lepra existió como impedimento pero fue suprimida por la ley 17.711.La impotencia, en cualquiera de sus formas, no configura impedimento, aunque puede
ser causa de nulidad (art. 220).El SIDA no puede equipararse a las enfermedades venéreas, por lo cual tampoco es un impedimento. Algunos autores (Zannoni, Bossert) sostienen lo contrario.
7) SORDOMUDEZ:
El art. 166 inc. 9º impide el matrimonio de los sordomudos cuando no saben manifestar su voluntad en forma inequívoca, por escrito o de otra manera. Este impedimento no existía en la ley 2393, ya que podía ser suplido con la asistencia de sus representantes.
Impedimentos impedientes
1) TUTORES Y CURADORES:
Mientras subsista la tutela o que, fenecida la misma, no se hayan aprobado las cuentas de la administración, ni el tutor ni sus descendientes podrán contraer matrimonio con el o la pupila (art. 171). La sanción será la pérdida de su asignación para el tutor.
2) MENORES CON EDAD NUPCIAL:
Si contraen matrimonio antes de los 21 años, sin la autorización de sus padres o tutores o, en su defecto, sin la venia judicial, el mismo será válido, pero los menores perderán la administración de sus bienes hasta la mayoría de edad. En caso de existir emancipación civil, igualmente se requerirá de dicha autorización.
3) MILITARES Y DIPLOMÁTICOS.
Los primeros necesitan autorización de sus superiores (art. 681 del Código de Justicia Militar) pero la negativa no podrá ser arbitraria.Los funcionarios del Servicio Exterior no pueden contraer matrimonio con extranjeros
si no existe un compromiso previo de obtener la ciudadanía argentina.
En ambos casos se trata de requisitos específicos que no configuran impedimentos. Los matrimonios celebrados en infracción a estas disposiciones serán válidos, aunque puedan dar lugar a algún tipo de sanción disciplinaria o administrativa.
CELEBRACIÓN DEL MATRIMONIO
REQUISITOS:
Al tiempo de considerar la validez del matrimonio, es preciso referirse a los diversos requisitos:
a) Consentimiento válido: Según se verá más adelante, dicho onsentimiento debe ser expresado sin vicio alguno (error, dolo, violencia)
b) Que sea celebrado ante el oficial público competente.
c) Que se cumpla con todas las formas y solemnidades legales.
d) Que exista diversidad de sexos. Que tenga carácter permanente e irrevocable y que no quede sujeto a condiciones.
e) Inexistencia de impedimentos dirimentes.
El art. 172 expresa: “Es indispensable para la existencia del matrimonio el pleno y libre consentimiento expresado personalmente por hombre y mujer ante autoridad competente para celebrarlo”.
Intervención del Oficial Público:
En nuestra legislación, el acto debe ser celebrado ante el encargado del Registro Civil y Capacidad de las Personas, ante quien se deberá expresar el consentimiento formal, pleno y libre. Solamente puede darse una excepción: cuando el matrimonio es “in extremis”. En tal caso, puede intervenir un magistrado judicial, quien se obliga a acompañar copia legalizada al mencionado Registro.
MATRIMONIO ENTRE AUSENTES
La ley 2393 en su art. 15 admitía el matrimonio por poder, con algunas exigencias. A su vez, el art. 1881 del CC exigía que el poder para contraer matrimonio fuera especial, o sea, que no podía otorgarse en forma general.
En 1969, por ley 18.444, nuestro país ratificó la Convención de Nueva York de 1962, sobre el consentimiento para contraer matrimonio. En su art. 1º se exige el pleno y libre consentimiento, expresado en forma personal por los contrayentes. En el segundo párrafo aclara que “no será necesario que una de las dos partes esté presente cuando la autoridad competente esté convencida de que las circunstancias son excepcionales y que tal parte, ante una autoridad competente y del modo prescripto por la ley, ha
expresado su consentimiento sin haberlo retirado posteriormente”. El actual art. 173 de la ley 23.515, recoge la misma norma estableciendo un plazo de validez de hasta 90 días para dicho consentimiento. Se considerará como lugar de celebración aquél donde se presta el consentimiento que perfecciona el acto. Es importante, según el art. 174, que las causas de la ausencia de uno de los cónyuges sean razonables.Es necesario aclarar que, no obstante no admitirse a partir de la ley citada 18.444 la celebración de un matrimonio por poder en nuestro país, no existe impedimento alguno
en aceptar aquí uno celebrado en el extranjero, si la ley del país donde se hubiere celebrado acepta el matrimonio por poder.
UNIDAD IV
NULIDAD DEL MATRIMONIO
INEXISTENCIA
Matrimonios inexistentes
La ley distingue expresamente ambos supuestos. El art 172 habla de la “existencia” del matrimonio, agregando que es indispensable: a) El libre y pleno consentimiento expresado personalmente b) por hombre y mujer. c) ante oficial público competente. Los matrimonios inexistentes no producen ningún efecto aunque los contrayentes sean de buena fe y no son susceptibles de confirmación. La inexistencia debe ser declarada judicialmente. Para solicitarla no rigen las limitaciones de los arts. 219 y 220.
Nulidad absoluta
La misma tendrá lugar cuando existan, al tiempo de la celebración del matrimonio, los impedimentos dirimentes graves: partentesco, ligamen y crimen.Es inconfirmable y la acción es imprescriptible. Debe ser declarada por juez a solicitud de persona legítima, según el art. 219, o sea, por cualquiera de los cónyuges y por quienes hubieran podido oponerse a la celebración del matrimonio: Los ascendientes, descendientes y hermanos de cualquiera de los futuros cónyuges; el adoptante y el adoptado en la adopción simple; los tutores o curadores y el Ministerio Público (art. 177).
