Constitución, Funcionamiento y Modificación de Sociedades Mercantiles y Propiedad Industrial: Régimen Jurídico Esencial en España

1. Constitución de la sociedad de capital

1. Escritura pública e inscripción en el Registro Mercantil (RM): la sociedad de capital se constituye mediante escritura pública, que debe inscribirse en el Registro Mercantil en el plazo de dos meses siguientes al otorgamiento por los fundadores y personas jurídicas. El contenido de la escritura comprende la identidad de los socios, la voluntad de constituir la sociedad con elección del tipo social, las aportaciones de los socios y la numeración de las participaciones o acciones, así como los estatutos.

Los estatutos deben recoger la denominación social, el objeto social, el capital social, el modo de organizar y deliberar, los pactos no opuestos a la ley (parasociales y reservados) y la fundación simultánea o sucesiva (promoción pública de suscripción de acciones, anterior al otorgamiento de la escritura de constitución de la S.A.).

Sociedad en formación (desde el otorgamiento de la escritura hasta su inscripción):

• Los actos y contratos celebrados responden quienes los celebraron, salvo que se condicionen a la inscripción.
• Responde la sociedad en formación de los actos indispensables para la inscripción, realizados por los administradores en el ejercicio de las facultades conferidas en la escritura para la fase previa a la inscripción y estipulados por mandato específico de los socios.
• La fecha de inicio de operaciones es la fecha de la escritura.

Una vez inscrita la sociedad, las obligaciones asumidas por la sociedad en formación quedan a cargo de la sociedad; el resto requiere asunción expresa en el plazo de tres meses.

Sociedad irregular: es aquella que, habiéndose otorgado escritura, no se inscribe por voluntad de los socios o transcurrido un año desde el otorgamiento. Sus socios responden como socios colectivos, y cualquiera de ellos puede pedir la liquidación.

2. Aportaciones y desembolso

La suscripción íntegra del capital social y el desembolso inicial son requisitos básicos: en la S.L. el mínimo es un cuarto del valor nominal de las participaciones; en la S.A. se exige el desembolso mínimo de un cuarto del valor nominal de cada acción. Está prohibida la emisión por debajo de la par, salvo en el caso de acciones íntegramente suscritas y con partes asumidas.

Tipos de aportaciones:

• Dinerarias: deben acreditarse mediante la exhibición o entrega al notario de certificado de depósito en banco designado por la sociedad, o entrega del dinero para su ingreso. En la S.L. no es necesario acreditarlas si los fundadores manifiestan en escritura que responden solidariamente frente a la sociedad y acreedores sociales.
• No dinerarias: en la S.A. existe peligro de sobrevaloración, por lo que se exige un informe de experto independiente designado por el Registro Mercantil, que describirá las aportaciones, su valoración y criterios, y si se corresponden con el valor nominal y la prima de emisión. El experto responde durante cuatro años desde la emisión. En la S.L. no se necesita informe, pudiendo sustituirse por la responsabilidad solidaria.
• Desembolso pendiente (máximo del 75% de cada acción): los estatutos indicarán si se paga mediante aportaciones dinerarias o no, y los plazos. El accionista moroso pierde el derecho de voto y el de suscripción preferente y de dividendos (recuperables), pudiendo la sociedad reclamar o vender las acciones para obtener el reintegro.
• Transmisión de acciones no liberadas: los transmitentes responden solidariamente durante tres años desde la transmisión.

Nulidad de la sociedad de capital (abre la liquidación): cuando no hay acto constitutivo, o no concurre voluntad efectiva de al menos dos fundadores, por incapacidad de los fundadores, por no expresar en escritura las aportaciones o la denominación social, por objeto social ilícito o por no desembolsar íntegramente el capital social en la S.L. o el desembolso mínimo en la S.A.

Prestaciones accesorias en la S.A.: no integran el capital social, deben constar en estatutos, y cualquier obligación puede ser objeto de prestación. Su transmisión requiere autorización judicial previa, y para modificar las obligaciones de realizar prestaciones se requiere el consentimiento de los obligados.

