Asd
Clasificado en Historia
Escrito el en 
español con un tamaño de 61,64 KB
Con estos elementos definitorios de la jurisdicción constitucional, hay casos en los cuales el RP puede ser considerado una manifestación de la jurisdicción constitucional. Esta afirmación es bien precisa, ya que no se esta diciendo que el RP es parte de la jurisdicción constitucional en general, ya que hay muchos casos en que resuelve cuestiones de mera legalidad. Es jurisdicción constitucional sólo en dos casos:
1. Cuando se esta discutiendo la arbitrariedad de un órgano del estado, ya que el estándar de lo arbitrario se construye directamente a partir de la Constitución: a partir del texto del art. 20 CPR se puede enjuiciar una conducta considerada arbitraria.
2. En todos los casos en que se alega ilegalidad cuando ella se hace consistir exclusivamente en infracción a la Constitución, ya que si se alega una ilegalidad que también consiste en infracción a la ley, falta el presupuesto de que el caso deba resolverse exclusivamente a la luz de la Constitución.
¿En qué medida puede entenderse que aquí se vela por la supremacía constitucional? En la medida en que aquí el recurso procede sin importar las posibles restricciones legales que puedan existir para interponer una acción; el acto u omisión se ve directamente confrontado con la Constitución.
La ilegalidad en general, en materia de RP, se entiende como a antijuricidad, o sea en contradicción con el derecho vigente. En cambio, lo arbitrario, no dice relación tanto con la transgresión a una norma, sino con una forma de comportamiento o decisión que puede adoptar distintas manifestaciones:
- Lo irracional: lo que no es posible entender racionalmente de alguna manera.
- Lo no motivado: cualquier actuación en que no se expresa o no es posible apreciar una motivación.
- Lo carente de razonabilidad: esto es más complicado, porque lo razonable es une estándar de apreciación compleja que tiene que ver con la presencia de plausibilidad.
Por último, nos encontramos con el habeas corpus, que nosotros vulgar y algo equivocadamente mencionamos como “amparo”. Equivocadamente porque en el derecho comparado en general, el amparo se refiere a la tutela extraordinaria de derechos fundamentales en general. Dentro de este concepto de amparo, en Chile cabrían otras figuras aparte del habeas corpus (el propio RP, el amparo económico, el amparo contra autos acordados del art. 93 CPR).
¿Por qué paso de llamarse “habeas corpus” a “recurso de amparo”? Hasta finales del s. XIX en Chile hubo una buena cultura jurídica, y de hecho, los proyectos reguladores del habeas corpus en ese tiempo, lo denominan así. Sin embargo, en el CPP, donde la materia estaba regulada sin nombre, en algún momento se le puso titulo a las respectivas disposiciones sobre tramitación de esta acción, y se le bautizó como recurso de amparo. Se le nombro así porque se identifico la parte con el todo, porque la única acción que había en Chile de protección de derechos constitucionales era el habeas corpus..
Acción de amparo: habeas corpus y derecho de libertad general, de libertad ambulatoria y de seguridad individual.
Origen
Es conveniente estudiar la acción de habeas corpus en combinación con tales derechos, para comprender su contexto. El habeas corpus es la acción de más viejo linaje en materia de protección constitucional. Existió antes que la constituciones, incluso antes de que se hablara de derechos fundamentales.
Esta acción, algunos la remontan a una acción que existía en Roma, (quienes no hablaban de derechos, sino de acciones deducibles en juicio). La hipótesis que manejaban los romanos consistía en que si se le perdía un esclavo a un individuo, lo que tenía que hacer era perseguir la propiedad del esclavo, ya que este desde un punto de vista técnico era una cosa. Pero en materia de personas libres no existía eso, por lo que, ¿qué sucedía si una persona se robaba a otra? Existía la acción de exhibición de hombre libre, donde uno iba al pretor y le decía que Ticio encerró a Cayo, entonces el pretor debía pedirle a Ticio que exhibiera a Cayo.
Más importante, es luego, otra acción que se empieza a reconocer en el derecho común inglés, en el Medioevo, en el s. XI-XII que pretendía obtener del juez una orden, la cual hasta el día de hoy recibe el nombre de writ (significa que es una orden escrita), se llama writ de habeas corpus, porque la orden se redactaba en latín y comenzaba con la expresión “habeas corpus N.N. subjecendi” (“teniendo presente a esta persona”… será interrogado, etc), ello en el lenguaje de la época significaba “traiga NN a mi presencia y será interrogado”. Detrás de eso hay dos aspectos importantes:
1. Aspecto de protección: La presencia del individuo ante el juez, ya implica una medida de seguridad a favor de esta persona. Ya que si la persona es privada de libertad ilegítimamente, y es llevada ante el juez, esta persona ya sale del ámbito de arbitrariedad de un tercero en cuyo poder pueda estar. Con el hecho de presentar el individuo ante el juez, ya se le esta protegiendo, al sacar el sujeto de un lugar en que podía ser objeto de abuso.
2. Examen en la juridicidad de la privación de libertad: El objetivo de la presencia del individuo ante el juez es que el individuo será interrogado respecto de las causas de su privación de libertad. Y también al poco tiempo, evolucionó en el sentido que no sólo iba a ser interrogado quien estaba privado de libertad, sino que también debía prestar declaración o dar informe ante el juez, la persona que lo ha privado de libertad.
Esta acción se desarrollo fundamentalmente en Inglaterra, donde su regulación no fue solo de principios y declaraciones, sino que también trató sobre los aspectos prácticos.
Tradición constitucional Chilena del Habeas Corpus
En Chile, las primeras Constituciónes se preocuparon bastante sobre los aspectos de seguridad individual, sin embargo, la acción de habeas corpus como tal, es relativamente tardía. Hay una acción de habeas corpus en la Constitución de 1833 que sólo va a tener desarrollo legislativo a través de una ley de garantías individuales hacia finales del s. XX. La acción tal como la conocemos hoy aparece en la Constitución del 25. (Referencia al artículo profesor Aldunate sobre habeas corpus)
Objeto de la acción, relación con la libertad individual y la seguridad personal
En nuestra tradición constitucional del habeas corpus, se ha puesto un énfasis en un examen de la juridicidad de la privación de libertad.
Para explicar como opera el habeas corpus, es necesario explicar antes una libertad y un derecho del art. 19:
1. Libertad ambulatoria: en la Constitución se habla de “libertad personal”. Se le pone otro nombre, porque al examina la letra A del 19 Nº 7, la forma en que esta especificada la libertad personal, consiste básicamente en lo que la doctrina denomina la libertad ambulatoria (facultad de entrar y salir del país; de desplazarse; de residir en cualquier lugar de la república mientras no sea contrario a la ley y que no cause perjuicios ajenos).
Aspectos en que se podía ver afectada la libertad ambulatoria:
-La libertad ambulatoria viene de un tiempo en que los individuos no podían abandonar el lugar en el que habían nacido (s. VIII hasta s. XV-XVI), a menos que su señor territorial le diese permiso, cosa que no sucedía nunca, porque la riqueza estaba en la tierra y se necesitaba mano de obra.
-Hechos que impliquen restricción a desplazarse. En la Unión Soviética se requería salvoconducto para moverse al interior del propio país..
-Otro ejemplo, es que en Chile, personas salían pero no podían volver a entrar (período 1973-1989).
La distinción entre libertad ambulatoria y libertad personal, se hizo porque la libertad personal, siempre se estimó que era comprensiva de lo que hoy en dogmatica se llama el derecho de libertad general (contenido en la Declaración de los Derechos del Hombre y Ciudadano, arts. 4 y 5. Es importante manejar el concepto de libertad general que resulta de estos artículos. Es quizás el derecho más olvidado del Constitucionalismo, a pesar de ser el más importante.
La idea básica de este derecho, es que las personas tienen derecho a hacer todo aquello que la ley no prohíbe, y, la ley sólo puede prohibir las acciones nocivas a terceros o a la sociedad. Por lo tanto, la ley no tiene derecho a protegernos contra nosotros mismos.
El derecho a libertad general se dice que ha sido el “alfa” de los derechos, ya que las demás libertades han sido solo formas de proteger a los individuos frente a temas específicos en que han sido afectados, La razón es que en algún momento a los individuos se les castigó por opinar, construir un templo, etc. Por eso nacen los otros derechos.
Esto luego paso a la libertad ambulatoria, ya que durante la Asamblea Nacional francesa, se estimo que si la toma de decisiones estaba dada a una asamblea democrática, esta asamblea en general, no iba a adoptar decisiones contrarias al interés del individuo, es por eso que la idea de la libertad general se menciona en el aspecto que si era restringido por la autoridad ejecutiva, por eso se pone énfasis en la libertad ambulatoria.
Cuando la Constitución habla de libertad personal y especifica un contenido en el 19 Nº7 letra a, se sostiene que esa relación es de genero especie, es decir, la libertad personal podría entenderse, en nuestro país, como más amplia que la libertad ambulatoria, y podría dar pie para sostener que nuestra Constitución recoge la idea de libertad general.
2. Seguridad individual: es el derecho a ser bien privado de libertad, en el sentido que es una garantía que consiste en que la persona puede ser privada de libertad, siempre que se cumplan determinados requisitos. Esa manera jurídicamente adecuada, es la que se expresa cuando la Constitución dice que nadie puede ser privado de libertad, salvo los casos y formas que establece la Constitución y las leyes. O sea, se regula los requisitos de la intervención en el derecho fundamental de libertad individual.
La privación de libertad ambulatoria, conlleva en los hechos una privación mucho mas amplia de libertad, no solo a la imposibilidad de desplazarse, sino que también a muchos otros aspectos: aquí está la conexión entre libertad ambulatoria y libertad individual.
Los requisitos de la seguridad individual previstos por la Constitución son:
1. Que la privación de libertad esté fundada en una orden, con excepción al delito flagrante, y por esto, la definición de legal de flagrancia es tan relevante para la seguridad individual, ya que el concepto no es abstracto. Hay que estudiar el concepto para ver si puede amparado constitucionalmente. Por ejemplo, si una ley definiese por delito flagrante no solamente el delito que actualmente se está cometiendo, sino que el que se ha cometido solo hasta 180 días después de su comisión, estaría burlando la exigencia de orden previa (se podría perseguir a todas las personas bajo sospecha de flagrancia).
2. Esta orden debe ser intimada, la orden debe estar puesta en conocimiento de la persona que va a ser aprehendida o privada de libertad. Se ha planteado una discusión práctica en el proceso penal, en el sentido de si la orden debe ser exhibida materialmente. Eso tenia sentido en tiempo que las posibilidades de moverse eran mucho menores, sin embargo, ahora no. La Constitución no exige que se muestre la orden.
Intimar la orden, en el aspecto teórico, es un elemento esencial del estado de derecho que consiste en permitir que el ciudadano cumpla el derecho sin necesidad que se le coaccione estatalmente. Teóricamente, la intimación implica poner en conocimiento de la persona que existe una orden en su contra, para que el ciudadano acate la orden. Sin embargo, esto en la realidad no sucede. (Lo que no lo priva de importancia en el plano conceptual en el sentido de que el uso de la coacción en el estado de derecho debe reservarse para quien no acate el derecho, no para el que está llano a cumplirlo)
3. La persona debe ser privada de libertad en determinados lugares: en su propia casa, en la cárcel, o en lugares públicos determinados para tales efectos. En cuanto al lugar publico, debe ser público para que la persona así no sufra abusos. Esto además está relacionado con otro requisito: no basta con la publicidad del lugar (por ejemplo, que se sepa que es una cárcel o centro de detención), sino que además debe ser publica la circunstancia de que la persona está allí privada de libertad, lo que se obtiene registrando el ingreso en la calidad de arrestado o detenido. Acá se produce en Chile uno de los mayores problemas con las privaciones de libertad, ya que una de las mayores problemas en Chile es la privación de libertad sin registro, donde no se deja constancia de que la persona estuvo privada. La persona no se registra, ya que si no está registrada no queda constancia de su privación de libertad y así se evita que sea llevada la persona ante el juez (que podría controlar la juridicidad de la privación de libertad) La medida que control que no se practica son las visitas sorpresas de los ministros de la CA, ya que ellos, cada vez que van a los centros de privación de libertad, siempre anuncian sus visitas por lo que siempre todo “cuadra”.
4. Requisito de registro: debe registrarse en el lugar de detención:
-el ingreso mismo.
-la orden (en caso de que haya privación de libertad) o la manifestación (en caso de que la persona haya sido privada de libertad in fraganti).
5.- Conducción o presentación ante el juez
Todas las privaciones de libertad deben terminar ante el juez, en un plazo de 48 hrs. Es ampliable, pero nuestra legislación procesal penal lo redujo a 24 hrs.
¿Para que sirve el habeas corpus?
1. El habeas corpus es la garantía de una garantía, porque se dice que la seguridad individual es garantía de la libertad personal, y por lo tanto, el habeas corpus como garantía, a su vez cuida que se cumplan los requisitos de la seguridad individual. Esto consiste básicamente en una acción que busca que se examine si se han cumplido o no los requisitos constitucionales y legales para que una persona sea privada de libertad, a esto corresponde el Art. 21, inciso 1 y 2. El inciso 3 tiene una acción de características un tanto distintas.
2. También está el otro aspecto original de la acción de habeas corpus, en su inciso 2 que dice “podrá ordenar que el individuo sea traído en su presencia”; el otro aspecto se refiere a la protección del afectado en el inciso 1 que dice “y adopte las medidas necesarias ...para asegurar la debida protección del afectado”.