Nulidad relativa
La misma tendrá lugar cuando se presenten los siguientes supuestos: Falta de edad legal; privación permanente o transitoria de la razón; error, dolo o violencia; impotencia y enfermedades venéreas en período de contagio
* Falta de edad legal: Puede ser solicitada por:
a) El cónyuge incapaz.
b) Padres, tutores o curadores.
c) El Ministerio Público. Se pierde la acción en los supuestos b y c si sus titulares prestaron su expreso consentimiento con el matrimonio. La acción caduca si: a) el cónyuge incapaz cohabita después de llegar a la edad legal y b) la esposa hubiere concebido.
CONSECUENCIAS DE LA NULIDAD
a) Mala fe de ambos cónyuges: La unión será un concubinato. Los hijos serán extramatrimoniales. La emancipación quedará sin efecto. Cesa el deber de Alimentos.La nulidad no afectará a terceros que de buena fe hubieren contratado con los cónyuges.
b) Matrimonios Putativos: Se atribuyen efectos completos al matrimonio celebrado de buena fe, hasta el momento de la sentencia: existió vínculo, los hijos son matrimoniales,etc. La buena fe debe existir en el momento de la celebración del matrimonio y se presume.
Efectos:
* Con relación a los derechos y obligaciones: cesan con la sentencia de nulidad, con excepción de los alimentos.
* Bienes: efectos similares al fallecimiento. Se disuelve la sociedad conyugal. Los bienes gananciales se reparten por mitades y los propios a cada uno de los titulares.
* Derechos hereditarios: a partir de la sentencia cesan.
* Emancipación: no cesa para el cónyuge de buena fe.
* Patria Potestad: la ejerce el cónyuge a quien corresponda la tenencia.
* Apellido: la mujer pierde el apellido del marido salvo autorización en contrario del juez.
UNIDAD V
EFECTOS PERSONALES DEL MATRIMONIO
a) Deber de Fidelidad: es recíproco y no se requiere actividad sexual para que se altere este deber. La sanción es la posible separación personal y de divorcio.Dicha culpabilidad dará lugar a la pérdida de los alimentos y a la vocación hereditaria.
b) Deber de cohabitación: Los esposos deben convivir en una misma casa, salvo que, excepcionalmente y por resolución judicial, se disponga otra cosa. La residencia se fijará de común acuerdo (art. 200). El cónyuge afectado puede requerir judicialmente al otro que reanude la convivencia. La sanción será: la pérdida de los alimentos; causal de divorcio y, producida la separación de hecho, el cónyuge culpable no participa de los bienes gananciales que adquiera el no culpable.
c) Deber de Asistencia: La ley impone la obligación a los cónyuges de prestarse recíprocamente alimentos. Su incumplimiento puede ser causal de divorcio.
d) Nombre de la mujer casada: A partir de la ley 23.515 es optativo para la esposa añadir el apellido del marido. Decretada la separación personal podrá continuar con el uso del mismo. En caso de divorcio vincular, perderá ese derecho salvo pacto en contrario o que por el ejercicio profesional o comercial fuere conocida por aquel y solicitare conservarlo.
e) Parentesco: como se ha visto anteriormente, el matrimonio crea el parentesco afín.
f) Interceptación de correspondencia: actualmente no existe el derecho de ninguno de los cónyuges de interceptar la correspondencia del otro.
UNIDAD VI
EFECTOS PATRIMONIALES DEL MATRIMONIO
RÉGIMEN DE BIENES DEL MATRIMONIO
El sistema argentino se caracteriza por ser forzoso y único. El régimen está fundado en una comunidad relativa. Existen bienes gananciales, únicos que entren en la comunidad y propios de cada cónyuge.
Convenciones matrimoniales
Se admiten en nuestra legislación con un criterio limitado. El art. 1217 autoriza solamente la posibilidad que los cónyuges se hagan donaciones y siempre antes de la celebración del matrimonio. A partir de la ley 17.711 solamente continúan vigentes los incs. 1 y 3. El primero no es más que un simple inventario de los bienes que cada uno lleva al matrimonio. El inc. 3º se refiere a las donaciones que el esposo hiciera a la esposa. Se requiere escritura pública (art. 1184 CC) .
LA COMUNIDAD CONYUGAL
Se inicia con la celebración del matrimonio no pudiendo estipularse que comience antes o después. Se puede definir como una copropiedad, de carácter asociativo e indivisible, afectada primordialmente al mantenimiento del hogar, cuya administración ha sido conferida por la ley a uno u otro cónyuge, según el origen de los bienes
Bienes propios
En forma general: los que aporta cada uno al matrimonio; los recibidos posteriormente por herencia, donación o legado y los adquiridos con el producto de aquéllos. Enumeración y supuestos:
- Aportados al matrimonio.
- Recibidos después por herencia, legado o donación.
- Adquiridos con el producto de otros bienes de carácter propio. (Subrogación real)
- Mejoras sobre inmueble propio.
- Aluvión y adjunción u otras causas sobre bienes propios.
- Adquiridos por causa anterior al matrimonio (ej. Revocación de una donación)
- Los productos de bienes propios; no así los frutos naturales o civiles.
- Indemnización por daños personales.
- Seguros.
- Derechos intelectuales.
- Muebles de carácter personal.
- Jubilaciones y pensiones.
- Rentas vitalicias, salvo las constituidas sobre inmuebles gananciales o de un cónyuge a favor del otro.