3. Junta General de socios o accionistas

La Junta General es el órgano soberano que obliga a los administradores y afecta a todos los accionistas o socios, siempre que se reúna debidamente convocada y para deliberar y resolver sobre asuntos de su competencia.

3.1. Convocatoria

• La convocan los administradores o, en su caso, el Secretario del Consejo (SJ) o el Registro Mercantil (RM). La junta ordinaria debe celebrarse dentro de los seis primeros meses del ejercicio; la extraordinaria se convoca cuando lo estimen oportuno los administradores o cuando lo soliciten socios que representen al menos un 5% del capital. La convocatoria judicial procede si se incumplen estos requisitos.
• El anuncio se publica en la página web de la sociedad, en un diario de gran circulación y en el BORME. Cabe convocatoria individual y escrita cuando así lo establezcan los estatutos.
• Socios que representen al menos un 5% del capital pueden añadir puntos al orden del día.

3.2. Asistencia y representación

Tienen derecho de asistencia todos los socios. En la S.A., para asistir se exige la titularidad de un mínimo de acciones (0,1% del capital en algunos casos) y el cumplimiento de la legitimación anticipada, con el envío de la tarjeta de asistencia. Se admite la asistencia telemática. Los socios pueden representarse: en la S.A. mediante cualquier persona por escrito; en la S.L., mediante familiar o apoderado.

3.3. Quórum y adopción de acuerdos

• Quórum de constitución: 25% del capital con derecho de voto en la S.A.; en la S.L., la mitad del capital (los estatutos pueden elevar el quórum).
• Mayoría simple: regla general para la adopción de acuerdos.
• Mayorías reforzadas: para la emisión de obligaciones, modificación de estatutos, aumentos o reducciones de capital, etc., se requieren dos tercios del capital presente o representado si concurre al menos el 50% del capital, o la mayoría absoluta si concurre el 25%.
• En la S.L.: la mayoría ordinaria es un tercio de los votos correspondientes a las participaciones; para la modificación de estatutos, aumento o reducción de capital y otros acuerdos reforzados, se requiere la mitad de los votos; para autorizar a los administradores a dedicarse a actividades que constituyan el objeto social, o para suprimir o limitar el derecho de preferencia en los aumentos de capital, se exigen dos tercios.

3.4. Derecho de información

El derecho de información se limita a los puntos del orden del día. En sociedades cotizadas se remite a la información pública. Puede ejercerse previamente (en la S.L., por escrito; en la S.A., hasta el séptimo día anterior a la junta, con formulación de preguntas) y durante la junta (de forma verbal).

3.5. Voto e impugnación

El voto se emite en proporción a la participación del socio. Si existe conflicto de intereses, el socio debe abstenerse. Los acuerdos de la Junta General pueden ser impugnados conforme a la ley.

4. Administradores

La administración puede ser única, mancomunada, solidaria o colegiada (consejo de administración). Pueden ser administradores personas físicas o jurídicas que no estén incursas en prohibiciones legales. El nombramiento corresponde a la Junta General y surte efecto desde su aceptación. El consejo puede designar suplentes, cooptar miembros y utilizar el sistema de propuesta.

• Duración del cargo: seis años en la S.A.; indefinido en la S.L.
• Cese y separación: tras el plazo, por acuerdo de la Junta General. En la S.A., puede acordarse por el accionista cuando los administradores incurran en prohibiciones o tengan intereses opuestos a los de la sociedad.
• Representación: corresponde a los administradores (el consejo actúa colegiadamente) en todos los actos comprendidos en el objeto social. Las limitaciones estatutarias de sus facultades representativas son ineficaces frente a terceros.
• Retribución: es gratuita, salvo que los estatutos establezcan conceptos retributivos, con importe máximo fijado por la Junta General y límites.
• Participación en beneficios: en la S.A., debe atender a la reserva legal y estatutaria y reconocer un dividendo del 4%; en la S.L., no puede superar el 10% de los beneficios repartibles. Esta remuneración se vincula a las prestaciones de la sociedad.
• Deberes: diligencia de un ordenado empresario, protección de la discreción empresarial y lealtad a la sociedad. Responden frente a la sociedad, accionistas y terceros por los daños causados por actos u omisiones contrarios a la ley, a los estatutos o al incumplimiento de sus deberes. La responsabilidad se extiende a los administradores de hecho y es solidaria en los órganos colegiados.
• Acciones de responsabilidad: social (previo acuerdo de la Junta General, a solicitud de socios que representen al menos el 5%, de forma subsidiaria por la minoría o por acreedores) e individual (plazo de cuatro años desde que pudieron ejercitarse).
• Consejo de administración: el número de miembros se fija en los estatutos; se convoca por el presidente o por un tercio de sus miembros; los acuerdos se adoptan por mayoría absoluta.

