Causas y Consecuencias de la Finalización del Contrato de Trabajo

Extinción de la Relación de Trabajo

11.1. Concepto y Principios Básicos Inspiradores

La extinción del contrato de trabajo es una institución clave en el equilibrio de intereses entre las partes. Determina la terminación de la relación laboral y trasciende el momento concreto de ruptura del vínculo contractual, pues las facultades de cada parte de dar por terminada su relación obligacional condicionan su comportamiento durante la vigencia del contrato. La capacidad de imposición unilateral de condiciones de trabajo o la de exigir el efectivo ejercicio de los derechos reconocidos depende del riesgo asumido de resolución contractual, siempre determinado por el régimen de extinción del contrato de trabajo.

Los principios generales que informan la intervención legislativa en esta materia no tienen carácter absoluto, sino que se complementan entre sí. Estos son:

1. Estabilidad en el empleo: Protege la continuidad del contrato de trabajo como un valor que puede satisfacer los intereses de ambas partes. El legislador no excluye que el empleador pueda tener interés en la continuidad del trabajador, pero considera que su intervención debe ser residual, pues el empleador posee instrumentos propios de incentivo a la continuidad sin necesidad de refuerzo legal. Por el contrario, la posición de debilidad contractual del trabajador sería intensa de no actuarse en la protección frente a los riesgos de pérdida de su empleo, debiendo la normativa estatal establecer limitaciones materiales y formales a la extinción del contrato a iniciativa del empleador para propiciar la estabilidad en el empleo. Destaca el principio de causalidad en la extinción contractual. Además, el Tratado de la Comunidad Europea contempla la posible intervención armonizadora de las instituciones comunitarias en materia de extinción del contrato para proteger al trabajador. Todo esto se debe a que con la extinción del contrato de trabajo está en juego el derecho al trabajo (art. 35.1 CE).
2. Libertad personal: Alude a la circunstancia de que el deber de prestación de servicios comprometido por el trabajador implica a su propia persona e incide directamente sobre su esfera personal. Una característica de la relación laboral es asumir una prestación voluntariamente (art. 1.1 ET). Esta voluntariedad ha de manifestarse en el momento inicial constitutivo del contrato de trabajo y ha de extenderse a lo largo de la vigencia de la relación laboral, lo que conlleva la libre decisión del trabajador de extinción contractual. En definitiva, el principio de libertad personal conlleva la libertad de extinción unilateral por parte del trabajador, al que no se le puede exigir causa justificativa para resolver el contrato. Desde la perspectiva empresarial, el elemento personal así entendido no puede ser tomado en consideración cuando la titularidad de la empresa corresponde a personas jurídicas, haciendo innecesaria la toma en consideración de factores personales al regular la extinción del contrato de trabajo. No obstante, la perspectiva cambia cuando la titularidad del contrato de parte empresarial viene asumida por una persona física; aquí el legislador advierte la presencia de una implicación personal, lo que lleva a un régimen diverso de la extinción contractual en estos supuestos. Aunque hoy estos casos son limitados, es importante, siendo obligado un tratamiento diferenciado a la sucesión empresarial de carácter personal, por su carácter intuitu personae, lo que repercute sobre los casos de muerte, jubilación e incapacidad del empleador persona física.
3. Fiduciariedad: Supone considerar que la relación laboral comporta un vínculo de relaciones personales entre trabajador y empleador, por lo que su continuidad sólo es viable en la medida en que se mantenga una mínima relación de confianza mutua entre las partes. Esto conduce a admitir la extinción justificada del contrato y, como causa legal de resolución, la ruptura de la relación de confianza derivada de comportamientos contrarios a la buena fe contractual de una de las partes. Este principio también supone un límite a la protección de la estabilidad del empleo. Hay que diferenciar dos modelos legales posibles frente a las posibles situaciones de extinción ilícita en la que el empleador se resiste a rehacer el vínculo contractual por pérdida de la confianza:
   • A) El modelo de estabilidad real, según el cual una declaración de ilicitud de la resolución contractual conduce a la condena a la readmisión del trabajador.
   • B) Modelo de estabilidad obligacional, se admite que la condena anterior pueda sustituirse por una indemnización por daños y perjuicios a resultas de una extinción contractual injustificada.
4. Productividad: La extinción del contrato de trabajo comporta tener en cuenta que la relación laboral no puede mantenerse cuando no satisface el interés económico empresarial o debe admitirse la necesaria ruptura del vínculo contractual laboral cuando éste comporta costes económicos no exigibles al empleador o no soportables por la empresa. Ello implica una reducción de la estabilidad en el empleo, que tampoco puede concebirse como un principio absoluto, pues se encuentra condicionado por las exigencias económicas de las empresas.