La corte también puede disponer que se corrijan los defectos legales de la detención (por ejemplo, que se practique el registro de la dtención que se había omitido). En la práctica se suele usar el habeas corpus sólo para obtener la libertad de la persona y no para corregir estos defectos.
El inciso 1 y 2 del art. 21, presenta varias diferencias respecto del inciso 3. El inciso 3 contempla, no las figuras especificas de la persona detenida, arrestada o presa, sino que la figura genérica de privación de libertad, por lo tanto, aquí la figura no se vincula necesariamente a una persona institucionalmente privada de libertad. De aquí que en este inciso 3 también están amparadas las figuras de privación de libertad provenientes de particulares.
Este inciso 3 también contempla las figuras de amenaza y perturbación.
Respecto a este inciso 3, cuando Constitución hace referencia a la amenaza, perturbación de la seguridad individual, hay casos en que la jurisprudencia ha ampliado la interpretación de la idea de la seguridad individual, haciéndola extensiva a la vida y integridad de la persona.
Es importante maneja las diferencias existentes entre el habeas corpus del art. 21 i. I y II, y del habeas corpus del i. III.
Regulación legal del habeas corpus constitucional: se encuentra en los artículos 306 a 317 bis del Código de Procedimiento Penal (conveniente darle una mirada para tener una idea general)
Una vez que la persona ha sido privada de libertad y luego, se ha involucrado en un proceso exitoso de habeas corpus, la regulación legal que está en el CPP, contempla que, acogido que sea la acción de habeas corpus, pasen los antecedentes al ministerio publico, para que persiga la responsabilidad del funcionario que haya estado involucrado en la privación de libertad ilegal. Por excepción, el CPP le daba la posibilidad a la Corte de declarar que para el caso concreto, no había motivos para perseguir al funcionario administrativo. El problema que hay en Chile es que, las cortes siempre declaran que no hay lugar para que los antecedentes pasen al ministerio público. Nunca radica la responsabilidad de la privación ilegal de libertad en sus autores, con ello entonces, se genera una sensación de impunidad.
Habeas corpus legal
Junto con el habeas corpus constitucional, existe un habeas corpus de carácter legal. En el art. 95 del CPP, se le encomienda al juez de garantía el conocimiento de los casos de privación de libertad contrarios de derecho. Este artículo amerita varios comentarios:
-En primer lugar se discute si solamente es un habeas corpus en el ámbito de la investigación y procedimiento penal o si está abierto a todas las figuras de privación de libertad, aunque ellas no provengan la persecución criminal (leer bien el art. 95 C.Procesal Penal)
.- Se destacada la atribución del juez de garantía para examinar las condiciones de la privación de libertad.
-En tercer lugar, este art. 95 CPP genera un efecto reflejo en el art. 21 de la Constitución, ya que este señala que las resoluciones judiciales solo podrán ser impugnadas por los medios que franquea la ley, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 21 de la Constitución. Entonces, nos da a entender que el art. 21 de la Constitución, sirve también para impugnar resoluciones judiciales. Esto no está dentro de la lógica del recurso de habeas corpus, ya que el habeas corpus tenia por objeto presentar al afectado delante del juez, y por lo tanto, cuando tengo una resolución judicial de una persona privada de libertad, se entiende que esta bajo el imperio del derecho, por lo que no se entiende que el habeas corpus sea una forma de impugnar resoluciones judiciales. Hoy en día, el mayor uso que tiene el art. 21 en el ámbito del nuevo proceso penal es la revisión de las medidas privativas de libertad de los individuos. En el derecho comparado, esta ampliación del habeas corpus se ha usado para revisar materialmente las resoluciones privativas de libertad (EE.UU).
7 ABRIL
Libertad religiosa y otras.
La libertad religiosa, es la madre de todos los derechos, porque en el desarrollo histórico de los derechos de las personas, justamente el tema de la libertad religiosa, surge como elemento dinámico generador de una serie de otros derechos.
Reseña histórica
La reforma protestante (XVI) permite a los gobernantes territoriales, seguir gobernando como gobernantes cristianos, sin depender del Papa. Lo que antes era una única unidad cristiana, y por lo tanto, sujeta a la autoridad del papado, ahora puede ser fragmentada, en gobernantes que siguen siendo cristianos, pero ya no dependen del papado católico romano. Enrique VIII había adelantado algo de esto en Inglaterra por razones prácticas y no religiosas.
La importancia de la Reforma fue política. Por lo pronto, se produce un enfrentamiento militar porque los aliados de la Iglesia Católica no estaban dispuestos a perder poder, por lo que se produce una guerra religiosa, por lo que para ir haciendo acuerdos políticos, surgen una serie de derechos que formaron el contenido de la libertad religiosa. Estos contenidos fueron:
(1ª etapa)
1. Ius reformandi: primero en consagrarse. derecho que tenia sólo el príncipe para cambiar de religión. Originalmente, solo entre la fe católica y la Confesión de Augsburgo (protestante luterana). Posteriormente se agrega la fe de la Iglesia Reformada, que correspondía a la doctrina de Calvino.
2. El problema es que esto en estricto rigor, no era libertad religiosa para los súbditos ya que ellos seguían sometido al principio cujus regio eio religio, que significa que tendrán la religión que sea de su rey o príncipe. Por lo tanto, significaba que los súbditos no tenían libertad religiosa. Como esto era un poco violento, se empieza a consagrar el siguiente derecho: Ius emigrandi: el súbdito, tenía derecho a salir del territorio del rey si es que no estaba de acuerdo con la religión de su rey.
3. Se reconoce, como derecho de las corporaciones o confesiones religiosas, la autonomía organizativa: se podían organizar y nombrar los ministros de su propia fe. Ya que en el caso de los ministros protestantes, querían tener autonomía respecto del poder civil.
4. Relacionado a las corporaciones religiosas estaba el ius ergendi, el cual consistía en el derecho a producir templos.
(2º etapa)
1. Luego en el devenir histórico, viene el primer derecho individual, que fue el derecho a la devotio privada, la cual era el derecho a celebrar un culto privado, es decir en la propia casa. De este derecho, nace el derecho a la inviolabilidad del hogar (hoy no asociado al derecho de la libertad religiosa), ya que cuando se negocia el derecho al culto privado, también se consagra la prohibición para los funcionarios del príncipe, de ingresar a las casas de los súbditos para controlar cuál era la religión que estaban profesando.
2. Sigue el reconocimiento de derecho a la devotio publica: que es lo que hoy conocemos como la libertad de culto, aun cuando, en todo este contexto (hasta s. XVII, XVIII), siempre se estuvo pensando en cultos cristianos, no eran libertades amplias para cualquier otra religión.
3. Igualdad ante los cargos públicos: tiene dos variantes:
a. De origen religioso: solo aquellos que participan de una religión podían participar en cargos públicos.
b. Revolucionaria. Se refiere a que los cargos no estén asociados a un determinado estamento, o sea, que no fuesen solo de la nobleza.
4. Libertad de enseñanza: es quizás la manifestación más importante de la libertad religiosa, ya que lo propio de la libertad de enseñanza no es transmitir cualquier conocimiento, sino que una doctrina determinada. Lo que protege la libertad de enseñanza no es la transmisión de información, sino que la formación, lo que buscaban transmitir eran ciertos valores, convicciones éticas, formas de conducta, etc.
Contenido de la libertad religiosa
Ley 19.638 leer arts. 6, 7: se refiere al contenido, en términos normativos, de la libertad religiosa.
Si se compara esta ley con el art. 19 Nº 6 CPR, se nota que no calzan. Sin embargo no deben calzar, bastaría con que el 19 Nº 6 expresara que se garantiza a todas las personas la libertad religiosa, sin embargo, no dice eso, sino que dice que se consagra para todas las personas la libertad de conciencia. Esto sucede, por una razón histórica. Chile no tuvo, como en el caso europeo, problemas derivados de la religión. Incluso, cuando se estableció este derecho en la Constitución del 25, la mayoría de la población en Chile era católica: se separóel Estado de la Iglesia, y se consagró este derecho sin mucho conocimiento técnico sobre su significado. Lo único que se consagró en materia religosa fue la libertad de culto y el derecho a elegir templos.
La manifestación libre de todas las creencias, no es parte de la libertad religiosa, porque no todas las creencias son de índole religiosa, ni tampoco era un problema discutido históricamente en Chile.
Se produce además un problema técnico, ya que cuando se consagra la libertad de conciencia en la Constitución del 25, se asume, como también en la Comisión de Estudios de la nueva Constitución del 80, que la relación entre libertad de conciencia y libertad de enseñanza, es una relación de género-especie. Sin embargo ello no es así, ya que ambas tienen contenidos muy diferentes. La libertad de conciencia, lo que persigue, es evitar que un individuo sea puesto en una disyuntiva, entre la coacción estatal y la obediencia a su propia conciencia, respecto de comportamientos que le son exigidos por el estado. Ejemplo moderno: hoy la libertad de conciencia está absolutamente desvinculada de las razones religiosas, ya que puede ser invocado por personas ateas con objeción de conciencia. Tal es el caso de la objeción de conciencia de índole militar, frente a la exigencia del estado, respecto de una persona, de ejercer el servicio militar, incluso cuando esté en contra de su conciencia y ética. La persona cumplirá con el servicio militar, a pesar que le repugne su conciencia, ya que preferirá eso a ser encarcelado. La objeción de conciencia persigue evitar esto.
Ejemplo histórico: jurar bajo una religión en la que uno/una no participaba. Caso de Thomas Moro, se niega a jurarle lealtad a Enrique VIII, no por no jurarle lealtad al rey, sino que estaba en contra de jurarle lealtad bajo la creencia anglicana. A éste no se le pedía cambiar de religión, sino que solo jurarle lealtad al rey. Como no lo hizo, murió decapitado.
Diferencias entre libertad de conciencia y libertad religiosa
1. La libertad de conciencia me protege respecto de un hacer que me exige el estado, en cambio, la libertad religiosa, me garantiza posibilidades de hacer.
2. La libertad de conciencia no exige un fundamento religioso, nadie ha pretendido nunca, que las personas que no sean parte de una religión, no tengan una conciencia ética muy desarrollada. Por lo que la libertad de conciencia para ser alegada no requiere fundamento religioso.
3. Quien alega la libertad religiosa, tiene que, al menos implícitamente, alegar que existe la religión a la que él pertenece, pero, una religión es siempre un fenómeno de carácter social, una confesión religiosa es un determinado grupo que adhiere a una determinada fe. Para que haya religión debe haber por lo menos dos personas. En cambio quien alega libertad de conciencia no requiere de una referencia a un determinado grupo.
En definitiva, tenemos consagrado:
· Libertad de conciencia
· Solo dos aspectos de la libertad religiosa: cultos y creencias
· Libre manifestación de las creencias
· La Constitución consagra una disposición accesoria, derivada de los tiempos del cambio de la Constitución del 25, de un sistema de religión oficial del estado, derivada del estado laico, que es el tema de la exención tributaria a aquellos lugares derivados exclusivamente al culto público.
Libertad de enseñanza
Consiste en la libertad de formar a los individuos en términos éticos y en una determinada cosmovisión. Esto implica como principal dimensión, la posibilidad de establecer establecimientos de enseñanza, donde la idea no solo esta asociada a una determinada doctrina, sino que también a la exigencia de una determinada conducta, ej. reglas de disciplina. Cuando el estado coarta las funciones disciplinarias de los agentes educadores está faltando a la libertad de enseñanza.
Sin embargo, el estado tiene la facultad para moldear la extensión de esta liberad de enseñanza, en la medida que la propia Constitución le señala límites en el 19 Nº 11. Cuando por ejemplo, se atenta contra la moral, el estado puede negar la protección a la libertad de enseñanza.
La libertad de enseñanza, es una libertad de adoctrinamiento, no se satisfaría en la mera libertad de informar.
Como contrapartida a la libertad de enseñanza, los padres tienen el derecho a elegir el establecimiento de sus hijos. De este modo no pueden ir en contra de las opciones de enseñanza de un establecimiento, en la medida en que ellos mismos lo han elegido.
Libertad de expresión: no tiene una manifestación genérica en la Constitución. Solo tiene manifestaciones específicas en el 19 Nº 12 inciso 1, inciso 4 y 19 Nº 25.
Estas garantías son:
· libertad de opinar e informar sin censura previa;
· libertad de prensa;
· Libertad de crear y difundir las artes.
En el derecho comparado, se distingue entre la opinión y la difusión de información: algo que es delito si se difunde como información puede no serlo si se difunde como opinión. En Chile no se hace esta distinción, ambas están en un mismo estatus.
Es relevante la discusión que existe respecto del concepto de censura, ya que según el concepto de censura que se tome, será el nivel de protección de este derecho.
-Un primer concepto de censura, que defiende el Profesor José Luis Cea, y en que su momento adoptó parte importante de la jurisprudencia, señala que la censura consiste en una práctica administrativa deliberada, destinada a restringir la expresión del pensamiento.
-Un segundo concepto de censura, al que se suscribe el profesor, es que la censura consiste en cualquier actuación de origen público, que impide el acceso a un ámbito intersubjetivo de comunicación.
Si comparamos con lo que dice Cea y lo comparamos con el 2° concepto, en Cea hay algo que se puede hacer que en el 2° concepto no puedo hacer. El concepto mas protectivo es el 2°. Según concepto de censura de Cea, se admite que un juez pueda prohibir a una persona informar, porque no es considerado censura.
Según el 2° concepto sí, porque es un acto que impide al individuo llegar a un espacio intersubjetivo de comunicación. Una cosa distinta es que, una vez que se emita la respectiva opinión o información se pueda sancionar el abuso, como por lo demás lo dice el propio 19 nº 12 i. I.