5. Modificación de estatutos

La modificación de estatutos requiere acuerdo de la Junta General, informe justificativo de los administradores o socios autores de la propuesta, constancia de la convocatoria y anuncio que exprese el derecho de los accionistas a examinar el texto, así como escritura pública e inscripción en el Registro Mercantil.

Si la modificación implica nuevas obligaciones para los socios o afecta a prestaciones accesorias, se requiere el consentimiento de los afectados. Si perjudica a una clase de acciones o afecta a derechos individuales de los socios, en la S.A. se requiere acuerdo de la clase afectada y en la S.L. el consentimiento de los afectados.

Sustitución o modificación del objeto social: los socios que no votaron a favor tienen derecho de separación, que debe ejercitarse en el plazo de un mes desde la publicación del acuerdo, con derecho a reembolso.

5.1. Aumento de capital

El aumento de capital se acuerda por la Junta General mediante la emisión de nuevas acciones o participaciones y la elevación del valor nominal de las existentes; en algunos supuestos requiere unanimidad.

• Aportaciones dinerarias: no deben estar pendientes de desembolso más del 3% del capital.
• Aportaciones no dinerarias: se requiere informe de los administradores.
• Compensación de créditos: los créditos deben ser líquidos, vencidos y exigibles; en la S.L. o en un 25% en la S.A.; y, si se realiza con reservas o beneficios, se exige balance cerrado de los seis meses anteriores.
• Ejecución del aumento: consta de una fase de deliberación y otra de ejecución (suscripción, desembolso de las acciones o participaciones e inscripción en el Registro Mercantil).
• Derecho de preferencia: los socios antiguos tienen derecho a suscribir en proporción a sus acciones o participaciones solo cuando se emitan nuevas acciones con aportaciones dinerarias, salvo exclusión por acuerdo de la Junta General en interés social.

Capital autorizado en la S.A.: la Junta aprueba la cuantía y deja al consejo la fecha y condiciones no previstas; el límite máximo no puede superar el 50% del capital, y el Consejo decide cuándo y en qué cuantía se ejecuta.

5.2. Reducción de capital

La reducción de capital puede realizarse para devolver aportaciones, condonar dividendos pasivos, constituir o incrementar reservas, compensar pérdidas (si el patrimonio neto es inferior a 2/3 del capital), disminuir el valor nominal, amortizar acciones o agrupar acciones para canjearlas por otras de menor valor nominal (acuerdo de la Junta General y publicación).

• S.A.: los acreedores tienen derecho de oposición respecto de créditos no vencidos.
• S.L.: la reducción efectiva supone responsabilidad de los socios hasta el importe de lo percibido, para deudas anteriores a la reducción, con derecho de oposición si lo establecen los estatutos. No procede cuando se realiza para compensar pérdidas, incrementar la reserva legal o con cargo a reservas libres o beneficios.

La reducción por pérdidas es obligatoria cuando estas alcancen un tercio del capital y el ejercicio no las haya recuperado. Afecta a todas las acciones o participaciones por igual.

6. Modificaciones estructurales (Ley de Modificaciones Estructurales, LME)

La LME es aplicable a toda sociedad mercantil.