Bienes Gananciales
Son los adquiridos durante la vida en común. Por exclusión, son todos aquéllos que
no revisten el carácter de propios. Enumeración:
- Los adquiridos durante el matrimonio por título oneroso.
- Los adquiridos por hechos fortuitos.
- Los frutos naturales o civiles de bienes gananciales o propios.
- Los frutos de la profesión, trabajo o industria de los cónyuges.
- Los adquiridos después de disuelta la sociedad conyugal pero por causa anterior.
- El producto de los derechos intelectuales, patentes de invención, etc.
- Los adquiridos con el producido de otros bienes gananciales (subrogación real)
- El mayor valor adquirido por un bien ganancial.
Bienes Inmuebles
La aplicación extensiva del art. 1246 CC impone que cualquiera de los cónyuges que adquiera un bien inmueble, para que sea considerado propio, se requiere la manifestación, en la misma escritura de adquisición, que el dinero utilizado es de él expresando el origen y cómo le corresponde, en forma circunstanciada. Por ejemplo, si el dinero es proveniente de una sucesión, se deberán mencionar los datos de la misma (causante,
Juzgado, etc). De todas formas, es una presunción juris tantum, pudiendo ser, en consecuencia, desvirtuada por prueba en contrario.
Bienes muebles:
El referido art. 1246 es aplicable también, extensivamente, a los bienes muebles registrables.La importancia de expresar en la forma indicada, el origen de los fondos, produce efectos frente a terceros acreedores y también frente al otro cónyuge.Si se hubiere omitido mencionar dicho origen en la escritura de adquisición, no podrá subsanarlo mediante una escritura complementaria o aclaratoria. Solo será viable la información sumaria judicial, sin necesidad de contar con la intervención del otro cón61
yuge. Si la impugnación de la manifestación o de la falta de la misma, proviniera del otro cónyuge o de terceros interesados, el juicio será controvertido.
BIEN DE FAMILIA
Fue incorporado por la ley 14.394 (arts. 34 a 50) y reglamentado, en cuanto al Bien de Familia, en 1960 El bien puede ser la casa habitación u otro inmueble cuyo producido sirva para sostener aquella.
Los requisitos son:
a) Inscripción en el Registro de la Propiedad Inmueble. La misma es constitutiva, con lo cual no producirá efectos frente a terceros hasta ese momento.
b) Que el inmueble sea destinado a vivienda con constituyente o de su familia, aunque lleve actividad lucrativa en el mismo, además de aquel destino. Puede tratarse también de un inmueble destinado al sostén económico de la familia.
c) Que el propietario tenga familia: cónyuge, ascendientes o descendientes; en su defecto, parientes colaterales hasta el 3er. Grado de consanguinidad, que convivieran con el constituyente (art. 36)
d) Que el mismo asuma el compromiso de habitar la vivienda o explotar por cuenta propia el inmueble, salvo excepciones por causas justificadas. (art. 41 y art. 1º del Decreto reglamentario.
e) Que el solicitante justifique el dominio sobre el bien, consignando edad, parentesco, estado civil de los beneficiarios, así como los gravámenes (ej. hipotecas) que pesen sobre el mismo. (art. 43)
f) El titular del bien de familia no puede tener en esa condición más de un inmueble (art. 45).
Efectos:
a) No puede ser enajenado ni legado ni hacerse mejora a alguno de los coherederos (art. 37) Puede ser hipotecado, con la conformidad del otro cónyuge, no titular.
b) No podrá ser objeto de ejecución o embargo por deudas posteriores a su inscripción, aún en caso de concurso o quiebra. Sin embargo, se excepcionan deudas provenientes de impuestos y contribuciones que graven el bien, así como hipotecas constituidas legalmente y los créditos provenientes de mejoras introducidas en el inmueble. (art. 38)
c) Son inembargables también los frutos que sean destinados a satisfacer las necesidades del bien de familia. Se estiman, a priori, en un 50%.
Desafectación:
a) A instancia del propietario con conformidad conyugal.
b) A requerimiento de la mayoría de los condóminos, según la proporción.
c) Cuando el propietario cambiare el destino, a solicitud de persona interesada.
d) A solicitud de la mayoría de los herederos, cuando el bien de familia se hubiere constituido por testamento. Hay excepciones.
e) Cuando sea expropiado, reivindicado o venta judicial, cuando ésta correspondiera.
DEUDAS DE LOS CÓNYUGES
Principio general: los bienes propios de cada cónyuge y los gananciales que él administra sólo responden por las deudas contraídas por él sin distinción del origen de éstas. (art. 5 ley 11.357). Hay una excepción en el art. 6º: deudas contraídas para atender las necesidades del hogar, para la educación de los hijos o para la conservación de los bienes comunes. Esta enumeración es taxativa y se refiere únicamente a los frutos civiles o naturales de los bienes propios del otro cónyuge y de los gananciales
que él administra.Con relación a las obligaciones contraídas por ambos cónyuges, no existe dificultad alguna Honorarios en caso de divorcio: los bienes propios y gananciales que le corresponden a un cónyuge, no responden por las costas del otro en el juicio de divorcio. (art. 52).
BIENES DE TITULARIDAD CONJUNTA DE AMBOS CÓNYUGES
Casos:
* Si ambos cónyuges adquirieron con dinero propio. Existirá un condominio. La administración corresponderá al cónyuge con porción más elevada. Si son iguales, a ambos y si hay discrepancia, se resuelve judicialmente. Para disponer del inmueble en su totalidad, se requiere el consentimiento (no asentimiento) de ambos. Si no, cada cónyuge puede disponer de su parte, individualmente.
