La Costumbre como Fuente del Derecho: Perspectiva del Tribunal Supremo y su Aplicación en España

La costumbre, como fuente del derecho, ha sido objeto de estudio y pronunciamiento por parte del Tribunal Supremo. Su definición y aplicación en el ordenamiento jurídico español se rigen por principios específicos, distinguiendo entre sus diversas modalidades y su posición dentro de la jerarquía normativa.

Elementos Definitorios de la Costumbre Jurídica

Para que una práctica sea considerada costumbre jurídica, el Tribunal Supremo establece la concurrencia de dos elementos esenciales:

1. Elemento Material: Observancia Uniforme y Continuada

• Observancia uniforme y continuada: Se refiere a la repetición constante y homogénea de un determinado comportamiento a lo largo del tiempo.
• No contraria al orden público: La práctica no debe ir en contra de los principios fundamentales y valores esenciales de la sociedad y el sistema jurídico.

2. Elemento Psicológico: Convicción Popular de su Cumplimiento (Opinio Iuris seu Necessitatis)

• Convicción popular de su cumplimiento: Implica la creencia generalizada en la comunidad de que dicha práctica es obligatoria y debe ser acatada como norma jurídica.

Tipos de Costumbre Jurídica y su Tratamiento en el Ordenamiento Español

La Costumbre Contra Legem: Inadmisibilidad en el Ordenamiento Jurídico Español

La costumbre contra legem es aquella que entra en absoluta confrontación con una ley escrita. En el ordenamiento jurídico español, esta modalidad no está considerada fuente jurídica. Una norma de rango inferior a la ley nunca puede contradecirla. En caso de conflicto, la costumbre contra legem sería eliminada de nuestro ordenamiento jurídico en virtud del principio de jerarquía normativa, que dota de plenitud y coherencia al sistema legal.

La Costumbre Secundum Legem: Interpretación y Remisión Legal

La costumbre secundum legem, también conocida como costumbre interpretativa o según la ley, presenta dos acepciones principales:

1. Costumbre a la que se remite la ley: Aquella a la que la propia ley se refiere para complementar la configuración del modelo de comportamiento que establece.
2. Costumbre que proporciona una determinada interpretación del texto legal: Aquella que ayuda a clarificar el sentido o alcance de una disposición legal.

En el ordenamiento jurídico español, se le da más valor y uso a la primera de las acepciones. Sin embargo, es importante destacar que, en el contexto de la sentencia del Tribunal Supremo, tanto la costumbre contra legem como la secundum legem son rechazadas en el ámbito del Derecho Administrativo. Esta rama del derecho público ya está sometida a leyes y reglamentos de forma meticulosa, lo que limita la aplicación de la costumbre.

La Costumbre Praeter Legem: Regulación de Materias No Contempladas por la Ley

La costumbre praeter legem es aquella que regula materias no contempladas por la ley, es decir, opera en ausencia de regulación legal expresa. Aunque su aceptación como fuente jurídica en el ordenamiento jurídico español es más teórica que práctica, su operatividad es limitada. En el texto de la sentencia, no se aplica su operatividad de forma significativa, especialmente porque el Derecho Administrativo está exhaustivamente regulado por la ley, dejando poco espacio para la costumbre supletoria.

Argumentos a Favor de la Costumbre y su Operatividad en España

Entre los argumentos que tradicionalmente se esgrimen a favor de la costumbre como fuente del derecho, destacan:

• Carácter democrático: Representa la voluntad social tácitamente expresada por la comunidad.
• Adaptación al medio social: Permite que el derecho se ajuste a las realidades y necesidades cambiantes del entorno social en el que se aplica.

En España, la operatividad de los distintos tipos de costumbre se resume así:

• La costumbre contra legem se excluye por completo por contradecir una norma de rango superior.
• La costumbre secundum legem solo se utiliza cuando ayuda a configurar las pautas de comportamiento de una ley, actuando como elemento interpretativo o de remisión.
• La costumbre praeter legem está acomodada en el ordenamiento, pero su aplicación es limitada, especialmente en áreas como el Derecho Administrativo, donde la regulación legal es exhaustiva.

La Costumbre en la Jerarquía Normativa de Kelsen

Aplicando el modelo de jerarquía normativa de Hans Kelsen para un estado clásico, la costumbre se encuentra en un plano inferior a la ley y, en general, a todas las normas escritas. La pirámide normativa, de mayor a menor rango, se estructura de la siguiente manera:

1. Constitución
2. Ley (incluyendo normas con rango de ley)
3. Reglamentos y otras normas escritas de rango inferior a la ley
4. Principios Generales del Derecho (PGD)
5. Costumbre
6. Jurisprudencia (como complemento del ordenamiento jurídico, no como fuente directa en el mismo nivel que las anteriores)

Es crucial entender que la posición de la costumbre en esta jerarquía subraya su carácter subsidiario y su dependencia de la ley en el sistema jurídico español.