6.1. Transformación

Consiste en el cambio de tipo social. Requiere acuerdo de la Junta General, facilitación a los socios de la convocatoria, derecho de separación y escritura con las menciones del tipo social al que se transforma. Se inscribe en el Registro Mercantil, con un plazo de tres meses para impugnar. Sus efectos son el mantenimiento de la personalidad jurídica, la subsistencia de derechos y obligaciones de los socios, sin modificación de su participación.

Responsabilidad de los socios por deudas sociales: ilimitada y personal por las deudas anteriores durante cinco años (en la transformación de sociedad personalista en sociedad de capital).

6.2. Disolución y liquidación

La disolución supone la extinción de la sociedad, satisfecha la cuota de liquidación, mediante escritura de extinción e inscripción en el Registro Mercantil, y la cancelación de los asientos, con la extinción de la persona jurídica.

Causas: acuerdo de la Junta General, causas legales y causas estatutarias. Los administradores responden solidariamente si no promueven la disolución cuando proceda, así como por deudas posteriores.

Liquidación: los liquidadores son nombrados y separados por acuerdo de la Junta General. Representan a la sociedad, conservan el patrimonio y llevan la contabilidad.

6.3. Fusión

La fusión supone la extinción de todas o algunas sociedades, la transmisión en bloque de sus patrimonios a la sociedad resultante, la incorporación de sus socios a la nueva y la fijación del tipo de canje y de la relación de cambio, según el valor real del patrimonio.

Etapas:

• Preparatoria: proyecto de fusión y balances.
• Decisoria: acuerdos de fusión de la Junta General.
• Ejecutiva: publicación, escritura e inscripción en el Registro Mercantil.

Proyecto de fusión: común, redactado por los administradores y aprobado por la Junta General en el plazo de seis meses. Debe contener la identificación de las sociedades, el tipo de canje de acciones o participaciones, la fecha de efectos contables, los estatutos de la sociedad resultante e información sobre el patrimonio de las absorbidas. Se inserta en la web de las sociedades o se deposita en el Registro Mercantil.

Informes: de los administradores, explicando el proyecto, y de expertos independientes (en S.A. y comandita por acciones), nombrados por el Registro Mercantil, que manifiestan si el tipo de canje está justificado y si el patrimonio aportado es igual al de la nueva sociedad.

Balance de fusión: puede tomarse uno cerrado en los seis meses anteriores a la fecha del proyecto, y deberá ser auditado.

Acuerdos de fusión: al convocar la Junta General, se pone a disposición de los socios el proyecto común, los informes de administradores y expertos, las cuentas anuales e informes de gestión, el balance de fusión y los estatutos de la sociedad resultante, así como el proyecto de escritura de constitución. Si lo adoptan las sociedades participantes por junta universal con acuerdo unánime, no son aplicables las normas sobre el proyecto de fusión ni sobre el balance.

Fase ejecutiva: publicación, posible sustitución por comunicación individual y derecho de oposición de los acreedores. La impugnación de acuerdos adoptados por órganos sociales no es igual a la de acuerdos de fusión inscrita, pues rigen reglas especiales, con exclusión de la impugnación si se hizo conforme a la ley, y un plazo de tres meses desde que el acuerdo es oponible.

6.4. Escisión

• Total: extinción de la sociedad con división de su patrimonio en dos o más partes, transmitidas por sucesión universal a sociedades de nueva creación o existentes, recibiendo los socios acciones, participaciones o cuotas proporcionales a su participación en la escindida.
• Parcial: traspaso en bloque, por sucesión universal, de una o varias partes del patrimonio social (cada una de las cuales forma una unidad económica) a una o varias sociedades de nueva creación o existentes, recibiendo los socios de la escindida acciones, participaciones o cuotas de forma proporcional, y reduciendo la escindida su capital social en la cuantía necesaria.
• Segregación: traspaso en bloque de una o varias ramas de actividad a una o varias sociedades, recibiendo a cambio la sociedad segregada acciones, participaciones o cuotas de las sociedades beneficiarias (aportación de rama de actividad).

