Conceptos Esenciales en Teoría del Derecho: Kelsen y el Positivismo Jurídico

La Distinción de Kelsen: Normas Primarias y Secundarias

A continuación, se aborda la distinción formulada por Hans Kelsen entre normas primarias y secundarias, junto con ejemplos ilustrativos de cada tipo.

Normas Primarias

• Son aquellas que prescriben, bajo ciertas condiciones, la privación de bienes a un sujeto mediante el uso de la fuerza.
• Poseen la estructura de un juicio hipotético: "Dado A, debe ser P".

Normas Secundarias

• Son meros derivados lógicos de las normas primarias.
• Su enunciación tiene sentido únicamente para una explicación más clara del derecho.
• El contenido de una norma secundaria es la conducta opuesta a la que figura como condición de aplicación de una norma primaria.

Ejemplo de Norma Primaria

Artículo 397 del Código Penal: “El que hiriere, golpeare o maltratare de obra a otro, será castigado como responsable de lesiones graves.”

Ejemplo de Norma Secundaria

Se debe no causar lesiones graves a otros.

La Validez Jurídica de las Normas Secundarias según Kelsen

Para Kelsen, una norma secundaria solo posee validez jurídica si puede derivarse lógicamente de alguna norma primaria.

Desafíos y Excepciones en la Práctica

Sin embargo, en la práctica jurídica, se encuentran numerosas normas que no satisfacen esta exigencia, es decir, que no pueden derivarse lógicamente de una norma primaria. Ejemplos de estas incluyen normas que establecen:

• Definiciones
• Requisitos
• Potestades
• Autorizaciones
• Permisos
• Privilegios
• Excepciones

La Perspectiva de Kelsen sobre Enunciados No Derivables

De acuerdo con Kelsen, estos enunciados no son normas en sí mismos, sino que constituyen partes o fragmentos de alguna norma primaria.

El Positivismo Jurídico: Un Enfoque Multifacético

1. Positivismo Jurídico como Método

• Consiste en una manera de llevar a cabo el estudio del derecho, caracterizada por la distinción fundamental entre el derecho que es y el derecho que debe ser.

Implicaciones del Positivismo Metodológico:

• Considera el derecho como un fenómeno de la vida humana.
• Para determinar el concepto de derecho, el intérprete debe atenerse solo a las condiciones y requisitos que el propio ordenamiento jurídico haya establecido para su producción, cambio o modificación, sin necesidad de introducir consideraciones de tipo moral o valorativo.
• De este modo, se distingue claramente entre la validez de una norma jurídica y su valor.
• Para efectos de su identificación, el positivista metodológico asume una posición neutral o a-valorativa.

2. Positivismo Jurídico como Ideología

Es una doctrina que asume alguna de las siguientes afirmaciones:

1. Todo derecho es justo por el hecho de ser derecho positivo (tesis fuerte).
2. Todo derecho positivo, al margen de su justicia o injusticia, es siempre un medio idóneo para alcanzar fines socialmente deseables (tesis débil).

Versiones de la Tesis Fuerte:

1. Todo derecho es justo por el hecho de ser derecho positivo (tesis fortísima).
2. El derecho, sea o no justo, debe ser siempre incondicionalmente obedecido (tesis simplemente fuerte).

La Perspectiva de Hoerster sobre el Positivismo Jurídico

• Solo algunas de las tesis atribuidas al positivismo son aceptables.
• Quienes critican el positivismo, a menudo lo hacen basándose en tesis que ningún positivista importante ha sostenido.
• El positivismo jurídico se basa en cinco tesis principales.
• Estas tesis no se implican lógicamente entre sí.
• Es posible adherir a alguna de estas tesis y seguir siendo considerado positivista, aunque se rechacen las demás.

Las Cinco Tesis de Hoerster:

1. Tesis de la Ley: Sostiene que el derecho se agota en el concepto de ley (actualmente, ningún positivista la acepta).
2. Tesis de la Neutralidad: Afirma que el derecho debe ser definido con prescindencia del juicio moral sobre su contenido (considerada el pilar del positivismo).
3. Tesis de la Subsunción: Postula que la aplicación del derecho por parte de los jueces es una tarea mecánica (tesis superada y que ningún positivista importante ha sustentado).
4. Tesis del Subjetivismo: Indica que los criterios para decidir acerca de la rectitud moral del derecho son relativos.
5. Tesis del Legalismo: Sostiene que las normas jurídicas deben ser obedecidas en toda circunstancia (ningún positivista importante la ha sostenido).

Criterios Fundamentales de las Normas Jurídicas

A. Legalidad Conforme al Ordenamiento

• Se relaciona con el proceso de instauración de la norma jurídica.
• Para determinar su validez, el intérprete debe atenerse a su origen o modo de producción.

B. Eficacia Social

• Se refiere a la circunstancia de que la norma jurídica sea efectivamente obedecida o reconocida como tal por los distintos operadores jurídicos.

C. Corrección Material

• Este elemento se relaciona con el contenido de la norma jurídica.
• Aborda la pregunta de si dicho contenido satisface un determinado estándar moral.