11.2 Clasificación y Tipología

Las causas extintivas pueden clasificarse según el sujeto que provoca la extinción:

• Por voluntad conjunta de las partes: La voluntad de las partes se puede expresar coincidiendo con el momento de conclusión de la relación contractual a través del mutuo disenso, o puede verificarse por anticipado en el momento inicial de celebración del contrato de trabajo cuando se pacta un contrato de duración determinada.
• Por voluntad unilateral del trabajador: Tiene dos variantes:
  • Extinción ad nutum, cuando el trabajador no precisa notificar ni fundamentar su decisión.
  • Resolución basada en una situación sobrevenida que le perjudica gravemente y que como tal justifica su decisión extintiva.
• Por voluntad unilateral del empleador: Puede ser:
  • Acausal, por medio del desistimiento.
  • A través de prueba justificada, que es lo que se llama despido. Estos pueden ser de tres tipos:
    • Por causa de carácter productivo.
    • Por causas relacionadas con circunstancias personales o profesionales del trabajador.
    • Por causas disciplinarias derivadas de previo incumplimiento grave por parte del trabajador.
• Extinción automática: Se verifica en los casos en que sobreviene una situación que imposibilita la continuidad del contrato, que puede referirse a la persona del trabajador o del empleador, cuando éste sea persona física.

11.3. La Extinción por Voluntad Conjunta de las Partes

11.3.1 El Mutuo Disenso

El principio de libertad contractual comporta que las partes de la relación laboral pueden acordar su conclusión sin límite. No es necesaria una causa, basta con el mero deseo mutuo de concluir su relación, ni es preciso el sometimiento de la extinción a ninguna formalidad. Basta con que las partes expresen su voluntad al tiempo que liquidan las deudas pendientes, con la forma del finiquito.

Aunque formalmente sea un mutuo acuerdo, materialmente siempre es una de las partes quien toma la iniciativa, formulando la propuesta a la otra, la cual acepta. Si es la parte empresarial, su propuesta suele venir acompañada de una oferta económica, que da lugar a las llamadas bajas incentivadas. Estas percepciones se consideran indemnizaciones, percepciones extrasalariales (art. 26.2 ET). La oferta empresarial puede ser tanto individualizada como genérica a un grupo abstracto de empleados que reúnen determinadas características. Cuando se efectúa de forma genérica, estas ofertas son en firme y le vinculan, de modo que la aceptación del trabajador conlleva el perfeccionamiento del negocio extintivo. Cuando se efectúan tales ofertas genéricas, deben atenerse a criterios objetivos, por tanto, exentas de discriminación.

Esta forma extintiva se produce muy excepcionalmente, pues por esta vía el trabajador no tiene derecho a percibir la prestación por desempleo.

11.3.2 Causas Pactadas: Extinción de los Contratos Temporales

El mutuo acuerdo de extinción del contrato de trabajo se puede dar en el momento de celebración del contrato, a la llegada de una fecha, cumplimiento de un término o condición. Las causas consignadas válidamente en el contrato (art. 49.1 b) ET) o bien la expiración del tiempo convenido o realización de la obra o servicio objeto del contrato (art. 49.1 c) ET). Habitualmente el pacto se introduce en el momento inicial de celebración del contrato, aunque es posible que se verifique en el curso de la ejecución de la relación laboral; esto sucede sobre todo en el contrato por relevo.

Sobre la base de libertad de contratación, no pueden añadirse causas contractuales, sino que éstas están previstas en la normativa estatal (arts. 11 y 15 ET). El principio de estabilidad en el empleo es una limitación de la celebración de contratos de duración determinada, pues sólo se permiten los casos admitidos legalmente de contratación temporal. A pesar de ello, se puede admitir que la cláusula contractual puede incorporar causas de extinción, con la limitación de que no constituyan abuso de derecho manifiesto por parte del empresario. Ahora bien, legalmente se tasen los supuestos lícitos de pacto individual en este terreno entre las partes. En todo caso, el Tribunal Supremo (TS) admite la viabilidad de incorporar causas nuevas de extinción vía cláusulas recogidas en el contrato, si bien es una doctrina general que hoy no se materializa sobre supuestos concretos de consideración.