* Si son bienes gananciales adquiridos con el producido de bienes gananciales. En cuando a la administración, igual que el anterior. Para la disposición se requerirá el consentimiento de ambos cónyuges. La diferencia con el caso anterior es que ninguno puede disponer por si solo de su parte ganancial: requiere el asentimiento del otro.
Bienes mixtos
Se trata de bienes adquiridos en parte con dinero propio y en parte con aportes gananciales. La jurisprudencia determinó que tendrán el carácter que determine el mayor aporte. Si la adquisición fue hecha con anterioridad al matrimonio, será siempre propio, aunque el aporte ganancial sea mayor.
CONTRATOS ENTRE ESPOSOS
Casos previstos: existe prohibición de celebrar entre cónyuges los siguientes contratos: compraventa (art, 1358), cesión de créditos (art. 1441), permuta (1490), locación (art. 1494) y donación (art. 1807 inc. 1º).
Otros casos: a) Sociedades entre esposos: La ley 19.550 en su art. 27 establece que los esposos pueden integran entre sí sociedades por acciones y de responsabilidad limitada. b) Contrato de trabajo: al tratarse de una locación de servicios, estaría incluido en la prohibición del art. 1494.
UNIDAD VII
SEPARACIÓN PERSONAL DE LOS CÓNYUGES
La ley 23.515 incorpora el divorcio vincular pero mantiene la separación personal, existente como único sistema hasta esa fecha. El motivo se encuentra en el respeto a las creencias religiosas de un amplio número de personas que rechazan la disolución vincular.
Causales
El art. 202 establece como causales de separación personal:
Adulterio: Consiste en el comercio carnal tenido por un cónyuge con un tercero. No existe la diferencia entre el adulterio del hombre y la mujer como sí existía en el Código Penal. Atenta contra un deber esencial del matrimonio: la fidelidad.
Atentado contra la vida del cónyuge:
Como lo establece el art. 202, el cónyuge culpable debe haber sido autor principal, cómplice o instigador. Se descarta el delito culposo.
Instigación a cometer delitos:
Supone un grado de inmoralidad intolerable para el cónyuge honesto, a quien se expone al peligro de caer en actos delictivos.
Abandono voluntario y malicioso:
Para que proceda se requiere que se trate de un propósito de no cumplir con los deberes conyugales, especialmente la cohabitación y la asistencia. Se presume por el solo alejamiento.
Alteraciones mentales graves, alcoholismo o drogadicción:
Las alteraciones deben ser graves y que la enfermedad mental sea permanente.Deben impedir la convivencia con el otro cónyuge o sus hijos.
En cuanto al alcoholismo y la drogadicción deben ser tales que se consideren como una enfermedad, no bastando la existencia de un simple vicio.
Separación de hecho sin voluntad de unirse:
Deben haber transcurrido dos años continuados, plazo que no se exige en caso de abandono.
CUESTIONES PROCESALES DE LA SEPARACIÓN PERSONAL
Competencia: corresponde al juez del último domicilio conyugal efectivo o ante el domicilio del cónyuge demandado (art. 227)
Medidas cautelares: respecto de las personas: la adjudicación de la vivienda, la tenencia provisoria de los hijos menores, el régimen de visitas y fijación de alimentos Con relación a los bienes, pueden consistir en embargos, inhibiciones, nombramiento de interventores, administradores o veedores en las sociedades que integran la comunidad conyugal, etc.
EFECTOS DE LA SEPARACIÓN PERSONAL
A) Cesa el deber de cohabitación
B) Se disuelve de pleno derecho la sociedad conyugal con efectos retroactivos a la fecha de notificación de la demanda o de la presentación conjunta.
C) Se mantiene el deber de dar alimentos.
D) Si existen hijos menores, la sentencia decidirá quién los tendrá a su cargo.
E) El marido que no dio causa a la separación podrá revocar las donaciones hechas a la mujer en convención matrimonial. (art. 212)
F) El cónyuge que hubiere dado causa según el art. 202 perderá su vocación hereditaria.
G) La esposa, aún culpable, conserva el derecho de llevar el apellido del marido, salvo oposición fundada del mismo.
TENENCIA DE LOS HIJOS
Los hijos menores de cinco años quedarán, salvo casos graves, a cargo de la madre (art. 206). Los hijos mayores de cinco años quedarán a cargo de quien fuere considerado más idóneo por el Juez. Es importante tener en cuenta circunstancias tales como la conducta de cada padre, la edad de los hijos.La declaración judicial sobre la tenencia siempre es provisoria.
RECONCILIACIÓN
El art 234 establece que se extinguirá la acción de separación y de divorcio y cesarán los efectos de la sentencia cuando los cónyuges se hubiere reconciliado después de los hechos que autorizan la acción.
Puede ser expresa o tácita. Esta última se dará cuando los esposos vuelven a cohabitar, por ejemplo, después de la separación. Existen muchas situaciones de hecho que deben ser valoradas por el Juez.Los efectos de la reconciliación llevan a la restitución al estado anterior a la demanda
(art. 234). En el orden patrimonial, concluye la separación de bienes o la revocación de las donaciones. Se excluyen los casos de transmisiones a terceros, que quedan firmes. Las causales que dieron motivo a la separación, pueden revivir y adquirir nueva fuerza en el supuesto de una nueva acción de separación.
SEPARACIÓN DE HECHO. EFECTOS
Si existirá acción judicial, puede darse esta separación con los siguientes efectos:
a) Cesa la vocación hereditaria de los cónyuges.
b) Ambos cónyuges pueden constituir domicilio por separado.
c) Se mantiene la obligación alimentaria.
d) Transcurridos dos años pueden demandar la separación personal y luego de tres años el divorcio.
e) No se puede iniciar juicio de insania contra el otro cónyuge.