Rige el régimen de la fusión, con elaboración del proyecto e informes, reparto de elementos del activo y pasivo transmisibles y atribución a los socios de acciones, participaciones o cuotas. Las sociedades beneficiarias responden de las obligaciones incumplidas por la otra.

6.5. Cesión global de activo y pasivo

Rompe con la concepción que limitaba esta operación al ámbito de la liquidación, proporcionando un instrumento legislativo específico. Consiste en la transmisión en bloque por una sociedad de todo su patrimonio, por sucesión universal, a favor de uno o varios socios o terceros, a cambio de una contraprestación distinta de acciones, participaciones o cuotas. Requiere proyecto, acuerdo de la Junta General, informe de administradores y demás requisitos legales.

7. Propiedad industrial

7.1. Signos distintivos

Los signos distintivos identifican a sujetos (nombre comercial), productos o servicios (marca) y establecimientos (rótulo de establecimiento, es decir, locales en los que actúa la empresa).

• Prohibiciones absolutas: no se admiten signos que carezcan de distintividad, contrarios a la ley, al orden público o a las buenas costumbres, nombres de empresas públicas sin autorización, o marcas genéricas o que puedan inducir a error sobre el producto o servicio. El control corresponde a la OEPM.
• Prohibiciones relativas: marcas anteriores idénticas para productos idénticos, o similares para productos en los que pueda existir confusión.
• Otros derechos anteriores: marcas registradas, solicitudes de marca anteriores, marcas notoriamente conocidas, nombres comerciales anteriores, marcas y nombres comerciales renombrados y otros derechos anteriores (nombre civil o imagen que identifique a persona distinta del solicitante).

7.2. Tipos de marcas

• Marcas colectivas: distinguen productos o servicios de los miembros de asociaciones, productores, fabricantes o prestadores de servicios. Su titular es la asociación; el reglamento de uso regula los autorizados, las condiciones de afiliación y de uso de la marca. Pueden indicar procedencia geográfica, pero no garantizan calidad.
• Marcas de garantía: certifican que los productos o servicios cumplen requisitos comunes de calidad, origen geográfico o modo de elaboración. Su titular nunca puede ser empresario del sector; el reglamento de uso debe ser informado favorablemente por el órgano administrativo competente. Si indica procedencia geográfica, no puede denegarse su entrada y se distingue de otros sellos de calidad. Están sometidas a control público y a la normativa europea.
• Marcas internacionales: se rigen por el Convenio de la Unión de París, que concede prioridad de registro durante 12 meses, y por el Arreglo de Madrid relativo al Registro Internacional de Marcas (solicitud única con selección de países, gestión por la OMPI, traslado a las oficinas nacionales y resultado equivalente a la suma de marcas nacionales). Tienen una duración de 10 años, renovables indefinidamente.
• Marca de la Unión Europea (MUE): regulada por el Reglamento de la UE, con validez en todo el territorio de la Unión y registro en la EUIPO (antigua OAMI). Pueden constituir signos apropiados para distinguir y representar, así como marcas de certificación similares a las de garantía nacional.

7.3. Creaciones industriales: patentes

La patente nacional protege invenciones que sean nuevas, con actividad inventiva y aplicación industrial. No son patentables los descubrimientos y las teorías científicas, ni las invenciones cuya explotación sea contraria al orden público.

• Titularidad: corresponde al inventor o a sus causahabientes, con presunción iuris tantum a favor del solicitante.
• Concesión: requiere examen previo de novedad de la invención. El procedimiento ha evolucionado: (1) sistema declarativo de comprobación de requisitos formales y de aplicabilidad industrial; (2) procedimiento general de concesión, con informe sobre el estado de la técnica; (3) extensión del procedimiento de concesión con examen previo; y (4) la Ley 24/2015 establece la concesión tras examen previo.
• Solicitud: se presenta ante la OEPM, con prioridad para los miembros del Convenio de la Unión de París.
• Contenido y efectos: derecho de explotación en el territorio nacional durante 20 años, con facultad de impedir a terceros la explotación y la transmisión de la patente. Límites: actos no comerciales o experimentales, fórmulas magistrales para farmacias y buques o aeronaves extranjeros.