Importante: una cosa es el ámbito protectivo de la acción (omisión de censura), y una cosa distinta es la protección que se le pueda dar a los mensajes mismos.
En Chile tenemos solamente protegido lo primero. Respecto de lo segundo, eventualmente el legislador podría escoger cualquier figura o mensaje para calificar el abuso. Nosotros tenemos protegido el concepto de censura, sin embargo, no qué informaciones puede sancionar el legislador posteriormente. Así, el legislador podría decir “será constitutivo de delito la difusión de opiniones críticas respecto de la autoridad”. Nuestra Constitución no establece un limite al respecto, por lo tanto el legislador puede elegir cualquier hipótesis para sancionar el abuso posterior. La única forma en que nosotros tenemos aquí una contención, es en la obligación internacional de Chile respecto de tratados internacionales, que sí tienen esta protección.
Libertad de prensa: Constituye una garantía diferenciada respecto de la libertad de expresar opiniones o de informar, que tiene su origen histórico en un momento en que la imprenta era un medio de difusión relevante, de hecho, era el único medio de difusión masivo relevante (s. XV). Por lo que en su origen, lo que hacía la autoridad con la imprenta, era monopolizarla, o sea, no existía libertad de imprenta, ya que no cualquiera podía tener una imprenta. Hoy día ha cambiado tanto el sentido de esto que, de privar a alguien de una imprenta o fotocopiadora, se alegaría la libertad económica o derecho a propiedad, ya que hoy la connotación política de la imprenta se ha perdido, ya que hay muchos otros medios de comunicación más importantes que la imprenta. Por lo que la idea de mantener periódicos, revistas y otros tipos de comunicaciones, originalmente se diferencia de la libertad de expresión, ya que hoy hay otros tipos de comunicaciones.
Libertad de creación y difusión artística
Luego tenemos una novedad, reciente, producto de una reforma al texto original de la Constitución del 80, que surge a partir de lo siguiente. Si por ejemplo estoy en una exposición de fotos donde muestro atropellos de la policía al conflicto mapuche, y la autoridad requisa mis fotos o me impide abrir la exposición, se podrá reclamar vía art. 19 Nº 12 i. I?
Se introdujo una disposición que derogaba la censura cinematográfica, hoy solo esta la calificación cinematográfica en el 19 Nº 12 inciso final. Luego se quiso garantizar la libertad de crear y difundir las artes, en el 19 Nº 25 que se refiere a las creaciones intelectuales artísticas, lo que finalmente se refiere al derecho de autor. Lo razonable era haber puesto esta garantía en alguna parte del art. 19 Nº12. Al situar en el art. 19 Nº 25 la libertad de creación y de difundir las artes, no la dejan protegida por la ausencia de censura previa. Por lo que esto no se encuentra bajo el mismo amparo que la libertad de opinión. Y por ende, las manifestaciones artísticas podrían ser censuradas.
14 ABRIL
Diferencia entre libertades y derechos
A diferencia de las libertades, que existen con independencia del derecho, y pueden estar jurídicamente protegidas, hay derechos que sólo existen en la medida en que los contempla el ordenamiento jurídico. Por ejemplo, el matrimonio: para que exista desde un punto de vista jurídico, se requiere del derecho. Lo mismo sucede con la propiedad, en que si no tengo la regulación sobre propiedad, tengo simplemente las facultades materiales sobre algo.
Derecho de reunión
En este campo de libertades, está también el denominado derecho de reunión, el que en realidad es una libertad que comparte algún rasgo con la libertad de prensa, porque en su momento fue una de las libertades políticamente mas relevantes, ya que la liberad de reunión era la única posibilidad de comunicar y coordinar comportamientos políticos de manera actual (en un momento y lugar determinados). Y en tiempos en que no había medios tecnológicos para comunicarse a distancia, la única manera de debatir sobre política, era juntarse en un lugar y tiempo determinado.
Como usualmente esta coordinación de comportamientos, suele llevar algún tipo de actuación política concreta, también se incluye dentro de esta libertad de reunión, la libertad de manifestación.
Este es uno de los pocos derechos en que la propia Constitución describe qué es lo que protege, cosa no usual, ya que normalmente las referencias son genéricas. Aquí la Carta señala que las personas tienen derecho a reunirse sin permiso previo, sin armas y de manera pacífica.
Una reunión de personas desde el punto de vista conceptual, se diferencia del mero hecho de agregados de personas, en el sentido de que las características de las reuniones está asociada a que, en sus orígenes, es la única posibilidad de que un grupo mayor de personas, se comunique actualmente; la mera concurrencia a un lugar, no es en estricto rigor reunión. Por lo tanto la reunión se asocia a la idea de un debate o exposición pública que agrupa a quienes se reanudan, o a una actividad conjunta como una manifestación, una marcha, etc.)
Esto es importante, ya que cuando se van limitando los campos de los derechos, hay que ver que normas son aplicables (incluyendo las relativas a restricciones).
En la misma disposición del art. 19 Nº 13, en su inciso 2 dice que las “las reuniones en las plazas, calles y demás de uso público, se regirán por las disposiciones generales de policía”; estas disposiciones de policía, no son las disposiciones de la policía (carabineros). Las disposiciones generales de policía, alude a disposiciones de origen administrativo, es uno de los pocos casos en que el ejercicio de derechos fundamentales se permite que sea reglamentado por un tipo de precepto que no sea de origen legal, siendo por tanto, una excepción a la reserva legal en regulación de dichos derechos. La disposición es el DS 1086 de 1983 del Ministerio del Interior.
Año en que se dan las primeras protestas, por lo que es irónico, que se haya regulado el ejercicio del derecho de reunión bajo un gobierno autoritario, en un periodo que por primera vez, surge una oposición al gobierno existente. El truco está en que tiene un pequeño aspecto relevante desde el punto de vista constitucional (leer DS 1086 y encontrar dos cosas: por qué este DS en realidad tiene una regulación que tal como se está aplicando hoy en día, es inconstitucional, luego ver de qué manera, a partir del DS uno podría llegar a una interpretación que fuese compatible con la Constitución).
En el mismo DS 1086, se recoge el sentido que la libertad de reunión se ha entendido tradicionalmente también como libertad de manifestación.
Este derecho es la única alternativa que le queda a la ciudadanía para demostrar al gobierno su descontento, lo cuál siempre trae un costo, que se está dispuesto a sufrir, con tal de poder expresar el descontento.
El derecho de asociación
Art. 19 Nº15 CPR, contempla dos vertientes:
-Libertad de asociación, que es una libertad
-Derecho de asociación, el cual es un ámbito configurado por el derecho.
21 ABRIL
1. Libertad de asociación (como libertad negativa).En cuanto libertad, se habla de derecho de asocian en sentido negativo que consiste en que nadie puede ser forzado a pertenecer a una asociación, y la gracia, es que este precepto del art 19 Nº15 esta además reforzado por disposiciones de otros numerales, como en el Nº16, sobre el derecho de trabajo, donde se prohíbe que se establezca requisito de afiliación obligatoria para desarrollar algún tipo de actividad y en el Nº 19, donde se regula el derecho a sindicarse, se establece justamente la libertad de sindicación, por lo que nadie puede ser obligado a afiliarse a un sindicato.
La explicación está en una realidad histórica medieval, en que se obligaba a las personas a formar parte de distintos gremios y corporaciones. Es decir, para desarrollar determinadas actividades se debía pertenecer al determinado gremio o corporación. El gremio regulaba la forma que se debía desempeñar la respectiva actividad gremial, regulaba la calidad de las obras producidas, regulaba las tarifas que se podían cobrar, conocía de los reclamos contra sus integrantes, y por ultimo, era la institución educativa donde se formaba la respectiva profesión y además se hacia cargo de los riesgos de la actividad laboral. En algunos casos era obligatorio pertenecer a ellos por adscripción (ej. si soy hijo de herrero, tengo que ser herrero) y en otros casos, vinculados íntimamente al desarrollo de la actividad (para entrar a aprender y ejercer había que ser admitido por el gremio, supuesto que se producía una vacante).
Sucedió que vino Rosseau, pensador de la modernidad, importante en el pensamiento político contemporáneo, que entre otras cosas desarrolla la idea de soberanía popular y la idea de voluntad general. La importancia está en que Rosseau señala que para que se logre una voluntad general por parte del pueblo soberano, esta voluntad no debe ser interferida por grupos o cuerpos intermedios. O sea, junto con el pensamiento de soberanía popular y voluntad general, surge la idea de que los grupos intermedios son negativos. (Esta afirmación es anómala respecto de lo que sucede en nuestra doctrina sobre las bases de la institucionalidad, en tanto que en Chile se valoran los cuerpos intermedios).
Es por eso que a partir de la Revolución Francesa (1789), que luego origina la Declaración de los Derechos del Hombre y Ciudadano, se toma los ideales de Rousseau, se consagra el principio que nadie puede ser obligado a pertenecer a una asociación.
Lo anterior planeta problemas en Chile en diferentes ámbitos.Ej. un ámbito complejo es el del control ético de las profesiones, ya que normalmente la forma de controlar la ética profesional, se da a través de las asociaciones gremiales o colegios profesionales. Si yo hago voluntaria la participación en estos colegios, la pregunta es ¿cómo logro que estos colegio controlen a las personas que ejercen la profesión y que no están afiliados?, la solución a que se llega es insatisfactoria, La Constitución en el 19 Nº 16 intentó solucionar el problema, diciendo que quienes están colegiados rigen su ética profesional por los respectivos colegios y lo que no están afiliados a un colegio, son controlados por tribunales especiales que se crearán.
La pregunta es que, suponiendo que la ley cree los tribunales especiales para el control de la ética profesional, se supone que los tribunales aplican el derecho, y un tribunal de ética profesional sin embargo, debiera aplicar normas éticas, en donde el estado no se puede atribuir la creación de normas éticas, ya que estaríamos frente a un estado totalitario. Por lo que si hay tribunales estatales destinados a aplicar la ética profesional, la pregunta es qué es lo que van a aplicar, ya que la gracia es que se sepa la ética a aplicar, cosa que los tribunales no saben.
2. derecho de asociación: hablamos de derecho de asociación, porque la libertad de asociación como mera posibilidad de coordinar comportamientos con otros individuos, no requiere de mayor protección jurídica ni constitucional, porque no se puede diferenciar de lo que podrían hacer los individuos aislados. Por ejemplo, si se forma un club de Ping Pong , donde los asociados no buscan ninguna forma jurídica distinta porque son todos miembros de un club de hecho: si compran una mesa de Ping Pong, la compran con la forma jurídica de comunidad, por lo tanto, la figura que crean no es algo distinto a la figura que se produce normalmente cuando dos o más individuos hacen actos con las modalidades normales del derecho.
Es importante la asociación como figura, más allá de la libertad individual, cuando da lugar a una actividad jurídicamente diferenciable de sus integrantes individualmente considerados. Por eso es que, el derecho de asociación busca asegurar a los individuos, la posibilidad de una coordinación de comportamientos jurídicamente eficaz. Para ello, el ordenamiento jurídico contempla la figura de la personalidad jurídica otorgada a entes colectivos.
Si se ve el art. 19 Nº 15, sobre el derecho de asociarse sin permiso previo, fuera del ámbito jurídico esto no es otra cosa más que manifestación del principio de libertad general.
Sin embargo, lo relevante es que las asociaciones para gozar de personalidad jurídica, deberán constituirse en conformidad a la ley. Este inciso es relevante, ya que si se lee superficialmente, la posibilidad de acceder a la personalidad jurídica queda completamente entregada a la regulación legal. Sin embargo, la ley no puede eliminar el contenido esencial a asociarse.
Por lo que el contenido esencial del inciso 2º del 19 Nº 15 es que debe existir alguna forma de regulación jurídica, que me permita a mi acceder, bajo una configuración jurídicamente útil a una forma de personalidad jurídica.
Justamente la correcta interpretación del inciso 2º del Nº 15 a la luz del Nº16 es que la ley no tiene libertad absoluta para regular como quiera el derecho de acceso a la personalidad jurídica. Debe regular de alguna forma general que permita acceder a las personas a una personalidad jurídica, Y que esa personalidad jurídica tenga un contenido útil, o sea, tener un patrimonio y facultades jurídicas de acción distinta a la de sus asociados (preguntar en prueba: sentido del derecho de asociación.).
Es importante destacar que la Constitución contiene un límite general para todo tipo de asociación, lo cual está en el 19 Nº 15 inciso 4: contrarias a la moral, al orden público y seguridad nacional.
Lo importante de esta prohibición está en que se aplica tanto al caso de asociaciones que cuentan con personalidad jurídica, como también a aquellas asociaciones que no cuentan con personalidad jurídica, por lo tanto, la asociación que carece de personalidad jurídica, es irrelevante para efectos útiles, en términos jurídicos, pero sí es relevante para evaluar objetivos ilícitos que pueda tener una asociación de hecho. Dicho de otra manera, la asociaciones de hecho son constitucionalmente relevantes, sólo en el sentido que se pueden perseguir si ellas buscan fines ilícitos, de ahí viene el fundamento de la figura penal de asociación ilícita, la cual consiste en que no se sanciona a los individuos por el delito cometido, sino que por organizarse para cometer un delito, lo cual obviamente no necesita de personalidad jurídica.