UNIDAD VIII
DISOLUCIÓN DEL MATRIMONIO
DIVORCIO VINCULAR
Antecedentes nacionales: La primera legislación divorcista fue en 1954, a través de la ley 14.394 Su art. 31 disponía que, transcurrido un año de la sentencia que declaró el divorcio (separación), cualquiera de los cónyuges podía presentarse al juez que la dictó solicitando se declare disuelto el vínculo matrimonial. En marzo de 1956, por decreto 4070 se declaró en suspenso el art. 31. Recién en 1987, a través de la ley 23.515 se restableció el divorcio vincular.Régimen de la ley 23.515: El art. 214 establece como causales de divorcio:
1. Las establecidas en el art. 202: adulterio, tentativa de un cónyuge contra la vida del otro, provocación a cometer delitos, injurias graves y el abandono voluntario y malicioso.
2. La separación de hecho de los cónyuges sin voluntad de unirse por un tiempo mayor de tres años.
Además se puede dar por:
1. Presentación conjunta. Nos remitimos a lo manifestado en la separación personal. La única diferencia es el plazo: deben transcurrir como mínimo 3 años desde la celebración del matrimonio. (art. 215)
2. Conversión de la separación en divorcio vincular. El art. 238 establece que, transcurrido un año de la sentencia firme de separación personal, ambos cónyuges podrán solicitar su conversión en divorcio vincular, en los casos de los arts. 202, 204 (separación de hecho) y 205 (separación conjunta). Reconversión: el cónyuge demandado por separación personal puede reconvenir por divorcio y viceversa
AUSENCIA CON PRESUNCIÓN DE FALLECIMIENTO
El art. 31 de la ley 14.394, establece que la declaración de ausencia con presunción de fallecimiento autoriza al cónyuge a contraer nuevo matrimonio, quedando disuelto el vínculo anterior al celebrarse las segundas nupcias .Ello significa que no se disuelve el vínculo ipso jure. Si reaparece el primer cónyuge, se mantiene la validez del segundo vínculo.
Muerte
El matrimonio también se disuelve por la muerte de uno de los cónyuges. Consecuencias:
- El cónyuge supérstite puede volver a casarse.
- La sociedad conyugal se disuelve ipso jure.
- Nace la vocación hereditaria del cónyuge supérstite.
- Nace el derecho a la pensión.
- La mujer tiene el derecho de continuar utilizando el apellido marital en tanto no contraiga un nuevo matrimonio.
- Nace la acción para reclamar daños y perjuicios contra el culpable de la muerte del cónyuge.
- Nace el derecho de habitación del art. 3573 CC.
UNIDAD IX
LEY APLICABLE AL MATRIMONIO.
MATRIMONIOS EXTRANJEROS.
VALIDEZ: El art. 159 establece que las condiciones intrínsecas y extrínsecas del matrimonio se rigen por el derecho del lugar de su celebración, aunque los contrayentes hubieran dejado su domicilio para no sujetarse a las normas que en él rige
No obstante, no se admitirán en nuestro país los matrimonios celebrados en el extranjero si mediaren los impedimentos de los incs. 1,2,3,4,6 o 7 del art. 166. Ellos se refieren:
a) el parentesco en grado prohibido
b) El ligamen anterior mientras subsista y
c) El crimen.
EFECTOS
a) Personales: La ley que rige estos efectos es la del domicilio efectivo, entendiéndose por tal aquél donde viven de consuno (de común acuerdo). En caso de duda, será la residencia. En caso de medidas urgentes, se regirá por la ley del juez que entiende en la causa.
b) Patrimoniales: Tanto las convenciones matrimoniales como el régimen de bienes se regirán por la ley del primer domicilio conyugal. Se excepcionan las cuestiones de estricto carácter real (ej. inscripción registral o la exigencia de la tradición) que se regirán por la ley de situación de los bienes. El cambio de domicilio no altera la ley aplicable.
SEPARACIÓN Y DISOLUCIÓN
Según el art. 164 tanto la separación personal como la disolución se rigen por la ley del último domicilio conyugal, entendiéndose por tal el de efectiva convivencia. La separación decretada en el extranjero puede convertirse en divorcio vincular en nuestro país, si hubieran transcurrido los plazos legales (art. 164) La jurisdicción corresponderá al Juez del último domicilio efectivo o al del domicilio del cónyuge demandado.
UNIDAD X
FILIACIÓN
CLASES
a) Hijos matrimoniales.
b) Hijos extramatrimoniales.
c) Hijos adoptivos.
Evolución en el Derecho Argentino
El C.C. distinguía entre:
a) Hijos legítimos, nacidos de matrimonio válido o putativo;
b) Hijos naturales, de padres no casados pero sin impedimentos para hacerlo.
c) Hijos adulterinos, incestuosos y sacrilegos.
- La ley 2393 suprimió la categoría de hijos sacrilegos.
- La ley 13.252 permitió adoptar a los propios hijos ilegítimos.
- La ley 14.367 (1954) reconocía solamente dos categorías: los nacidos dentro y fuera del matrimonio. Este último supuesto incluía, sin discriminar, los hijos naturales, adulterinos e incestuosos. Además, por la ley anterior, continuaban los hijos adoptivos.
- La ley 23.264 colocó en un pie de igualdad a los hijos matrimoniales y los
extramatrimoniales, evitando toda clase de discriminación.