Para que entre en juego la causa pactada se requiere que venga acompañada de la denuncia de una de las partes, por medio de la cual se notifique a la otra parte la llegada de la fecha pactada o el cumplimiento de la condición, manifestando la voluntad de dar efecto al compromiso contractual. La notificación se puede dar por escrito o verbalmente, pero por escrito tiene más garantías probatorias.

Si no se produce la denuncia, se prorroga automáticamente hasta la duración máxima legalmente admitida, o si se supera la duración máxima legal, será por tiempo indefinido, salvo prueba en contrario que demuestre la naturaleza temporal de la prestación (art. 49.1 c) ET). La empresa en alguna ocasión excepcional se ve obligada a efectuar prórrogas.

Si el contrato tiene una duración superior a un año, para los contratos eventuales y de obra o servicio se ha de preavisar la denuncia del pacto con una antelación de 15 días, excepto en el contrato de interinidad que se estará a lo pactado. El incumplimiento del empresario en el plazo no provoca la nulidad de la denuncia, sino que provoca el deber de indemnizar por cantidad equivalente al salario correspondiente por cada día en que el plazo se ha incumplido.

La denuncia produce el efecto inmediato de la resolución contractual, sin que derive obligación de abono de indemnización del empresario al trabajador. Aunque en ciertas ocasiones se contempla este deber indemnizatorio como compensación por la menor estabilidad en el empleo. Se contempla una indemnización de 8 días de salario por año de antigüedad cuando se produce una denuncia de un contrato para obras o servicio determinado, o un contrato eventual. Para el caso de los trabajadores contratados por ETT para ser puestos a disposición de EU, la indemnización es de 12 días por año de antigüedad (art. 11.2 ET).

11.4 Desaparición o Incapacidad de una de las Partes

11.4.1 Por Causas Atinentes al Trabajador

El carácter personal de la prestación del trabajador provoca que una imposibilidad de ejecutar su actividad determine la extinción del contrato de trabajo. Ese puesto de trabajo puede pasar a ser ocupado por otro trabajador. Se trata de la extinción de un contrato de trabajo y la celebración de otro nuevo. Los supuestos que manifiestan esta imposibilidad personal del trabajador son:

1. Muerte del trabajador: Provoca la extinción automática del contrato de trabajo (art. 49.1 e) ET). Legalmente no se contempla derecho a compensación económica, pero es habitual que los convenios colectivos prevean el derecho de los familiares a percibir ciertas cantidades.
2. Invalidez permanente del trabajador: La incapacidad para el trabajo por sí misma no provoca la extinción contractual, debe venir acompañada de los siguientes requisitos:
   • a) Ha de tratarse de una incapacidad permanente. Cuando es temporal da lugar a la suspensión del contrato de trabajo. Declarada formalmente la incapacidad no provoca la extinción si se contempla que puede ser reversible, por existir expectativa de recuperación del trabajador, con un período máximo de 2 años (arts. 48.2 y 49.1 e) ET).
   • b) Ha de tratarse de una incapacidad cualificada, que efectivamente inhabilite para el ejercicio de la profesión habitual del trabajador. Sólo provoca la extinción cuando la invalidez es permanente, total, absoluta o gran invalidez.
   • c) Es imprescindible que se produzca el acto formal de declaración de la incapacidad permanente por el órgano de calificación de las incapacidades de la Seguridad Social.
   • d) También es obligado que se verifique el acto formal del empleador de denuncia del contrato. Si no hay tal denuncia, el contrato de trabajo podría seguir vigente. Declarada la situación de invalidez permanente del trabajador, el empresario podrá proceder a aplicar la causa extintiva denunciando el contrato de trabajo u ofrecerle al trabajador un puesto compatible con su capacidad, tras la situación de incapacidad.

Para la extinción por invalidez permanente tampoco se contempla legalmente derecho a compensación económica por el empleador, aunque es habitual que se recoja en la negociación colectiva como mejora de Seguridad Social.