28 Abril
Proteccion constitucional a la propiedad
1. Breve historia
Originalmente las constituciones solo contemplaban disposiciones muy breves relativas a la propiedad. Ellas consistían en algún precepto que protegía a la propiedad conforme a la ley, y que prohibía que una persona fuese privada de propiedad , si no era por causa de interés o utilidad pública y con una compensación, donde el estándar de compensación variaba de constitución en constitución.
Esto con el tiempo, se enfrentó a un problema, el cual es que la propiedad así protegida podía ser regulada por ley. A medida que, a partir de la 2ª mitad del s. XIX empiezan a aparecer partidos de corte socialista, éstos ven que se puede ir modificando la regulación de la propiedad, sin necesidad de expropiar, y lograr así las modificaciones que estimasen necesarias para sus programas políticos. Un ejemplo, una ley que limitase cuánto se puede cobrar por arrendamiento; que se impusiesen determinados deberes de construir o no en un terreno; que se estableciese el deber de permitir que alguien ocupase una casa que una persona tenía desocupada, etc.
Entonces, este problema se va planteando luego como un problema constitucional, la idea que la regulación legal de la propiedad pueda vaciarla de contenido, es decir, regularla, hasta casi hacer desaparecer la figura de la propiedad.
En forma paralela, también se plantea otro problema: en la sociedad del s. XX, hay bienes que van a pasar a ser casi más importantes que los tradicionales derechos de crédito y bienes corporales sobre los que se había estructurado el derecho civil, el cual en sus orígenes es esencialmente un derecho de propietarios terratenientes. El especial estatuto de la propiedad inmueble da razón de ello.
Con el desarrollo de la economía, en el s. XX son mucho más importantes en una primera etapa los bienes muebles, y luego los derechos, bajo distintas denominaciones: actualmente nos encontramos en una etapa en que tienen mucha importancia los bienes incorporales. Ej. ser dueño de una marca.
Esto implica que la posición del individuo respecto de esos bienes, lo que se llama posición propietorial, pasa a ser muy relevante. Se dice “posición propietorial” en el sentido que la noción de propiedad, actualmente no es unitaria.
Esta evolución histórica lleva, en el plano constitucional, a varias cosas:
1. A la idea clásica de protección de la propiedad frente a la expropiación.
2. La formula que inventa el derecho constitucional para proteger a la propiedad frente a la actividad legislativa (vaciamiento).
3. La forma cómo se otorga protección constitucional a estas nuevas hipótesis de propiedad, que no son las tradicionales formas de dominio que recae sobre bienes corporales.
2. Regulación actual
Si nosotros hablamos de propiedad en general, encontramos una denominación que es todo el tema del dominio público, el cual debe ser despejado.
El dominio publico, en realidad, tiene poco que ver con la propiedad o con el dominio propiamente tal. Sólo comparte el nombre. En general, cuando se habla del dominio público, uno debería situarse en categorías más cercanas a potestades públicas que a derecho de propiedad. Esto se puede ver a través de dos ejemplos:
- 19 Nº 24: al examinar el monopolio del estado sobre las minas, la Constitución utiliza la expresión dominio, pero luego en los atributos que señala sobre este dominio, lo aleja de la noción de dominio como propiedad. Porque el dominio como propiedad se refiere a los atributos de uso, goce y disposición: Este artículo se refiere a un dominio raro, ya que no procede la disposición respecto del dominio del estado sobre las minas.
- Bienes nacionales de uso público, los cuales tienen un estatus en que aun cuando el estado ejerza potestades sobre ellos no los puede vender en cuanto bienes nacionales de uso público, puede desafectarlos y luego venderlos, pero no venderlos como tales bienes nacionales de uso público.
Luego: tenemos que distinguir distintas propiedades, a las que la Constitución alude sin un especial rigor técnico del lenguaje.
Tradicionalmente, tenemos una denominación genérica que es propiedad, que podríamos decir que alude en general a formas jurídicas de protección del aprovechamiento económico de una hipótesis “x”, o sea que legitima el aprovechamiento económico de una determinada hipótesis, que es una categoría genérica. Y tenemos el concepto de dominio que es la propiedad que se tiene sobre cosas corporales, de acuerdo a la definición de dominio del Código Civil.
Por lo que se puede distinguir entre:
- Propiedad-dominio
También existe una protección a la propiedad de bienes incorporales, tales como derechos reales distintos del dominio (Esto explica la dicotomía que tiene el CC cuando se habla por ejemplo, del dominio y además de otras “especie de propiedad”); incluye la propiedad sobre derechos personales. (Ej. si vendo mi auto, tengo derecho a percibir el precio, ese derecho es un crédito sobre el que se tiene propiedad) y eventualmente sobre otras figuras que sin ser derechos reales distintos al dominio, ni créditos, pueden considerarse bienes incorporales (ej. patente de alcoholes, suponiendo que la legislación delimita y le da una entidad propia al permiso para vender alcoholes. Ello significa que con esa patente, uno puede expender alcoholes. Esa patente en el fondo le genera un privilegio de exclusión a quien la tiene. Si es patente se puede transferir, sobre eso, que genera un aprovechamiento económico exclusivo, se genera una protección de un bien incorporal).
La importancia de esta segmentación está en que solamente respecto del dominio tiene sentido predicar ciertas facultades y atributos. O sea, no todas las propiedades, sino solo la propiedad-dominio conlleva a las facultades de uso goce y disposición y los atributos de la propiedad como su carácter expansivo (se extiende a los demás derechos de aprovechamiento mientras no existan otros derechos reales sobre un bien mientras estos no coexistan), perpetuo, etc.
Si predicáramos de toda propiedad las facultades y atributos, sería raro, ya que por ejemplo deberíamos hablar del uso, goce y disposición de un crédito, cosa que no tiene sentido.
En el 19 Nº 24, queda claro que la Constitución no es técnica en el uso de su lenguaje, por ejemplo cuando la Carta habla del “dominio” del titular sobre su concesión minera (que es un derecho real de aprovechamiento).
3. Protección de la propiedad
La protección Constituciónal de la propiedad, comprende fundamentalmente 3 arts.
· 19 Nº23
· 19 Nº24
· 19 Nº 25, salvo su primera parte.
3.1. Derecho de acceso a la propiedad (“libertad” para adquirir todos los bienes)
Para entender el Nº 23, hay que entender el contexto histórico, ya que este artículo lo que dice en el fondo es que los bienes que existen pueden ser adquiridos. Esto sólo se entiende en un momento histórico en que el estado quiso reservarse ciertos bienes que no podían ser susceptibles de dominio por parte de los particulares.
Los bienes excluidos de esta disposición, están reunidos en tres categorías:
· Bienes que la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres. Ej. aire, agua, etc.
· Bienes que deben pertenecer a la nación toda y una ley lo declare así. Ej. plazas, puentes, etc.
· Otros que declara la Constitución. Ej. propiedad minera.
Respecto de todo lo demás bienes significa uno esta en la posición jurídica de poder adquirirlos, el estado no puede reservárselos.
El art. 19 Nº 23 usa bien la palabra bien, en el sentido que bien significa “cosa susceptibles de aprovechamiento económico y apropiación patrimonial”.
El inciso 2º del 19 Nº 23: dice que se pueden establecer requisitos especiales o limitación por razones de interés nacional. Ej. apropiación de peces, que son res nullius, que se adquieren a través del modo de adquirir de ocupación través de la pesca. Pero en Chile para adquirir peces se necesita una autorización de pesca, requisito para adquirir peces.
En cuanto al 19 Nº 24: su inciso 1º contiene la declaración general más amplia sobre protección a la propiedad, que contiene un poco de redundancia, en la idea que la propiedad contempla muchas especies de propiedad:
Propiedad -dominio, propiedad sobre derechos, sobre créditos personales, sobre otros bienes incorporales, etc. La redundancia está en que la Constitución agrega “sobre toda clases de bienes corporales e incorporales”.
Seguiremos un orden inverso al que tiene la Constitución, y lo haremos de acuerdo a un orden histórico.
3.2. Protección a la propiedad en sentido subjetivo (Art. 19 Nº 24, inciso 3).
Se habla de protección a la propiedad en sentido subjetivo porque se refiere a la protección de los bienes que una persona puede tener en su patrimonio. Se refiere a la posibilidad que uno o más individuos concretos vean afectada, más precisamente intervenida su propiedad. Esto se resume en los requisitos constitucionales de la expropiación, de acuerdo a los cuales nadie puede ser privado de su propiedad, del bien sobre el que recae, o de algunas de sus facultades o atributos esenciales si no es a través de una expropiación que cumpla con los requisitos previstos por la propia Constitución..
La expropiación para ser constitucionalmente lícita requiere:
1. Habilitación legal. En los tiempos del constitucionalismo clásico se pedía una ley especial por cada expropiación. Actualmente también se acepta que la ley habilite expropiaciones con carácter general. Ej. Ley de municipalidades habilita expropiaciones necesarias para dar cumplimiento al plan regulador. La Constitución permite por tanto la habilitación legal expropiatoria a través de ley especial y legal.
2. Causal constitucional.
Esta habilitación legal en Chile, solo puede darse por dos motivos:
a) Interés nacional: es una causal difícil de definir. Ejemplo: expropiación para preservar como museo la casa de un prócer histórico o una figura cultural importante.
b) Utilidad pública, causal más sencilla, ya que justamente fundamenta la expropiación en la necesidad de contar con el respectivo bien para un fin de uso público.
3. Luego se dicta un acto expropiatorio, el cual es un acto administrativo, normalmente un decreto del MOP, de municipalidades, etc.
4. Además la expropiación debe contemplar una indemnización para legitimarse jurídicamente, el cual es un pago de compensación por la expropiación. Muy importante es el estándar indemnizatorio en Chile, el cual es en base al daño patrimonial efectivamente causado. Esto es:
-Daño patrimonial: no otro tipo de daño, como el daño moral.
-Efectivamente causado: no estamos frente a una actuación ilícita, las cuales implican una reparación mucho mayor por el daño. Aquí el acto es lícito y por lo tanto, el estándar constitucional solo apunta a la integridad del patrimonio, es decir, que este no se empobrezca. De este modo se excluye la idea de reparación del daño emergente propio de la responsabilidad aquiliana o extracontractual.
5. La indemnización misma, está sujeta a un régimen de garantías, producto de las experiencias del pasado.
a. Se debe pagar al contado y en efectivo, a falta de acuerdo.
b. En todo caso, se debe pagar antes de la toma de posesión material del bien, justamente para evitar que el estado tome posesión y dilate el pago de la indemnización.
c. En cuanto al monto también puede haber acuerdo. En caso de no haber acuerdo, se puede ir a un juicio respecto del monto del daño patrimonial efectivamente causado avaluado por la administración (a través de un procedimiento técnico). Si la persona no se conforma con el monto, tiene una acción judicial para reclamar del monto o del valor de la indemnización y esto lo determina el tribunal. Podrá ser fijado un monto de indemnización provisional en caso de reclamo, el cual debe pagarse antes de la toma de posesión material y luego el juicio siga adelante. En caso de que el juez en la sentencia definitiva diga que se tiene que pagar menos, la persona debe devolver plata.
6. Existe una acción para reclamar por la legalidad de la expropiación: dependiendo lo de que el cliente quiera, se pueden plantear ambas acciones conjuntamente, una en subsidio de la otra. Por lo que si el cliente no quiere que lo expropien, interpone el reclamo por ilegalidad y si no se acepta, en subsidio interpone una acción para reclamar por el monto. En caso contrario interpone solo la acción de reclamo por el monto de la indemnización.
3. 3 Protección a la propiedad en sentido objetivo
Esta protección se desarrolla frente a la posibilidad de vaciamiento de la propiedad, con independencia de si existe una persona afectada en concreto. Nos encontramos con tres elementos fundamentales de la protección a la propiedad en sentido objetivo:
1. Reserva legal: 19 Nº 24 inciso 2: solo la ley puede establecer el modo de adquirir, usar, gozar y disponer de la propiedad. La actuación de la ley frente a la potestad reglamentaria, en cuanto a su limitación, es un tema variable
2. Límites o restricciones a la propiedad: para establecer ello, debe hacerse en virtud de la función social, la cual en nuestra Constitución tiene la particularidad de no ser un estándar abierto, ya que comprende solo 5 ítems: exigencias de la salud y utilidad pública, conservación del patrimonio ambiental, seguridad nacional, y los intereses generales de la nación. Por lo que si se le quieren establecer limites a la propiedad, ellos necesariamente deben vincularse a estos criterios definitorios de la función social de la propiedad.
3. Protección del contenido esencial: incluso si yo opero por ley, e incluso si estoy actuando en el campo de la función social de la propiedad, no puedo llegar a regular la propiedad de manera tal que ésta quede vaciada de contenido, se torne irreconocible. La idea subyacente a la protección del contenido esencial (19 Nº 26), parte de la premisa que cuando la Constitución contempla determinadas figuras y particularmente determinados institutos jurídicos como el dominio, lo hace a partir del reconocimiento de un contenido que estos institutos tienen, y que es preconstitucional, o sea, no lo crea la Constitución, sino que preexiste en el ordenamiento jurídico. Ej. Derecho de dominio, derecho de herencia; derecho a contraer matrimonio. Una ley no podría regular el dominio de tal manera de privar al individuo completamente de la facultad de uso, goce y disposición, dado que el dominio se define como el derecho de usar, gozar y disponer de un bien corporal. Es decir, la regulación que se haga del dominio no puede hacer que se haga irreconocible el dominio
La impropiedad de la Constitución está en que somete todo el contenido del 19 Nº 24 a la protección del 19 Nº 26, siendo que el contenido esencial sólo es identificable respecto del dominio: en la propiedad sobre los demás bienes se reduce a la titularidad y al contenido patrimonial (pero no a una determinada “forma” regulatoria).