HIJOS MATRIMONIALES
Son los nacidos de matrimonio. El art. 242 (reformado por la ley 24.540) establece que para determinar la maternidad, basta con:
a) el certificado médico u obstétrica que hubiere atendido el parto y
b) la ficha de identificación del recién nacido. Hecha la inscripción en el Registro con estos dos elementos, se notificará a la madre salvo su reconocimiento expreso o que el nacimiento hubiere sido denunciado por el marido.
Determinación de la Paternidad
El art. 243 (ref. por ley 23.264) presume hijos del marido a los nacidos después del matrimonio (antes se exigían 180 días desde la celebración, art. 240) y hasta 300 días posteriores a su disolución, anulación, divorcio o separación de hecho. El art. 243 agrega que no se presume la paternidad si naciere el hijo después de los 300 días de la interposición de la demanda de divorcio o nulidad. Todo ello, salvo prueba en contrario.Si la mujer contrajo nuevas nupcias, el art. 244 establece: "Si mediaren matrimonios sucesivos de la madre, se presume que el hijo nacido dentro de los 300 días de la disolución o anulación del primero y dentro de los 180 días de la celebración del segundo, tiene por padre al primer marido; y que el nacido dentro
de los 300 días de la disolución o anulación del primero y después de los 180 días de la celebración del segundo, tiene por padre al segundo marido. Las presunciones establecidas en este artículo admiten prueba en contrario".
Prueba
La filiación matrimonial se prueba:
a) Por la inscripción del nacimiento en el Registro y por la prueba del matrimonio de los padres.
b) Por la sentencia firme en juicio de filiación (art. 246)
En el segundo caso, se admite toda clase de pruebas que tiendan a acreditar:
a) Que el presunto hijo fue concebido durante los plazos legales para considerarlo por ocurrido durante el matrimonio.
b) Que fue dado a luz por la esposa
c) Que existe identidad entre el presunto hijo y el que naciera de ella.
Prueba negativa: si se demuestra que la supuesta madre es virgen o si hay incompatibilidad de grupos de sangre.
Acción de reclamación de estado
Legitimación activa:
a) El hijo en todo momento (art. 254) no prescribe, ni caduca ni es renunciable.
b) Los herederos del hijo que pueden continuar la acción iniciada. Para iniciarla se requiere que el hijo hubiere muerto siendo menor de edad o incapaz; si falleciere antes de los 2 años de alcanzar la mayoría de edad o capacidad o durante el 2º año siguiente al descubrimiento de las pruebas en las que se haya de fundar el derecho.
Legitimación pasiva:
- La acción debe intentarse contra el padre y la madre conjuntamente. Si alguno hubiere fallecido, contra sus sucesores universales (art. 254)
Acciones de impugnación de estado
Existen dos:
1) Negación de la paternidad.
2) Impugnación de estado, propiamente dicha
- Negación de paternidad: el art. 260 concede al marido esta acción cuando nace el hijo y no han transcurrido 180 desde la celebración del matrimonio. No se deberá acreditar ni producir prueba alguna. Si hay oposición, la misma correrá por cuenta de los demandados. Se desestimará la acción si se prueba que el marido tenía conocimiento del embarazo al tiempo de casarse o si, ya nacido el hijo, lo hubiere reconocido expresa o tácitamente o consintió que se le diera su apellido al inscribirlo. En tal caso le quedará al marido la acción de impugnación de estado. La acción se dirigirá contra el hijo (designándosele un curador ad litem) y contra la madre.
- Impugnación de la paternidad; El art. 258 (ref) establece que... "el marido puede impugnar la paternidad de los hijos nacidos durante el matrimonio o dentro de los 300 días subsiguientes a su disolución o anulación, alegando que él no puede ser el padre o que la paternidad presumida por la ley no puede ser razonablemente mantenida en razón de pruebas que la contradicen. Para acreditar esta circunstancia podrá valerse de todo medio de prueba, pero no será suficiente la sola declaración de la madre".
La acción puede ser ejercida par el marido y por el hijo. No por la madre.
La acción puede iniciarse, preventivamente, aún antes del nacimiento.
La acción del marido prescribe al año de la inscripción del nacimiento, salvo que pruebe que no tuvo conocimiento del parto, en cuyo caso el año correrá desde que lo supo. La acción puede iniciarse por los herederos del marido prefallecido dentro del plazo previsto.La acción del hijo es imprescriptible.
En caso de inseminación con esperma de un 3º, con consentimiento del marido, éste carece de acción.
El 3º no tiene acción, pues previamente debería impugnar la paternidad legítima, para lo cual no está legitimado.
La acción se dirigirá contra el hijo y contra la madre.
- Impugnación de la maternidad: pueden ejercerla en todo tiempo el marido o sus herederos, el hijo y todo tercero con interés legítimo (art. 262). La mujer estará legitimada solamente si invoca sustitución o incertidumbre sobre la identidad del hijo (art. 262 párrafo segundo). Las pruebas son amplias.
UNIDAD XI
ADOPCIÓN
Entonces, la Adopción es una institución de derecho privado fundada en un acto de voluntad del adoptante y nacida de la sentencia del juez, en virtud de la cual se establece entre dos personas una relación análoga a la filiación matrimonial, aunque existen diferencias que se establecerán más adelante. Vélez Sarsfield no la tuvo en cuenta al redactar el CC considerándola inadecuada por crear una ilusión de paternidad.
En 1948 se sancionó la ley 23.252 que la incluyó por primera vez. En 1969, la ley 19.134 la sustituyó con algunas modificaciones importantes. La ley 24.779 la incorporó al CC siguiendo los lineamientos de la anterior.