Incluso una vez producida la extinción contractual, se prevé la hipótesis de una recuperación del trabajador de sus plenas capacidades, que le permita reintegrarse a la actividad profesional. Para estos supuestos, se le reconoce al trabajador rehabilitado un derecho preferente a la reincorporación en la empresa.

En el pasado se valoraba la hipótesis de una extinción automática derivada de una incapacidad jurídica del trabajador.

1. Jubilación forzosa del trabajador: Desde que se declara la incompatibilidad entre el trabajo y la percepción de la pensión completa de jubilación del sistema público de la Seguridad Social, el reconocimiento de tal pensión aboca a la extinción del contrato de trabajo.

Como regla general, la jubilación es voluntaria, por cuanto que el trabajador tiene derecho al trabajo con independencia de su edad (art. 35.1 CE), al tiempo que el reconocimiento de la pensión pública de jubilación se produce a solicitud del trabajador. En estos términos una jubilación voluntaria no es causa de extinción automática del contrato de trabajo, derivada de una situación de imposibilidad de trabajar, sino que es una decisión voluntaria del trabajador de abandonar la vida laboral activa.

Cuando la jubilación se produzca con carácter forzoso, sí estamos ante una extinción por imposibilidad jurídica derivada de la incompatibilidad entre el trabajo y la situación de jubilación. La jubilación forzosa es aceptada por el TC cuando viene justificada por dos fundamentos:

1. Edad de jubilación que presupone la incapacidad del sujeto para ejercer determinadas actividades profesionales que requieren plenitud física.
2. La jubilación forzosa integrada dentro de una política general de fomento o reparto de empleo, dirigida a incentivar la incorporación de las nuevas generaciones en los puestos de trabajo ocupados por los trabajadores de edad avanzada y siempre que quienes pierden su empleo tengan garantizados unos ingresos económicos dignos vía la pensión de jubilación.

También es posible que venga impuesta a través de la negociación colectiva, siempre que se enmarque en los parámetros referidos:

1. El perjuicio causado con la extinción del contrato debe ser minimizado, por lo que sería posible la jubilación forzosa si el trabajador reúne los requisitos legales para causar derecho a la pensión de jubilación ordinaria.
2. La negociación colectiva debe contemplar medidas en materia de política de empleo que jueguen como contrapartidas a la regla de la jubilación forzosa.

Convenios colectivos pueden establecer cláusulas que posibiliten la extinción del contrato de trabajo por el cumplimiento de la edad ordinaria de jubilación. Los requisitos para ello son:

• a) Como mínimo 65 años.
• b) El trabajador deberá tener cubiertos el período mínimo de cotización, o uno mayor si se ha pactado así en el convenio colectivo, y cumplir los demás requisitos de la Seguridad Social para tener derecho a la pensión de jubilación. El período de carencia mínimo es de 15 años, de los cuales 2 deben estar comprendidos dentro de los 15 inmediatamente anteriores al momento de causar el derecho.
• c) Deberá vincularse a objetivos coherentes con la política de empleo, expresados en el convenio colectivo. Este requisito es el más relevante impuesto por la jurisprudencia. La enumeración legal de medidas de política de empleo resulta amplia, en cuanto que hace referencia a fórmulas o mecanismos a través de los cuales puede propiciarse una mejor política de empleo en la empresa: los supuestos mencionados en la norma tienen un carácter ejemplificativo.

11.4.2. Por Causas Atinentes al Empleador

Puede haber situaciones de imposibilidad en la persona del empleador que desencadenen la terminación del contrato de trabajo: muerte, jubilación o incapacidad del empleador (art. 49.1 g) ET).

Los supuestos en los que se verifica la incapacidad o jubilación del empresario se remiten a las reglas del régimen de Seguridad Social aplicable al empresario como trabajador autónomo. Estas causas referidas a la persona del empleador son de escasa aplicación.

Estas causas tienen como presupuesto que el titular del contrato de trabajo desde el lado empresarial sea una persona física. Hoy en día en la mayoría de las ocasiones el empleador es una persona jurídica.

En las obligaciones contractuales del empleador no concurre el elemento de prestación personal, por lo que su posición es transferible, como parcialmente delegable el ejercicio de sus poderes organizativos. Es viable la continuidad de la actividad empresarial por terceras personas a quienes se les transfiere la titularidad de la actividad empresarial, derivada de la muerte, jubilación o incapacidad del empleador. Subrogación en los contratos de trabajo. Se contempla una reducción de la imposibilidad del efecto subrogatorio, en la medida en que no se fuerza legalmente a la continuidad de la actividad empresarial por los sucesores del empresario.