Estos 3 elementos los puedo evaluar aún cuando no haya ningún sujeto afectado, por eso se le llama protección en sentido objetivo de la propiedad.
1. Cuando se esta discutiendo la arbitrariedad de un órgano del estado, ya que el estándar de lo arbitrario se construye directamente a partir de la Constitución: a partir del texto del art. 20 CPR se puede enjuiciar una conducta considerada arbitraria.
2. En todos los casos en que se alega ilegalidad cuando ella se hace consistir exclusivamente en infracción a la Constitución, ya que si se alega una ilegalidad que también consiste en infracción a la ley, falta el presupuesto de que el caso deba resolverse exclusivamente a la luz de la Constitución.
¿En qué medida puede entenderse que aquí se vela por la supremacía constitucional? En la medida en que aquí el recurso procede sin importar las posibles restricciones legales que puedan existir para interponer una acción; el acto u omisión se ve directamente confrontado con la Constitución.
La ilegalidad en general, en materia de RP, se entiende como a antijuricidad, o sea en contradicción con el derecho vigente. En cambio, lo arbitrario, no dice relación tanto con la transgresión a una norma, sino con una forma de comportamiento o decisión que puede adoptar distintas manifestaciones:
- Lo irracional: lo que no es posible entender racionalmente de alguna manera.
- Lo no motivado: cualquier actuación en que no se expresa o no es posible apreciar una motivación.
- Lo carente de razonabilidad: esto es más complicado, porque lo razonable es une estándar de apreciación compleja que tiene que ver con la presencia de plausibilidad.
Por último, nos encontramos con el habeas corpus, que nosotros vulgar y algo equivocadamente mencionamos como “amparo”. Equivocadamente porque en el derecho comparado en general, el amparo se refiere a la tutela extraordinaria de derechos fundamentales en general. Dentro de este concepto de amparo, en Chile cabrían otras figuras aparte del habeas corpus (el propio RP, el amparo económico, el amparo contra autos acordados del art. 93 CPR).
¿Por qué paso de llamarse “habeas corpus” a “recurso de amparo”? Hasta finales del s. XIX en Chile hubo una buena cultura jurídica, y de hecho, los proyectos reguladores del habeas corpus en ese tiempo, lo denominan así. Sin embargo, en el CPP, donde la materia estaba regulada sin nombre, en algún momento se le puso titulo a las respectivas disposiciones sobre tramitación de esta acción, y se le bautizó como recurso de amparo. Se le nombro así porque se identifico la parte con el todo, porque la única acción que había en Chile de protección de derechos constitucionales era el habeas corpus..
Acción de amparo: habeas corpus y derecho de libertad general, de libertad ambulatoria y de seguridad individual.
Origen
Es conveniente estudiar la acción de habeas corpus en combinación con tales derechos, para comprender su contexto. El habeas corpus es la acción de más viejo linaje en materia de protección constitucional. Existió antes que la constituciones, incluso antes de que se hablara de derechos fundamentales.
Esta acción, algunos la remontan a una acción que existía en Roma, (quienes no hablaban de derechos, sino de acciones deducibles en juicio). La hipótesis que manejaban los romanos consistía en que si se le perdía un esclavo a un individuo, lo que tenía que hacer era perseguir la propiedad del esclavo, ya que este desde un punto de vista técnico era una cosa. Pero en materia de personas libres no existía eso, por lo que, ¿qué sucedía si una persona se robaba a otra? Existía la acción de exhibición de hombre libre, donde uno iba al pretor y le decía que Ticio encerró a Cayo, entonces el pretor debía pedirle a Ticio que exhibiera a Cayo.
Más importante, es luego, otra acción que se empieza a reconocer en el derecho común inglés, en el Medioevo, en el s. XI-XII que pretendía obtener del juez una orden, la cual hasta el día de hoy recibe el nombre de writ (significa que es una orden escrita), se llama writ de habeas corpus, porque la orden se redactaba en latín y comenzaba con la expresión “habeas corpus N.N. subjecendi” (“teniendo presente a esta persona”… será interrogado, etc), ello en el lenguaje de la época significaba “traiga NN a mi presencia y será interrogado”. Detrás de eso hay dos aspectos importantes:
1. Aspecto de protección: La presencia del individuo ante el juez, ya implica una medida de seguridad a favor de esta persona. Ya que si la persona es privada de libertad ilegítimamente, y es llevada ante el juez, esta persona ya sale del ámbito de arbitrariedad de un tercero en cuyo poder pueda estar. Con el hecho de presentar el individuo ante el juez, ya se le esta protegiendo, al sacar el sujeto de un lugar en que podía ser objeto de abuso.
2. Examen en la juridicidad de la privación de libertad: El objetivo de la presencia del individuo ante el juez es que el individuo será interrogado respecto de las causas de su privación de libertad. Y también al poco tiempo, evolucionó en el sentido que no sólo iba a ser interrogado quien estaba privado de libertad, sino que también debía prestar declaración o dar informe ante el juez, la persona que lo ha privado de libertad.
Esta acción se desarrollo fundamentalmente en Inglaterra, donde su regulación no fue solo de principios y declaraciones, sino que también trató sobre los aspectos prácticos.
Tradición constitucional Chilena del Habeas Corpus
En Chile, las primeras Constituciónes se preocuparon bastante sobre los aspectos de seguridad individual, sin embargo, la acción de habeas corpus como tal, es relativamente tardía. Hay una acción de habeas corpus en la Constitución de 1833 que sólo va a tener desarrollo legislativo a través de una ley de garantías individuales hacia finales del s. XX. La acción tal como la conocemos hoy aparece en la Constitución del 25. (Referencia al artículo profesor Aldunate sobre habeas corpus)
Objeto de la acción, relación con la libertad individual y la seguridad personal
En nuestra tradición constitucional del habeas corpus, se ha puesto un énfasis en un examen de la juridicidad de la privación de libertad.
Para explicar como opera el habeas corpus, es necesario explicar antes una libertad y un derecho del art. 19:
1. Libertad ambulatoria: en la Constitución se habla de “libertad personal”. Se le pone otro nombre, porque al examina la letra A del 19 Nº 7, la forma en que esta especificada la libertad personal, consiste básicamente en lo que la doctrina denomina la libertad ambulatoria (facultad de entrar y salir del país; de desplazarse; de residir en cualquier lugar de la república mientras no sea contrario a la ley y que no cause perjuicios ajenos).
Aspectos en que se podía ver afectada la libertad ambulatoria:
-La libertad ambulatoria viene de un tiempo en que los individuos no podían abandonar el lugar en el que habían nacido (s. VIII hasta s. XV-XVI), a menos que su señor territorial le diese permiso, cosa que no sucedía nunca, porque la riqueza estaba en la tierra y se necesitaba mano de obra.
-Hechos que impliquen restricción a desplazarse. En la Unión Soviética se requería salvoconducto para moverse al interior del propio país..
-Otro ejemplo, es que en Chile, personas salían pero no podían volver a entrar (período 1973-1989).
La distinción entre libertad ambulatoria y libertad personal, se hizo porque la libertad personal, siempre se estimó que era comprensiva de lo que hoy en dogmatica se llama el derecho de libertad general (contenido en la Declaración de los Derechos del Hombre y Ciudadano, arts. 4 y 5. Es importante manejar el concepto de libertad general que resulta de estos artículos. Es quizás el derecho más olvidado del Constitucionalismo, a pesar de ser el más importante.
La idea básica de este derecho, es que las personas tienen derecho a hacer todo aquello que la ley no prohíbe, y, la ley sólo puede prohibir las acciones nocivas a terceros o a la sociedad. Por lo tanto, la ley no tiene derecho a protegernos contra nosotros mismos.
El derecho a libertad general se dice que ha sido el “alfa” de los derechos, ya que las demás libertades han sido solo formas de proteger a los individuos frente a temas específicos en que han sido afectados, La razón es que en algún momento a los individuos se les castigó por opinar, construir un templo, etc. Por eso nacen los otros derechos.
Esto luego paso a la libertad ambulatoria, ya que durante la Asamblea Nacional francesa, se estimo que si la toma de decisiones estaba dada a una asamblea democrática, esta asamblea en general, no iba a adoptar decisiones contrarias al interés del individuo, es por eso que la idea de la libertad general se menciona en el aspecto que si era restringido por la autoridad ejecutiva, por eso se pone énfasis en la libertad ambulatoria.
Cuando la Constitución habla de libertad personal y especifica un contenido en el 19 Nº7 letra a, se sostiene que esa relación es de genero especie, es decir, la libertad personal podría entenderse, en nuestro país, como más amplia que la libertad ambulatoria, y podría dar pie para sostener que nuestra Constitución recoge la idea de libertad general.
2. Seguridad individual: es el derecho a ser bien privado de libertad, en el sentido que es una garantía que consiste en que la persona puede ser privada de libertad, siempre que se cumplan determinados requisitos. Esa manera jurídicamente adecuada, es la que se expresa cuando la Constitución dice que nadie puede ser privado de libertad, salvo los casos y formas que establece la Constitución y las leyes. O sea, se regula los requisitos de la intervención en el derecho fundamental de libertad individual.
La privación de libertad ambulatoria, conlleva en los hechos una privación mucho mas amplia de libertad, no solo a la imposibilidad de desplazarse, sino que también a muchos otros aspectos: aquí está la conexión entre libertad ambulatoria y libertad individual.
Los requisitos de la seguridad individual previstos por la Constitución son:
1. Que la privación de libertad esté fundada en una orden, con excepción al delito flagrante, y por esto, la definición de legal de flagrancia es tan relevante para la seguridad individual, ya que el concepto no es abstracto. Hay que estudiar el concepto para ver si puede amparado constitucionalmente. Por ejemplo, si una ley definiese por delito flagrante no solamente el delito que actualmente se está cometiendo, sino que el que se ha cometido solo hasta 180 días después de su comisión, estaría burlando la exigencia de orden previa (se podría perseguir a todas las personas bajo sospecha de flagrancia).
2. Esta orden debe ser intimada, la orden debe estar puesta en conocimiento de la persona que va a ser aprehendida o privada de libertad. Se ha planteado una discusión práctica en el proceso penal, en el sentido de si la orden debe ser exhibida materialmente. Eso tenia sentido en tiempo que las posibilidades de moverse eran mucho menores, sin embargo, ahora no. La Constitución no exige que se muestre la orden.
Intimar la orden, en el aspecto teórico, es un elemento esencial del estado de derecho que consiste en permitir que el ciudadano cumpla el derecho sin necesidad que se le coaccione estatalmente. Teóricamente, la intimación implica poner en conocimiento de la persona que existe una orden en su contra, para que el ciudadano acate la orden. Sin embargo, esto en la realidad no sucede. (Lo que no lo priva de importancia en el plano conceptual en el sentido de que el uso de la coacción en el estado de derecho debe reservarse para quien no acate el derecho, no para el que está llano a cumplirlo)
3. La persona debe ser privada de libertad en determinados lugares: en su propia casa, en la cárcel, o en lugares públicos determinados para tales efectos. En cuanto al lugar publico, debe ser público para que la persona así no sufra abusos. Esto además está relacionado con otro requisito: no basta con la publicidad del lugar (por ejemplo, que se sepa que es una cárcel o centro de detención), sino que además debe ser publica la circunstancia de que la persona está allí privada de libertad, lo que se obtiene registrando el ingreso en la calidad de arrestado o detenido. Acá se produce en Chile uno de los mayores problemas con las privaciones de libertad, ya que una de las mayores problemas en Chile es la privación de libertad sin registro, donde no se deja constancia de que la persona estuvo privada. La persona no se registra, ya que si no está registrada no queda constancia de su privación de libertad y así se evita que sea llevada la persona ante el juez (que podría controlar la juridicidad de la privación de libertad) La medida que control que no se practica son las visitas sorpresas de los ministros de la CA, ya que ellos, cada vez que van a los centros de privación de libertad, siempre anuncian sus visitas por lo que siempre todo “cuadra”.
4. Requisito de registro: debe registrarse en el lugar de detención:
-el ingreso mismo.
-la orden (en caso de que haya privación de libertad) o la manifestación (en caso de que la persona haya sido privada de libertad in fraganti).
5.- Conducción o presentación ante el juez
Todas las privaciones de libertad deben terminar ante el juez, en un plazo de 48 hrs. Es ampliable, pero nuestra legislación procesal penal lo redujo a 24 hrs.
¿Para que sirve el habeas corpus?
1. El habeas corpus es la garantía de una garantía, porque se dice que la seguridad individual es garantía de la libertad personal, y por lo tanto, el habeas corpus como garantía, a su vez cuida que se cumplan los requisitos de la seguridad individual. Esto consiste básicamente en una acción que busca que se examine si se han cumplido o no los requisitos constitucionales y legales para que una persona sea privada de libertad, a esto corresponde el Art. 21, inciso 1 y 2. El inciso 3 tiene una acción de características un tanto distintas.
2. También está el otro aspecto original de la acción de habeas corpus, en su inciso 2 que dice “podrá ordenar que el individuo sea traído en su presencia”; el otro aspecto se refiere a la protección del afectado en el inciso 1 que dice “y adopte las medidas necesarias ...para asegurar la debida protección del afectado”.
La corte también puede disponer que se corrijan los defectos legales de la detención (por ejemplo, que se practique el registro de la dtención que se había omitido). En la práctica se suele usar el habeas corpus sólo para obtener la libertad de la persona y no para corregir estos defectos.