En la legislación comparada moderna, se admite la adopción. Las formas más típicas: La Afiliación; la Legitimación Adoptiva; la Adopción Plena y la Adopción Simple.
SUJETOS DE LA ADOPCIÓN
El adoptado:
todo menor no emancipado puede ser adoptado. Excepcionalmente,
la ley admite adopción de mayores de edad. Antes del actual art. 311, la Corte Suprema había admitido ciertos casos de adopción de mayores de edad. En la nueva ley 24.779, que la incorporó al CC, ratifica los principios de la ley 19.134, mucho más amplia que la anterior, al eliminar limitaciones que ella tenía, referidas, fundamentalmente, a la adopción de un hijo cuando existían hijos legítimos o más de un hijo adoptivo.
Adopción del propio hijo extramatrimonial: la 19.134 lo permitía en su art. 2º, pero la actual lo suprimió a raíz de la equiparación que la ley 23.264 impuso entre aquéllos y los hijos matrimoniales, no justificándose así la adopción.
El Adoptante:
Condiciones:
* Tener 30 años cumplidos, salvo que sean cónyuges con más de 3 años de casados o que, sin transcurrir aún dicho plazo, acreditaren no poder tener hijos (art. 315 a).
* Tener una diferencia mínima de 18 años con el adoptado, salvo cuando el cónyuge supérstite adopta al hijo del premuerto (art. 312).
* Acreditar de forma fehaciente e indubitable su residencia permanente en el país por un período mínimo de cinco años al tiempo de la petición de guarda (art. 315)
No pueden adoptar:
* Las personas casadas, sin el consentimiento del otro cónyuge, salvo que exista sentencia de separación personal o cuando el cónyuge ha sido declarado insano o ante la ausencia simple o presunción de fallecimiento o desaparición forzada del otro cónyuge. (320).
* Los ascendientes a sus descendientes (315 a).
* Hermano a su otro hermano o medio hermano (315 b).
* El tutor a su pupilo, mientras subsista la tutela (319).
* Caso del concubinato: actualmente la jurisprudencia se inclina por aceptar la adopción en este caso pero tendrá en cuenta, especialmente, si existen elementos de juicio negativos para rechazarla.
Guarda preadoptiva: Para obtener la adopción, el adoptante deberá tener bajo su guarda al menor durante un lapso no menor de 6 meses ni mayor a un año (el plazo es fijado judicialmente dentro de esos topes). Será otorgada por el juez del domicilio del menor o donde se encuentra abandonado.
Clases de adopción
PLENA
Puede ser adoptante pleno cualquier persona casada, viuda, divorciada o soltera que no se encuentre comprendido en los impedimentos legales.
Quiénes pueden ser adoptados en forma plena? Los menores huérfanos de padre y madre, que no tengan filiación acreditada o cuando sucedan algunas de las siguientes
situaciones:
a) Que se encuentren en Establecimiento asistencial y que sus padres se hubieren desentendido durante más de l año.
b) Que su desamparo moral o material resulte evidente, manifiesto y continuo, comprobado judicialmente.
c) Que sus padres hayan sido privados de la Patria Potestad.
d) Que sus padres hayan manifestado judicialmente su expresa voluntad de entregar su hijo en adopción. Todo ello sin dejar de cumplir con los trámites procesales antedichos.
Efectos de la Adopción Plena: Confiere al adoptado los mismos derechos y obligaciones que los hijos matrimoniales, incluso respecto a toda la familia. Pierde el vínculo con su familia biológica, extinguiéndose el parentesco con ella En cuanto al nombre el hijo adoptivo llevará el primer apellido del adoptante pero podrá adicionar el segundo de éste, si fuera compuesto, o bien el de la madre adoptiva.
Existen otros casos.
En este caso subsiste el impedimento para casarse con parientes biológicos y con los del adoptante como si fuera un hijo matrimonial.
La adopción plena es IRREVOCABLE, a diferencia de la simple.
ADOPCIÓN SIMPLE:
Cuando sea más conveniente para el menor o a pedido de parte por motivos fundados.
Efectos: confiere al adoptado la posición de hijo legítimo pero no crea vínculo de parentesco entre él y la familia de sangre del adoptante, aunque sí se de el impedimento para casarse. Su relación es con el Adoptante y no con su familia. A su vez, el adoptado mantiene su vínculo con su familia de sangre. Con relación al uso del apellido, existen diferentes situaciones y posibilidades En caso de sucesión ab-intestato pueden darse situaciones distintas. En cuanto a impedimentos matrimoniales, existen en la simple, todos los casos posibles entre adoptante y adoptado; entre adoptante y descendiente o cónyuge del adoptado entre adoptado y cónyuge del adoptante, entre hijos adoptivos de una misma persona y entre
adoptado e hijos del adoptante. El impedimento cesa cuando se revoca la adopción.
REVOCACIÓN
La adopción plena es irrevocable. La simple, en cambio, es revocable. Casos: a) actos de indignidad de adoptante o adoptado y por haberse negado alimentos sin justa causa. b) Por petición justificada del adoptado o por acuerdo de partes manifestado judicialmente, cuando el adoptado fuere mayor de edad. Efectos de la sentencia: tendrá efectos retroactivos al otorgamiento de la guarda.
NULIDAD
Absoluta: cuando existe violación a los siguientes requisitos:
a) edad legal;
b) diferencia de edades;
c) cuando la adopción hubiere tenido como antecedente hechos ilícitos en el que el menor y/o sus padres hubieren sido víctimas;
d) adopción por más de una persona, simultáneamente, salvo cónyuges;
e) de descendientes y
f) de hermanos o medio hermanos entre sí.