En caso de jubilación o incapacidad cabe que el empresario mantenga la propiedad del patrimonio empresarial, pero deja de gestionar personalmente la empresa. En estos casos puede delegar sus poderes directivos, con lo cual se verifica la continuidad de las relaciones laborales.

También es imprescindible en todos los casos que la extinción se materialice a través de un acto de denuncia empresarial: que puede ser verbal o escrita, aunque la forma escrita ofrece más garantías probatorias.

Finalmente, en estos casos el trabajador tendrá derecho a una indemnización simbólica de un mes de salario, cantidad absoluta e indiferenciada para todos los trabajadores.

11.5 Extinción por Decisión Unilateral del Trabajador

11.5.1 Dimisión del Trabajador

Se reconoce la libre facultad de desistimiento por parte del trabajador. Tal extinción se produce a través de la institución de la dimisión, que requiere la notificación al empleador con un determinado preaviso (art. 49.1 d) ET). Así, la dimisión es una extinción unilateral ad nutum, sin exigir causa. La dimisión no da derecho al trabajador a percibir la prestación por desempleo, motivo por el que es poco usada.

La expresión de voluntad extintiva puede producirse de forma escrita, verbal o por medio de comportamientos concluyentes, es lo que se conoce como abandono contractual. La dificultad radica en la interpretación de la voluntad del trabajador.

El preaviso será el que señalen los convenios colectivos o la costumbre del lugar. A falta de ello, se exige un preaviso de 15 días. De incumplirse, la extinción produce efectos, pero el trabajador debe indemnizar a la empresa por daños y perjuicios, lo que se cifra en los salarios de los días dejados de preavisar. En caso de que el trabajador se encuentre en el período de prueba no le es exigible respecto de plazo de preaviso alguno.

Puede que la causa de la extinción sea su jubilación voluntaria, que se convierte en la expresión de la dimisión del trabajador. También en el caso de las jubilaciones voluntarias, los convenios colectivos suelen contemplar el abono de ciertas cantidades económicas al trabajador, que tienen carácter de mejoras voluntarias de Seguridad Social, aunque a veces se presentan también como indemnizaciones derivadas de la extinción contractual.

Un supuesto singular es la extinción contractual por decisión de la trabajadora víctima de violencia de género obligada a abandonar su trabajo por ese motivo (art. 49.1 ET). Es un supuesto a medio camino entre la extinción voluntaria y la resolución causal.

11.5.2. El Pacto de Permanencia en la Empresa

El trabajador tiene limitada la libertad de desistimiento sin causa cuando, por pacto, asume un compromiso de permanencia en la empresa durante cierto período de tiempo. Este pacto de permanencia requiere presupuestos materiales y formales, haber recibido el trabajador una especialización profesional con cargo al empresario para poner en marcha proyectos determinados o realizar un trabajo específico. La especialización debe exceder las exigencias marcadas por el derecho a la formación profesional ordinaria que corresponde al trabajador.

El pacto deberá formalizarse por escrito y no podrá ser superior a 2 años de duración. Legalmente no se prevé que el empleador deba compensar económicamente al trabajador por el hecho de que éste asuma tal pacto de permanencia, pero nada impide que se pacte en el caso concreto.

El trabajador que incumpla, resolviendo el contrato antes, deberá indemnizar al empresario por daños y perjuicios causados, salvo que concurra previo incumplimiento de su obligación principal por la empresa. Para cuantificar la indemnización debe tenerse en cuenta el coste del proceso formativo y otros perjuicios causados al empresario.

11.5.3 La Resolución Causal por Decisión del Trabajador

Delimitación del supuesto extintivo: Se contempla una resolución contractual causal, basada en un incumplimiento contractual grave por parte del empleador, en perjuicio objetivo sufrido por el trabajador por medidas de alteración de condiciones de trabajo adoptadas por el empresario. A estas resoluciones causales se las ha calificado como despidos indirectos, por ello se contempla un derecho a percibir una indemnización por parte del trabajador, que también da derecho a la prestación por desempleo de la Seguridad Social.