El inciso 1 y 2 del art. 21, presenta varias diferencias respecto del inciso 3. El inciso 3 contempla, no las figuras especificas de la persona detenida, arrestada o presa, sino que la figura genérica de privación de libertad, por lo tanto, aquí la figura no se vincula necesariamente a una persona institucionalmente privada de libertad. De aquí que en este inciso 3 también están amparadas las figuras de privación de libertad provenientes de particulares.
Este inciso 3 también contempla las figuras de amenaza y perturbación.
Respecto a este inciso 3, cuando Constitución hace referencia a la amenaza, perturbación de la seguridad individual, hay casos en que la jurisprudencia ha ampliado la interpretación de la idea de la seguridad individual, haciéndola extensiva a la vida y integridad de la persona.
Es importante maneja las diferencias existentes entre el habeas corpus del art. 21 i. I y II, y del habeas corpus del i. III.
Regulación legal del habeas corpus constitucional: se encuentra en los artículos 306 a 317 bis del Código de Procedimiento Penal (conveniente darle una mirada para tener una idea general)
Una vez que la persona ha sido privada de libertad y luego, se ha involucrado en un proceso exitoso de habeas corpus, la regulación legal que está en el CPP, contempla que, acogido que sea la acción de habeas corpus, pasen los antecedentes al ministerio publico, para que persiga la responsabilidad del funcionario que haya estado involucrado en la privación de libertad ilegal. Por excepción, el CPP le daba la posibilidad a la Corte de declarar que para el caso concreto, no había motivos para perseguir al funcionario administrativo. El problema que hay en Chile es que, las cortes siempre declaran que no hay lugar para que los antecedentes pasen al ministerio público. Nunca radica la responsabilidad de la privación ilegal de libertad en sus autores, con ello entonces, se genera una sensación de impunidad.
Habeas corpus legal
Junto con el habeas corpus constitucional, existe un habeas corpus de carácter legal. En el art. 95 del CPP, se le encomienda al juez de garantía el conocimiento de los casos de privación de libertad contrarios de derecho. Este artículo amerita varios comentarios:
-En primer lugar se discute si solamente es un habeas corpus en el ámbito de la investigación y procedimiento penal o si está abierto a todas las figuras de privación de libertad, aunque ellas no provengan la persecución criminal (leer bien el art. 95 C.Procesal Penal)
.- Se destacada la atribución del juez de garantía para examinar las condiciones de la privación de libertad.
-En tercer lugar, este art. 95 CPP genera un efecto reflejo en el art. 21 de la Constitución, ya que este señala que las resoluciones judiciales solo podrán ser impugnadas por los medios que franquea la ley, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 21 de la Constitución. Entonces, nos da a entender que el art. 21 de la Constitución, sirve también para impugnar resoluciones judiciales. Esto no está dentro de la lógica del recurso de habeas corpus, ya que el habeas corpus tenia por objeto presentar al afectado delante del juez, y por lo tanto, cuando tengo una resolución judicial de una persona privada de libertad, se entiende que esta bajo el imperio del derecho, por lo que no se entiende que el habeas corpus sea una forma de impugnar resoluciones judiciales. Hoy en día, el mayor uso que tiene el art. 21 en el ámbito del nuevo proceso penal es la revisión de las medidas privativas de libertad de los individuos. En el derecho comparado, esta ampliación del habeas corpus se ha usado para revisar materialmente las resoluciones privativas de libertad (EE.UU).
7 ABRIL
Libertad religiosa y otras.
La libertad religiosa, es la madre de todos los derechos, porque en el desarrollo histórico de los derechos de las personas, justamente el tema de la libertad religiosa, surge como elemento dinámico generador de una serie de otros derechos.
Reseña histórica
La reforma protestante (XVI) permite a los gobernantes territoriales, seguir gobernando como gobernantes cristianos, sin depender del Papa. Lo que antes era una única unidad cristiana, y por lo tanto, sujeta a la autoridad del papado, ahora puede ser fragmentada, en gobernantes que siguen siendo cristianos, pero ya no dependen del papado católico romano. Enrique VIII había adelantado algo de esto en Inglaterra por razones prácticas y no religiosas.
La importancia de la Reforma fue política. Por lo pronto, se produce un enfrentamiento militar porque los aliados de la Iglesia Católica no estaban dispuestos a perder poder, por lo que se produce una guerra religiosa, por lo que para ir haciendo acuerdos políticos, surgen una serie de derechos que formaron el contenido de la libertad religiosa. Estos contenidos fueron:
(1ª etapa)
1. Ius reformandi: primero en consagrarse. derecho que tenia sólo el príncipe para cambiar de religión. Originalmente, solo entre la fe católica y la Confesión de Augsburgo (protestante luterana). Posteriormente se agrega la fe de la Iglesia Reformada, que correspondía a la doctrina de Calvino.
2. El problema es que esto en estricto rigor, no era libertad religiosa para los súbditos ya que ellos seguían sometido al principio cujus regio eio religio, que significa que tendrán la religión que sea de su rey o príncipe. Por lo tanto, significaba que los súbditos no tenían libertad religiosa. Como esto era un poco violento, se empieza a consagrar el siguiente derecho: Ius emigrandi: el súbdito, tenía derecho a salir del territorio del rey si es que no estaba de acuerdo con la religión de su rey.
3. Se reconoce, como derecho de las corporaciones o confesiones religiosas, la autonomía organizativa: se podían organizar y nombrar los ministros de su propia fe. Ya que en el caso de los ministros protestantes, querían tener autonomía respecto del poder civil.
4. Relacionado a las corporaciones religiosas estaba el ius ergendi, el cual consistía en el derecho a producir templos.
(2º etapa)
1. Luego en el devenir histórico, viene el primer derecho individual, que fue el derecho a la devotio privada, la cual era el derecho a celebrar un culto privado, es decir en la propia casa. De este derecho, nace el derecho a la inviolabilidad del hogar (hoy no asociado al derecho de la libertad religiosa), ya que cuando se negocia el derecho al culto privado, también se consagra la prohibición para los funcionarios del príncipe, de ingresar a las casas de los súbditos para controlar cuál era la religión que estaban profesando.
2. Sigue el reconocimiento de derecho a la devotio publica: que es lo que hoy conocemos como la libertad de culto, aun cuando, en todo este contexto (hasta s. XVII, XVIII), siempre se estuvo pensando en cultos cristianos, no eran libertades amplias para cualquier otra religión.
3. Igualdad ante los cargos públicos: tiene dos variantes:
a. De origen religioso: solo aquellos que participan de una religión podían participar en cargos públicos.
b. Revolucionaria. Se refiere a que los cargos no estén asociados a un determinado estamento, o sea, que no fuesen solo de la nobleza.
4. Libertad de enseñanza: es quizás la manifestación más importante de la libertad religiosa, ya que lo propio de la libertad de enseñanza no es transmitir cualquier conocimiento, sino que una doctrina determinada. Lo que protege la libertad de enseñanza no es la transmisión de información, sino que la formación, lo que buscaban transmitir eran ciertos valores, convicciones éticas, formas de conducta, etc.
Contenido de la libertad religiosa
Ley 19.638 leer arts. 6, 7: se refiere al contenido, en términos normativos, de la libertad religiosa.
Si se compara esta ley con el art. 19 Nº 6 CPR, se nota que no calzan. Sin embargo no deben calzar, bastaría con que el 19 Nº 6 expresara que se garantiza a todas las personas la libertad religiosa, sin embargo, no dice eso, sino que dice que se consagra para todas las personas la libertad de conciencia. Esto sucede, por una razón histórica. Chile no tuvo, como en el caso europeo, problemas derivados de la religión. Incluso, cuando se estableció este derecho en la Constitución del 25, la mayoría de la población en Chile era católica: se separóel Estado de la Iglesia, y se consagró este derecho sin mucho conocimiento técnico sobre su significado. Lo único que se consagró en materia religosa fue la libertad de culto y el derecho a elegir templos.
La manifestación libre de todas las creencias, no es parte de la libertad religiosa, porque no todas las creencias son de índole religiosa, ni tampoco era un problema discutido históricamente en Chile.
Se produce además un problema técnico, ya que cuando se consagra la libertad de conciencia en la Constitución del 25, se asume, como también en la Comisión de Estudios de la nueva Constitución del 80, que la relación entre libertad de conciencia y libertad de enseñanza, es una relación de género-especie. Sin embargo ello no es así, ya que ambas tienen contenidos muy diferentes. La libertad de conciencia, lo que persigue, es evitar que un individuo sea puesto en una disyuntiva, entre la coacción estatal y la obediencia a su propia conciencia, respecto de comportamientos que le son exigidos por el estado. Ejemplo moderno: hoy la libertad de conciencia está absolutamente desvinculada de las razones religiosas, ya que puede ser invocado por personas ateas con objeción de conciencia. Tal es el caso de la objeción de conciencia de índole militar, frente a la exigencia del estado, respecto de una persona, de ejercer el servicio militar, incluso cuando esté en contra de su conciencia y ética. La persona cumplirá con el servicio militar, a pesar que le repugne su conciencia, ya que preferirá eso a ser encarcelado. La objeción de conciencia persigue evitar esto.
Ejemplo histórico: jurar bajo una religión en la que uno/una no participaba. Caso de Thomas Moro, se niega a jurarle lealtad a Enrique VIII, no por no jurarle lealtad al rey, sino que estaba en contra de jurarle lealtad bajo la creencia anglicana. A éste no se le pedía cambiar de religión, sino que solo jurarle lealtad al rey. Como no lo hizo, murió decapitado.
Diferencias entre libertad de conciencia y libertad religiosa
1. La libertad de conciencia me protege respecto de un hacer que me exige el estado, en cambio, la libertad religiosa, me garantiza posibilidades de hacer.
2. La libertad de conciencia no exige un fundamento religioso, nadie ha pretendido nunca, que las personas que no sean parte de una religión, no tengan una conciencia ética muy desarrollada. Por lo que la libertad de conciencia para ser alegada no requiere fundamento religioso.
3. Quien alega la libertad religiosa, tiene que, al menos implícitamente, alegar que existe la religión a la que él pertenece, pero, una religión es siempre un fenómeno de carácter social, una confesión religiosa es un determinado grupo que adhiere a una determinada fe. Para que haya religión debe haber por lo menos dos personas. En cambio quien alega libertad de conciencia no requiere de una referencia a un determinado grupo.
En definitiva, tenemos consagrado:
· Libertad de conciencia
· Solo dos aspectos de la libertad religiosa: cultos y creencias
· Libre manifestación de las creencias
· La Constitución consagra una disposición accesoria, derivada de los tiempos del cambio de la Constitución del 25, de un sistema de religión oficial del estado, derivada del estado laico, que es el tema de la exención tributaria a aquellos lugares derivados exclusivamente al culto público.
Libertad de enseñanza
Consiste en la libertad de formar a los individuos en términos éticos y en una determinada cosmovisión. Esto implica como principal dimensión, la posibilidad de establecer establecimientos de enseñanza, donde la idea no solo esta asociada a una determinada doctrina, sino que también a la exigencia de una determinada conducta, ej. reglas de disciplina. Cuando el estado coarta las funciones disciplinarias de los agentes educadores está faltando a la libertad de enseñanza.
Sin embargo, el estado tiene la facultad para moldear la extensión de esta liberad de enseñanza, en la medida que la propia Constitución le señala límites en el 19 Nº 11. Cuando por ejemplo, se atenta contra la moral, el estado puede negar la protección a la libertad de enseñanza.
La libertad de enseñanza, es una libertad de adoctrinamiento, no se satisfaría en la mera libertad de informar.
Como contrapartida a la libertad de enseñanza, los padres tienen el derecho a elegir el establecimiento de sus hijos. De este modo no pueden ir en contra de las opciones de enseñanza de un establecimiento, en la medida en que ellos mismos lo han elegido.
Libertad de expresión: no tiene una manifestación genérica en la Constitución. Solo tiene manifestaciones específicas en el 19 Nº 12 inciso 1, inciso 4 y 19 Nº 25.
Estas garantías son:
· libertad de opinar e informar sin censura previa;
· libertad de prensa;
· Libertad de crear y difundir las artes.
En el derecho comparado, se distingue entre la opinión y la difusión de información: algo que es delito si se difunde como información puede no serlo si se difunde como opinión. En Chile no se hace esta distinción, ambas están en un mismo estatus.
Es relevante la discusión que existe respecto del concepto de censura, ya que según el concepto de censura que se tome, será el nivel de protección de este derecho.
-Un primer concepto de censura, que defiende el Profesor José Luis Cea, y en que su momento adoptó parte importante de la jurisprudencia, señala que la censura consiste en una práctica administrativa deliberada, destinada a restringir la expresión del pensamiento.
-Un segundo concepto de censura, al que se suscribe el profesor, es que la censura consiste en cualquier actuación de origen público, que impide el acceso a un ámbito intersubjetivo de comunicación.
Si comparamos con lo que dice Cea y lo comparamos con el 2° concepto, en Cea hay algo que se puede hacer que en el 2° concepto no puedo hacer. El concepto mas protectivo es el 2°. Según concepto de censura de Cea, se admite que un juez pueda prohibir a una persona informar, porque no es considerado censura.
Según el 2° concepto sí, porque es un acto que impide al individuo llegar a un espacio intersubjetivo de comunicación. Una cosa distinta es que, una vez que se emita la respectiva opinión o información se pueda sancionar el abuso, como por lo demás lo dice el propio 19 nº 12 i. I.
Importante: una cosa es el ámbito protectivo de la acción (omisión de censura), y una cosa distinta es la protección que se le pueda dar a los mensajes mismos.