Relativa: Cuando el vicio se refiere a la edad mínima del adoptante o a vicios del consentimiento.
UNIDAD XII
PATRIA POTESTAD
Concepto: Es el conjunto de deberes y derechos que corresponden a los padres sobre las personas y los bienes de sus hijos, para su protección y formación integral, desde la concepción de éstos y mientras sean menores de edad y no se hayan emancipado (art. 264).
Caracteres:
1) Es personal e intransferible. No puede renunciarse, está fuera del comercio, es indelegable.
2) En cuanto derecho es relativo. No es perpetua. No es intangible.
A quién corresponde (art. 264): Actualmente su ejercicio pertenece a ambos padres. Se presumirá que los actos de uno cuentan con el consentimiento del otro, salvo excepciones establecidas en el art. 264 quater, o cuando medie oposición expresa.
En caso de separación de hecho, separación personal, divorcio o nulidad del matrimonio, al padre que ejerza legalmente la tenencia.
En caso de muerte, ausencia con presunción de fallecimiento, privación de la patria potestad o suspensión de su ejercicio, al otro padre.
En caso de hijos extramatrimoniales, al que lo hubiere reconocido o hubiere sido declarado judicialmente su padre o madre.
Cuando hubieren sido reconocidos por ambos progenitores, a ambos si convivieren y, si no, a aquél que tenga la guarda convencional o judicial o fuere reconocida mediante información sumaria.
En caso de desacuerdo entre los padres, resolverá el juez lo más conveniente para el interés del hijo (art. 264 ter).
Derechos-deberes de los padres.
A.- Guarda: Tenerlos, cuidarlos y vigilar a los hijos, y éstos vivir en casa de sus padres y no dejarla sin su permiso (arts. 275 y 276). Padres responden solidariamente de los daños que ocasiones sus hijos menores que habiten con ellos. Si ya cumplieron diez años también responde el hijo (art. 1114).
B.- Educación: Dirección y formación moral del hijo; instrucción escolar básica de nueve años obligatoria a partir de los 5 o 6 años de edad según las jurisdicciones; educación religiosa según sus creencias hasta por lo menos los 14 años
C.- Asistencia: Alimentos y cuidados de la salud física y moral y cuidados personales (ambos son deberes recíprocos de padres e hijos). Pueden exigir a los hijos la prestación de servicios propios de su edad sin derecho a pago o recompensa (arts. 266, 277).
D.- Representación:
Puede actuar el menor por sí con autorización paterna para contraer matrimonio, celebrar contratos de trabajo, ejercer el comercio, enrolarse en el ejército, ingresar en órdenes religiosas, practicar su propia religión (a partir de los 14 años; comparecer en juicio como actor (art. 281)
Sin autorización paterna: reconocer hijos (art. 268) y demandar por alimentos a sus padres (art. 272) (los menores adultos), testar, ser testigos en juicios civiles, estar en juicio cuando es demandado criminalmente, ejercer mandatos, celebrar pequeños contratos; si trabaja, estar en juicios relativos al trabajo. Los mayores de 18 años, trabajar y administrar y disponer del producido de su trabajo o profesión.
Fin de la patria potestad
Extinción ipso jure: por muerte del padre o del hijo, por profesión de alguno de ellos en institutos monásticos (para Borda se produce al formularse el voto de obediencia), por llegar el hijo a la mayoría de edad, por emancipación legal, por adopción del hijo por parte de un tercero (art. 306).
Privación de la patria potestad: Debe ser decretada por el juez:
1) Por ser condenado el padre por delito doloso contra la persona o los bienes de alguno de sus hijos o por intervenir en el delito cometido por el hijo.
2) Por el abandono que hiciere de algunos de sus hijos.
3) Por poner el peligro la seguridad, la salud física o psíquica o la moralidad del hijo.
UNIDAD XIII
TUTELA
Según el art. 377 CC La tutela es el derecho que la ley confiere para
gobernar la persona y bienes del menor de edad que no está sujeto
a la patria potestad, y para representarlo en todos los actos de la vida civil.
CLASES DE TUTELA
Testamentaria:
Es la que se origina en una disposición de última voluntad del padre o la madre. (Aún extramatrimoniales). Para que tenga eficacia debe haber muerto el otro progenitor, salvo que haya perdido la patria potestad.
Forma: por testamento o escritura pública.
Cláusulas prohibidas: si bien la designación puede hacerse bajo condiciones lícitas, no podrá contener cláusulas prohibidas, por ejemplo, que lo eximan de hacer el inventario de los bienes del menor.
Legítima:
Es subsidiaria, ya que procedería en caso que los padres no hubieren designado tutor. El art 390 establece quienes podrán ser designados: abuelos, tíos, hermanos o medio hermanos del menor, sin distinción de sexo. No existe un orden de preferencia entre ellos, como imponía el antiguo 390. El juez designará al más idóneo (solvencia, reputación, etc).
Dativa:
Cuando los padres no han designado tutor ni existen parientes idóneos o cuando la persona que la ejercía hubiera dimitido o fuera removida, el juez debe proveer la tutela eligiendo según su prudente arbitrio (392).
Especial:
Se refiere a la defensa de bienes o pleitos determinados, nunca de la persona.
CURATELA
Es la representación legal de los incapaces mayores de edad (468).
El art. 475 remite a la tutela.
Clases:
a) legítima (476 y sigs),
b) Testamentaria (479),
c) Dativa y
d) Especial (379, 1225, 57 inc. 1º)