Causas justificadas: las modificaciones sustanciales de las condiciones: Frente a una decisión modificativa empresarial, el trabajador acepta los cambios o extingue el contrato de trabajo, además de poder impugnar la decisión empresarial judicialmente.

En cuanto al presupuesto de hecho delimitador de la causa se trata de modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo acordadas sin el consentimiento del trabajador afectado, con las cuales concurre un perjuicio al trabajador.

Desde el punto de vista procedimental en un caso se contempla la posibilidad de resolución automática por mera decisión del trabajador (arts. 40 y 41 ET), en otro caso se requiere la previa solicitud en sede judicial de la resolución contractual (art. 50 ET). Desde el punto de vista de los efectos todas producen un deber de indemnización por parte del empresario al trabajador.

En cuanto al presupuesto delimitador de la causa extintiva. La norma contempla cuantías diferenciadas de las indemnizaciones a percibir, pero ello depende de la intensidad del perjuicio.

Las modificaciones sustanciales objeto de impugnación judicial por parte del trabajador, que ha dado lugar a una sentencia que declara injustificada las modificaciones y ordena la reintegración del trabajador en el puesto de trabajo precedente. Pues bien, si el empresario se niega, al trabajador se le faculta para optar por la resolución contractual (art. 50.1 c) ET).

Dentro de los requisitos tampoco se puede identificar la necesidad de culpabilidad del empleador. El presupuesto de la facultad resolutoria es la existencia de un perjuicio al trabajador, de donde se deducen obligaciones compensatorias por los daños y perjuicios causados al trabajador. Aquí lo que se establece es una responsabilidad objetiva. Se interpreta que la norma establece un doble requisito: modificación sustancial y perjuicio, de modo que cuando concurre lo primero sin el segundo no podrá dar lugar a la extinción indemnizada por vía del art. 50 ET.

En materia de traslado el legislador no contempla de forma expresa la concurrencia de un perjuicio como requisito. Pero ello no comporta la inexistencia de perjuicio, sino que el legislador presume la existencia del perjuicio. En cambio, cuando se utilizan los otros procedimientos no se formula esta presunción (arts. 41 y 50 ET) y la prueba del perjuicio ocasionado corresponde al trabajador.

El perjuicio a la formación profesional se ha de interpretar en términos restrictivos. El punto de comparación negativa es el ius variandi reconocido al empleador. El destino a puesto de trabajo con funciones inferiores constituye una modificación sustancial, pero por sí sola no lesiona la formación profesional. Los requisitos legales de perjuicio a la formación profesional del trabajador han de concurrir objetivamente y de forma tal que resulte justificado el efecto de la extinción del contrato con indemnización con arreglo al criterio de proporcionalidad.

El perjuicio a la dignidad del trabajador ha de ser valorado en el sentido de la situación humillante que le provoca al trabajador el cambio de condiciones de trabajo. Lo más acertado hubiera sido indicar que este perjuicio se centra en las modificaciones que limitan o impiden el disfrute de los derechos fundamentales y las libertades públicas del trabajador. En todo caso, se puede afirmar que la modificación ha de ser calificada como ilegal.

Además, hay otras causas resolutorias:

• Los profesionales de la información tienen derecho a solicitar la rescisión de su relación jurídica en dos casos:
  • a) Cuando en el medio de comunicación con el que estén vinculados laboralmente se produzca un cambio sustancial de la línea ideológica.
  • b) Cuando la empresa les traslade a otro medio del mismo grupo que por línea suponga una ruptura patente con la orientación profesional del informador.
• El personal de alta dirección tiene el derecho a la resolución cuando las modificaciones sean contrarias a la buena fe del empresario, así como cuando un cambio importante en la titularidad de la empresa tenga por efecto una renovación de sus órganos rectores o el contenido o planteamiento de su actividad.

Causas justificadas: la falta de pago o retraso en el abono del salario: Se trata de un supuesto específico de incumplimiento empresarial. Dos son las conductas tipificadas:

• a) El incumplimiento absoluto de la obligación de abonar el salario.
• b) Su cumplimiento extemporáneo.