En Chile tenemos solamente protegido lo primero. Respecto de lo segundo, eventualmente el legislador podría escoger cualquier figura o mensaje para calificar el abuso. Nosotros tenemos protegido el concepto de censura, sin embargo, no qué informaciones puede sancionar el legislador posteriormente. Así, el legislador podría decir “será constitutivo de delito la difusión de opiniones críticas respecto de la autoridad”. Nuestra Constitución no establece un limite al respecto, por lo tanto el legislador puede elegir cualquier hipótesis para sancionar el abuso posterior. La única forma en que nosotros tenemos aquí una contención, es en la obligación internacional de Chile respecto de tratados internacionales, que sí tienen esta protección.
Libertad de prensa: Constituye una garantía diferenciada respecto de la libertad de expresar opiniones o de informar, que tiene su origen histórico en un momento en que la imprenta era un medio de difusión relevante, de hecho, era el único medio de difusión masivo relevante (s. XV). Por lo que en su origen, lo que hacía la autoridad con la imprenta, era monopolizarla, o sea, no existía libertad de imprenta, ya que no cualquiera podía tener una imprenta. Hoy día ha cambiado tanto el sentido de esto que, de privar a alguien de una imprenta o fotocopiadora, se alegaría la libertad económica o derecho a propiedad, ya que hoy la connotación política de la imprenta se ha perdido, ya que hay muchos otros medios de comunicación más importantes que la imprenta. Por lo que la idea de mantener periódicos, revistas y otros tipos de comunicaciones, originalmente se diferencia de la libertad de expresión, ya que hoy hay otros tipos de comunicaciones.
Libertad de creación y difusión artística
Luego tenemos una novedad, reciente, producto de una reforma al texto original de la Constitución del 80, que surge a partir de lo siguiente. Si por ejemplo estoy en una exposición de fotos donde muestro atropellos de la policía al conflicto mapuche, y la autoridad requisa mis fotos o me impide abrir la exposición, se podrá reclamar vía art. 19 Nº 12 i. I?
Se introdujo una disposición que derogaba la censura cinematográfica, hoy solo esta la calificación cinematográfica en el 19 Nº 12 inciso final. Luego se quiso garantizar la libertad de crear y difundir las artes, en el 19 Nº 25 que se refiere a las creaciones intelectuales artísticas, lo que finalmente se refiere al derecho de autor. Lo razonable era haber puesto esta garantía en alguna parte del art. 19 Nº12. Al situar en el art. 19 Nº 25 la libertad de creación y de difundir las artes, no la dejan protegida por la ausencia de censura previa. Por lo que esto no se encuentra bajo el mismo amparo que la libertad de opinión. Y por ende, las manifestaciones artísticas podrían ser censuradas.
14 ABRIL
Diferencia entre libertades y derechos
A diferencia de las libertades, que existen con independencia del derecho, y pueden estar jurídicamente protegidas, hay derechos que sólo existen en la medida en que los contempla el ordenamiento jurídico. Por ejemplo, el matrimonio: para que exista desde un punto de vista jurídico, se requiere del derecho. Lo mismo sucede con la propiedad, en que si no tengo la regulación sobre propiedad, tengo simplemente las facultades materiales sobre algo.
Derecho de reunión
En este campo de libertades, está también el denominado derecho de reunión, el que en realidad es una libertad que comparte algún rasgo con la libertad de prensa, porque en su momento fue una de las libertades políticamente mas relevantes, ya que la liberad de reunión era la única posibilidad de comunicar y coordinar comportamientos políticos de manera actual (en un momento y lugar determinados). Y en tiempos en que no había medios tecnológicos para comunicarse a distancia, la única manera de debatir sobre política, era juntarse en un lugar y tiempo determinado.
Como usualmente esta coordinación de comportamientos, suele llevar algún tipo de actuación política concreta, también se incluye dentro de esta libertad de reunión, la libertad de manifestación.
Este es uno de los pocos derechos en que la propia Constitución describe qué es lo que protege, cosa no usual, ya que normalmente las referencias son genéricas. Aquí la Carta señala que las personas tienen derecho a reunirse sin permiso previo, sin armas y de manera pacífica.
Una reunión de personas desde el punto de vista conceptual, se diferencia del mero hecho de agregados de personas, en el sentido de que las características de las reuniones está asociada a que, en sus orígenes, es la única posibilidad de que un grupo mayor de personas, se comunique actualmente; la mera concurrencia a un lugar, no es en estricto rigor reunión. Por lo tanto la reunión se asocia a la idea de un debate o exposición pública que agrupa a quienes se reanudan, o a una actividad conjunta como una manifestación, una marcha, etc.)
Esto es importante, ya que cuando se van limitando los campos de los derechos, hay que ver que normas son aplicables (incluyendo las relativas a restricciones).
En la misma disposición del art. 19 Nº 13, en su inciso 2 dice que las “las reuniones en las plazas, calles y demás de uso público, se regirán por las disposiciones generales de policía”; estas disposiciones de policía, no son las disposiciones de la policía (carabineros). Las disposiciones generales de policía, alude a disposiciones de origen administrativo, es uno de los pocos casos en que el ejercicio de derechos fundamentales se permite que sea reglamentado por un tipo de precepto que no sea de origen legal, siendo por tanto, una excepción a la reserva legal en regulación de dichos derechos. La disposición es el DS 1086 de 1983 del Ministerio del Interior.
Año en que se dan las primeras protestas, por lo que es irónico, que se haya regulado el ejercicio del derecho de reunión bajo un gobierno autoritario, en un periodo que por primera vez, surge una oposición al gobierno existente. El truco está en que tiene un pequeño aspecto relevante desde el punto de vista constitucional (leer DS 1086 y encontrar dos cosas: por qué este DS en realidad tiene una regulación que tal como se está aplicando hoy en día, es inconstitucional, luego ver de qué manera, a partir del DS uno podría llegar a una interpretación que fuese compatible con la Constitución).
En el mismo DS 1086, se recoge el sentido que la libertad de reunión se ha entendido tradicionalmente también como libertad de manifestación.
Este derecho es la única alternativa que le queda a la ciudadanía para demostrar al gobierno su descontento, lo cuál siempre trae un costo, que se está dispuesto a sufrir, con tal de poder expresar el descontento.
El derecho de asociación
Art. 19 Nº15 CPR, contempla dos vertientes:
-Libertad de asociación, que es una libertad
-Derecho de asociación, el cual es un ámbito configurado por el derecho.
21 ABRIL
1. Libertad de asociación (como libertad negativa).En cuanto libertad, se habla de derecho de asocian en sentido negativo que consiste en que nadie puede ser forzado a pertenecer a una asociación, y la gracia, es que este precepto del art 19 Nº15 esta además reforzado por disposiciones de otros numerales, como en el Nº16, sobre el derecho de trabajo, donde se prohíbe que se establezca requisito de afiliación obligatoria para desarrollar algún tipo de actividad y en el Nº 19, donde se regula el derecho a sindicarse, se establece justamente la libertad de sindicación, por lo que nadie puede ser obligado a afiliarse a un sindicato.
La explicación está en una realidad histórica medieval, en que se obligaba a las personas a formar parte de distintos gremios y corporaciones. Es decir, para desarrollar determinadas actividades se debía pertenecer al determinado gremio o corporación. El gremio regulaba la forma que se debía desempeñar la respectiva actividad gremial, regulaba la calidad de las obras producidas, regulaba las tarifas que se podían cobrar, conocía de los reclamos contra sus integrantes, y por ultimo, era la institución educativa donde se formaba la respectiva profesión y además se hacia cargo de los riesgos de la actividad laboral. En algunos casos era obligatorio pertenecer a ellos por adscripción (ej. si soy hijo de herrero, tengo que ser herrero) y en otros casos, vinculados íntimamente al desarrollo de la actividad (para entrar a aprender y ejercer había que ser admitido por el gremio, supuesto que se producía una vacante).
Sucedió que vino Rosseau, pensador de la modernidad, importante en el pensamiento político contemporáneo, que entre otras cosas desarrolla la idea de soberanía popular y la idea de voluntad general. La importancia está en que Rosseau señala que para que se logre una voluntad general por parte del pueblo soberano, esta voluntad no debe ser interferida por grupos o cuerpos intermedios. O sea, junto con el pensamiento de soberanía popular y voluntad general, surge la idea de que los grupos intermedios son negativos. (Esta afirmación es anómala respecto de lo que sucede en nuestra doctrina sobre las bases de la institucionalidad, en tanto que en Chile se valoran los cuerpos intermedios).
Es por eso que a partir de la Revolución Francesa (1789), que luego origina la Declaración de los Derechos del Hombre y Ciudadano, se toma los ideales de Rousseau, se consagra el principio que nadie puede ser obligado a pertenecer a una asociación.
Lo anterior planeta problemas en Chile en diferentes ámbitos.Ej. un ámbito complejo es el del control ético de las profesiones, ya que normalmente la forma de controlar la ética profesional, se da a través de las asociaciones gremiales o colegios profesionales. Si yo hago voluntaria la participación en estos colegios, la pregunta es ¿cómo logro que estos colegio controlen a las personas que ejercen la profesión y que no están afiliados?, la solución a que se llega es insatisfactoria, La Constitución en el 19 Nº 16 intentó solucionar el problema, diciendo que quienes están colegiados rigen su ética profesional por los respectivos colegios y lo que no están afiliados a un colegio, son controlados por tribunales especiales que se crearán.
La pregunta es que, suponiendo que la ley cree los tribunales especiales para el control de la ética profesional, se supone que los tribunales aplican el derecho, y un tribunal de ética profesional sin embargo, debiera aplicar normas éticas, en donde el estado no se puede atribuir la creación de normas éticas, ya que estaríamos frente a un estado totalitario. Por lo que si hay tribunales estatales destinados a aplicar la ética profesional, la pregunta es qué es lo que van a aplicar, ya que la gracia es que se sepa la ética a aplicar, cosa que los tribunales no saben.
2. derecho de asociación: hablamos de derecho de asociación, porque la libertad de asociación como mera posibilidad de coordinar comportamientos con otros individuos, no requiere de mayor protección jurídica ni constitucional, porque no se puede diferenciar de lo que podrían hacer los individuos aislados. Por ejemplo, si se forma un club de Ping Pong , donde los asociados no buscan ninguna forma jurídica distinta porque son todos miembros de un club de hecho: si compran una mesa de Ping Pong, la compran con la forma jurídica de comunidad, por lo tanto, la figura que crean no es algo distinto a la figura que se produce normalmente cuando dos o más individuos hacen actos con las modalidades normales del derecho.
Es importante la asociación como figura, más allá de la libertad individual, cuando da lugar a una actividad jurídicamente diferenciable de sus integrantes individualmente considerados. Por eso es que, el derecho de asociación busca asegurar a los individuos, la posibilidad de una coordinación de comportamientos jurídicamente eficaz. Para ello, el ordenamiento jurídico contempla la figura de la personalidad jurídica otorgada a entes colectivos.
Si se ve el art. 19 Nº 15, sobre el derecho de asociarse sin permiso previo, fuera del ámbito jurídico esto no es otra cosa más que manifestación del principio de libertad general.
Sin embargo, lo relevante es que las asociaciones para gozar de personalidad jurídica, deberán constituirse en conformidad a la ley. Este inciso es relevante, ya que si se lee superficialmente, la posibilidad de acceder a la personalidad jurídica queda completamente entregada a la regulación legal. Sin embargo, la ley no puede eliminar el contenido esencial a asociarse.
Por lo que el contenido esencial del inciso 2º del 19 Nº 15 es que debe existir alguna forma de regulación jurídica, que me permita a mi acceder, bajo una configuración jurídicamente útil a una forma de personalidad jurídica.
Justamente la correcta interpretación del inciso 2º del Nº 15 a la luz del Nº16 es que la ley no tiene libertad absoluta para regular como quiera el derecho de acceso a la personalidad jurídica. Debe regular de alguna forma general que permita acceder a las personas a una personalidad jurídica, Y que esa personalidad jurídica tenga un contenido útil, o sea, tener un patrimonio y facultades jurídicas de acción distinta a la de sus asociados (preguntar en prueba: sentido del derecho de asociación.).
Es importante destacar que la Constitución contiene un límite general para todo tipo de asociación, lo cual está en el 19 Nº 15 inciso 4: contrarias a la moral, al orden público y seguridad nacional.
Lo importante de esta prohibición está en que se aplica tanto al caso de asociaciones que cuentan con personalidad jurídica, como también a aquellas asociaciones que no cuentan con personalidad jurídica, por lo tanto, la asociación que carece de personalidad jurídica, es irrelevante para efectos útiles, en términos jurídicos, pero sí es relevante para evaluar objetivos ilícitos que pueda tener una asociación de hecho. Dicho de otra manera, la asociaciones de hecho son constitucionalmente relevantes, sólo en el sentido que se pueden perseguir si ellas buscan fines ilícitos, de ahí viene el fundamento de la figura penal de asociación ilícita, la cual consiste en que no se sanciona a los individuos por el delito cometido, sino que por organizarse para cometer un delito, lo cual obviamente no necesita de personalidad jurídica.
28 Abril
Proteccion constitucional a la propiedad
1. Breve historia
Originalmente las constituciones solo contemplaban disposiciones muy breves relativas a la propiedad. Ellas consistían en algún precepto que protegía a la propiedad conforme a la ley, y que prohibía que una persona fuese privada de propiedad , si no era por causa de interés o utilidad pública y con una compensación, donde el estándar de compensación variaba de constitución en constitución.