El impago o el retraso deben ser entendidos en sentido amplio. Por lo demás, la concreción exacta de las conductas debe valorarse en cada caso concreto. Se exige la concurrencia del requisito de la gravedad para que el trabajador pueda resolver el contrato. La ausencia de culpabilidad del empresario no impide la facultad resolutoria, partiéndose para valorar la gravedad de un criterio objetivo, temporal y cuantitativo. En consecuencia, concurre tal gravedad cuando el impago es un comportamiento continuado y persistente. También el comportamiento empresarial que justifica la extinción contractual es independiente de que tal retraso del pago de los salarios sea debido al arbitrio injustificado del empresario o se derive de una imposibilidad debida a circunstancias económicas. Pues si ocurre tal situación de crisis económica la norma posibilita al empresario a acudir al procedimiento de suspensión o extinción contractual.

Causas justificativas: cualquier otro incumplimiento grave empresarial: El incumplimiento empresarial puede referirse a sus obligaciones pactadas en el contrato de trabajo como a cualquier otro, con independencia de su origen. Abarca las obligaciones laborales y las de la Seguridad Social.

No todo incumplimiento contractual entraña nacimiento del derecho de resolución indemnizada, sino sólo los que deben reputarse muy graves, e incompatibles con el contrato.

Forma de ejercicio de la resolución contractual: El ejercicio de la facultad resolutoria debe venir precedido del planteamiento de la correspondiente acción judicial. La sentencia tiene valor constitutivo. El trabajador, en tanto que se tramita la acción judicial, debe continuar prestando servicios para la empresa hasta que se dicte sentencia. De este modo el trabajador pierde el derecho a la indemnización cuando abandona la empresa al interponer la acción judicial.

Tan sólo en casos límite se admite que el trabajador deje de prestar servicios en la empresa tras la demanda. Es lícita la conducta del trabajador de cesación automática en la prestación de servicios cuando la misma viene fundada en una lesión de derechos fundamentales y libertades públicas. Se considera que se mantiene la relación laboral, por cuanto la sentencia continúa teniendo valor constitutivo en lo extintivo.

Cuando se trata del ejercicio de la facultad resolutoria por la vía de los arts. 40 y 41 ET, se entiende que la resolución es automática, sin necesidad de la vía judicial. No obstante, para estos casos es viable que el trabajador opte por continuar prestando servicios mientras se tramita la acción judicial. De modo que si la sentencia es desestimatoria, podría continuar vinculado a la empresa.

Efectos indemnizatorios: El legislador ha propuesto una diversa graduación de los perjuicios ocasionados, de modo que darían lugar a indemnizaciones de distinta cuantía según la incidencia de los cambios sobre el trabajador.

1. Modificaciones que ocasionen un perjuicio intrascendente: no se le reconoce extinción indemnizada, sino que queda abierta la vía de la dimisión no indemnizada (art. 49.1 d) ET).
2. Modificaciones que supongan un perjuicio simple: resolución con indemnización de 20 días de salario por año de antigüedad, con un tope de 12 mensualidades o de 9 mensualidades (arts. 40.1 y 40.4 ET).
3. Modificaciones que comportan un perjuicio grave: resolución con indemnización de 45 días de salario por año de antigüedad, con un tope de 42 mensualidades (art. 50.1 a) ET).

La resolución basada en las causas que comportan incumplimiento grave empresarial dan lugar a la indemnización de 45 días de salario por año de antigüedad, con un tope de 42 mensualidades (art. 50.2 ET).

Esta cuantía también es aplicable en relación con los contratos para el fomento de la contratación indefinida.

Se trata, según la jurisprudencia, de una indemnización tasada establecida ope legis para este concreto supuesto. El cálculo de la antigüedad del trabajador se fija hasta la fecha de la resolución judicial que estima la demanda de resolución contractual por primera vez. Como regla general el trabajador ha continuado prestando servicios en la empresa mientras se tramita el proceso, por lo que percibirá el salario correspondiente. También corresponden salarios de tramitación durante la tramitación del recurso interpuesto por la empresa, cuando no se han prestado servicios por decisión empresarial y la sentencia es desestimatoria de la pretensión empresarial.

La indemnización precedente constituye una predeterminación legal de la cuantía compensatoria de todo tipo de daños y perjuicios, sin que sea posible reclamar cantidades indemnizatorias adicionales. Diferente es que la conducta empresarial provoque además una lesión de un derecho fundamental o libertad pública, en cuyo caso la resolución judicial deberá fijar la indemnización específica que le correspondiera por tal motivación.