Esto con el tiempo, se enfrentó a un problema, el cual es que la propiedad así protegida podía ser regulada por ley. A medida que, a partir de la 2ª mitad del s. XIX empiezan a aparecer partidos de corte socialista, éstos ven que se puede ir modificando la regulación de la propiedad, sin necesidad de expropiar, y lograr así las modificaciones que estimasen necesarias para sus programas políticos. Un ejemplo, una ley que limitase cuánto se puede cobrar por arrendamiento; que se impusiesen determinados deberes de construir o no en un terreno; que se estableciese el deber de permitir que alguien ocupase una casa que una persona tenía desocupada, etc.
Entonces, este problema se va planteando luego como un problema constitucional, la idea que la regulación legal de la propiedad pueda vaciarla de contenido, es decir, regularla, hasta casi hacer desaparecer la figura de la propiedad.
En forma paralela, también se plantea otro problema: en la sociedad del s. XX, hay bienes que van a pasar a ser casi más importantes que los tradicionales derechos de crédito y bienes corporales sobre los que se había estructurado el derecho civil, el cual en sus orígenes es esencialmente un derecho de propietarios terratenientes. El especial estatuto de la propiedad inmueble da razón de ello.
Con el desarrollo de la economía, en el s. XX son mucho más importantes en una primera etapa los bienes muebles, y luego los derechos, bajo distintas denominaciones: actualmente nos encontramos en una etapa en que tienen mucha importancia los bienes incorporales. Ej. ser dueño de una marca.
Esto implica que la posición del individuo respecto de esos bienes, lo que se llama posición propietorial, pasa a ser muy relevante. Se dice “posición propietorial” en el sentido que la noción de propiedad, actualmente no es unitaria.
Esta evolución histórica lleva, en el plano constitucional, a varias cosas:
1. A la idea clásica de protección de la propiedad frente a la expropiación.
2. La formula que inventa el derecho constitucional para proteger a la propiedad frente a la actividad legislativa (vaciamiento).
3. La forma cómo se otorga protección constitucional a estas nuevas hipótesis de propiedad, que no son las tradicionales formas de dominio que recae sobre bienes corporales.
2. Regulación actual
Si nosotros hablamos de propiedad en general, encontramos una denominación que es todo el tema del dominio público, el cual debe ser despejado.
El dominio publico, en realidad, tiene poco que ver con la propiedad o con el dominio propiamente tal. Sólo comparte el nombre. En general, cuando se habla del dominio público, uno debería situarse en categorías más cercanas a potestades públicas que a derecho de propiedad. Esto se puede ver a través de dos ejemplos:
- 19 Nº 24: al examinar el monopolio del estado sobre las minas, la Constitución utiliza la expresión dominio, pero luego en los atributos que señala sobre este dominio, lo aleja de la noción de dominio como propiedad. Porque el dominio como propiedad se refiere a los atributos de uso, goce y disposición: Este artículo se refiere a un dominio raro, ya que no procede la disposición respecto del dominio del estado sobre las minas.
- Bienes nacionales de uso público, los cuales tienen un estatus en que aun cuando el estado ejerza potestades sobre ellos no los puede vender en cuanto bienes nacionales de uso público, puede desafectarlos y luego venderlos, pero no venderlos como tales bienes nacionales de uso público.
Luego: tenemos que distinguir distintas propiedades, a las que la Constitución alude sin un especial rigor técnico del lenguaje.
Tradicionalmente, tenemos una denominación genérica que es propiedad, que podríamos decir que alude en general a formas jurídicas de protección del aprovechamiento económico de una hipótesis “x”, o sea que legitima el aprovechamiento económico de una determinada hipótesis, que es una categoría genérica. Y tenemos el concepto de dominio que es la propiedad que se tiene sobre cosas corporales, de acuerdo a la definición de dominio del Código Civil.
Por lo que se puede distinguir entre:
- Propiedad-dominio
También existe una protección a la propiedad de bienes incorporales, tales como derechos reales distintos del dominio (Esto explica la dicotomía que tiene el CC cuando se habla por ejemplo, del dominio y además de otras “especie de propiedad”); incluye la propiedad sobre derechos personales. (Ej. si vendo mi auto, tengo derecho a percibir el precio, ese derecho es un crédito sobre el que se tiene propiedad) y eventualmente sobre otras figuras que sin ser derechos reales distintos al dominio, ni créditos, pueden considerarse bienes incorporales (ej. patente de alcoholes, suponiendo que la legislación delimita y le da una entidad propia al permiso para vender alcoholes. Ello significa que con esa patente, uno puede expender alcoholes. Esa patente en el fondo le genera un privilegio de exclusión a quien la tiene. Si es patente se puede transferir, sobre eso, que genera un aprovechamiento económico exclusivo, se genera una protección de un bien incorporal).
La importancia de esta segmentación está en que solamente respecto del dominio tiene sentido predicar ciertas facultades y atributos. O sea, no todas las propiedades, sino solo la propiedad-dominio conlleva a las facultades de uso goce y disposición y los atributos de la propiedad como su carácter expansivo (se extiende a los demás derechos de aprovechamiento mientras no existan otros derechos reales sobre un bien mientras estos no coexistan), perpetuo, etc.
Si predicáramos de toda propiedad las facultades y atributos, sería raro, ya que por ejemplo deberíamos hablar del uso, goce y disposición de un crédito, cosa que no tiene sentido.
En el 19 Nº 24, queda claro que la Constitución no es técnica en el uso de su lenguaje, por ejemplo cuando la Carta habla del “dominio” del titular sobre su concesión minera (que es un derecho real de aprovechamiento).
3. Protección de la propiedad
La protección Constituciónal de la propiedad, comprende fundamentalmente 3 arts.
· 19 Nº23
· 19 Nº24
· 19 Nº 25, salvo su primera parte.
3.1. Derecho de acceso a la propiedad (“libertad” para adquirir todos los bienes)
Para entender el Nº 23, hay que entender el contexto histórico, ya que este artículo lo que dice en el fondo es que los bienes que existen pueden ser adquiridos. Esto sólo se entiende en un momento histórico en que el estado quiso reservarse ciertos bienes que no podían ser susceptibles de dominio por parte de los particulares.
Los bienes excluidos de esta disposición, están reunidos en tres categorías:
· Bienes que la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres. Ej. aire, agua, etc.
· Bienes que deben pertenecer a la nación toda y una ley lo declare así. Ej. plazas, puentes, etc.
· Otros que declara la Constitución. Ej. propiedad minera.
Respecto de todo lo demás bienes significa uno esta en la posición jurídica de poder adquirirlos, el estado no puede reservárselos.
El art. 19 Nº 23 usa bien la palabra bien, en el sentido que bien significa “cosa susceptibles de aprovechamiento económico y apropiación patrimonial”.
El inciso 2º del 19 Nº 23: dice que se pueden establecer requisitos especiales o limitación por razones de interés nacional. Ej. apropiación de peces, que son res nullius, que se adquieren a través del modo de adquirir de ocupación través de la pesca. Pero en Chile para adquirir peces se necesita una autorización de pesca, requisito para adquirir peces.
En cuanto al 19 Nº 24: su inciso 1º contiene la declaración general más amplia sobre protección a la propiedad, que contiene un poco de redundancia, en la idea que la propiedad contempla muchas especies de propiedad:
Propiedad -dominio, propiedad sobre derechos, sobre créditos personales, sobre otros bienes incorporales, etc. La redundancia está en que la Constitución agrega “sobre toda clases de bienes corporales e incorporales”.
Seguiremos un orden inverso al que tiene la Constitución, y lo haremos de acuerdo a un orden histórico.
3.2. Protección a la propiedad en sentido subjetivo (Art. 19 Nº 24, inciso 3).
Se habla de protección a la propiedad en sentido subjetivo porque se refiere a la protección de los bienes que una persona puede tener en su patrimonio. Se refiere a la posibilidad que uno o más individuos concretos vean afectada, más precisamente intervenida su propiedad. Esto se resume en los requisitos constitucionales de la expropiación, de acuerdo a los cuales nadie puede ser privado de su propiedad, del bien sobre el que recae, o de algunas de sus facultades o atributos esenciales si no es a través de una expropiación que cumpla con los requisitos previstos por la propia Constitución..
La expropiación para ser constitucionalmente lícita requiere:
1. Habilitación legal. En los tiempos del constitucionalismo clásico se pedía una ley especial por cada expropiación. Actualmente también se acepta que la ley habilite expropiaciones con carácter general. Ej. Ley de municipalidades habilita expropiaciones necesarias para dar cumplimiento al plan regulador. La Constitución permite por tanto la habilitación legal expropiatoria a través de ley especial y legal.
2. Causal constitucional.
Esta habilitación legal en Chile, solo puede darse por dos motivos:
a) Interés nacional: es una causal difícil de definir. Ejemplo: expropiación para preservar como museo la casa de un prócer histórico o una figura cultural importante.
b) Utilidad pública, causal más sencilla, ya que justamente fundamenta la expropiación en la necesidad de contar con el respectivo bien para un fin de uso público.
3. Luego se dicta un acto expropiatorio, el cual es un acto administrativo, normalmente un decreto del MOP, de municipalidades, etc.
4. Además la expropiación debe contemplar una indemnización para legitimarse jurídicamente, el cual es un pago de compensación por la expropiación. Muy importante es el estándar indemnizatorio en Chile, el cual es en base al daño patrimonial efectivamente causado. Esto es:
-Daño patrimonial: no otro tipo de daño, como el daño moral.
-Efectivamente causado: no estamos frente a una actuación ilícita, las cuales implican una reparación mucho mayor por el daño. Aquí el acto es lícito y por lo tanto, el estándar constitucional solo apunta a la integridad del patrimonio, es decir, que este no se empobrezca. De este modo se excluye la idea de reparación del daño emergente propio de la responsabilidad aquiliana o extracontractual.
5. La indemnización misma, está sujeta a un régimen de garantías, producto de las experiencias del pasado.
a. Se debe pagar al contado y en efectivo, a falta de acuerdo.
b. En todo caso, se debe pagar antes de la toma de posesión material del bien, justamente para evitar que el estado tome posesión y dilate el pago de la indemnización.
c. En cuanto al monto también puede haber acuerdo. En caso de no haber acuerdo, se puede ir a un juicio respecto del monto del daño patrimonial efectivamente causado avaluado por la administración (a través de un procedimiento técnico). Si la persona no se conforma con el monto, tiene una acción judicial para reclamar del monto o del valor de la indemnización y esto lo determina el tribunal. Podrá ser fijado un monto de indemnización provisional en caso de reclamo, el cual debe pagarse antes de la toma de posesión material y luego el juicio siga adelante. En caso de que el juez en la sentencia definitiva diga que se tiene que pagar menos, la persona debe devolver plata.
6. Existe una acción para reclamar por la legalidad de la expropiación: dependiendo lo de que el cliente quiera, se pueden plantear ambas acciones conjuntamente, una en subsidio de la otra. Por lo que si el cliente no quiere que lo expropien, interpone el reclamo por ilegalidad y si no se acepta, en subsidio interpone una acción para reclamar por el monto. En caso contrario interpone solo la acción de reclamo por el monto de la indemnización.
3. 3 Protección a la propiedad en sentido objetivo
Esta protección se desarrolla frente a la posibilidad de vaciamiento de la propiedad, con independencia de si existe una persona afectada en concreto. Nos encontramos con tres elementos fundamentales de la protección a la propiedad en sentido objetivo:
1. Reserva legal: 19 Nº 24 inciso 2: solo la ley puede establecer el modo de adquirir, usar, gozar y disponer de la propiedad. La actuación de la ley frente a la potestad reglamentaria, en cuanto a su limitación, es un tema variable
2. Límites o restricciones a la propiedad: para establecer ello, debe hacerse en virtud de la función social, la cual en nuestra Constitución tiene la particularidad de no ser un estándar abierto, ya que comprende solo 5 ítems: exigencias de la salud y utilidad pública, conservación del patrimonio ambiental, seguridad nacional, y los intereses generales de la nación. Por lo que si se le quieren establecer limites a la propiedad, ellos necesariamente deben vincularse a estos criterios definitorios de la función social de la propiedad.
3. Protección del contenido esencial: incluso si yo opero por ley, e incluso si estoy actuando en el campo de la función social de la propiedad, no puedo llegar a regular la propiedad de manera tal que ésta quede vaciada de contenido, se torne irreconocible. La idea subyacente a la protección del contenido esencial (19 Nº 26), parte de la premisa que cuando la Constitución contempla determinadas figuras y particularmente determinados institutos jurídicos como el dominio, lo hace a partir del reconocimiento de un contenido que estos institutos tienen, y que es preconstitucional, o sea, no lo crea la Constitución, sino que preexiste en el ordenamiento jurídico. Ej. Derecho de dominio, derecho de herencia; derecho a contraer matrimonio. Una ley no podría regular el dominio de tal manera de privar al individuo completamente de la facultad de uso, goce y disposición, dado que el dominio se define como el derecho de usar, gozar y disponer de un bien corporal. Es decir, la regulación que se haga del dominio no puede hacer que se haga irreconocible el dominio
La impropiedad de la Constitución está en que somete todo el contenido del 19 Nº 24 a la protección del 19 Nº 26, siendo que el contenido esencial sólo es identificable respecto del dominio: en la propiedad sobre los demás bienes se reduce a la titularidad y al contenido patrimonial (pero no a una determinada “forma” regulatoria).
Estos 3 elementos los puedo evaluar aún cuando no haya ningún sujeto afectado, por eso se le llama protección en sentido objetivo de la propiedad.