La Costumbre Internacional: Fundamentos, Clases y su Interacción con los Tratados en el Derecho Global

Introducción a la Costumbre Internacional

La costumbre internacional es una fuente fundamental del derecho internacional. La redacción del artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia implica el examen de la práctica para determinar si se ha formado una costumbre. Es crucial diferenciarla de la cortesía internacional, la cual, a diferencia de la costumbre, no genera responsabilidad jurídica.

Elementos, Prueba y Clases de la Costumbre Internacional

La costumbre se concibe como una fuente espontánea del derecho, resultado de un procedimiento descentralizado de formación. Está compuesta por dos elementos esenciales:

Elemento Material: La Práctica

El elemento material se refiere a la práctica de los sujetos de derecho internacional. Consiste en actos (u omisiones), tanto internacionales como internos, que emanan de un sujeto de derecho internacional y que son oponibles a terceros, sin necesidad de que tengan una naturaleza normativa intrínseca.

El Papel de las Organizaciones Internacionales (OO.II.)

Las Organizaciones Internacionales juegan un rol significativo en la conformación de la costumbre, tanto interna como externa, a través de sus resoluciones y su efecto generador de práctica.

Rasgos de la Práctica que Constituye el Elemento Material

• Constante: La práctica debe ser seguida efectivamente y sin cambios significativos a lo largo del tiempo.
• Uniforme: Debe estar compuesta por actos similares y sin contradicción, reflejando una coherencia en el comportamiento de los Estados.
• Posibilidad de Excepciones: Las excepciones son consideradas como vulneraciones de la regla consuetudinaria, no como su negación, siempre que la regla general siga siendo reconocida.

Es importante destacar la reducción del lapso temporal necesario para la existencia del elemento material, lo que ha dado lugar al concepto de la costumbre instantánea.

Elemento Espiritual: La Opinio Juris Sive Necessitatis

La confirmación de la existencia del elemento espiritual por parte del Tribunal Internacional de Justicia (TIJ) es lo que distingue la costumbre internacional (como regla de derecho) de los meros usos y prácticas habituales. Se trata de la convicción de obligatoriedad jurídica, que debe resultar de expresiones de voluntad libremente elegidas por los Estados.

Clases de Costumbre Internacional

• General: Obliga a todos los Estados. Para su formación, basta con una participación amplia y representativa, especialmente de los Estados interesados. La doctrina del objetor persistente es la única vía para que una costumbre general no sea exigible a un Estado en particular.
• Particular: Obliga únicamente a ciertos Estados. Dentro de esta categoría se incluye la costumbre bilateral, que se forma entre dos Estados.

Carga de la Prueba de la Costumbre

• Costumbre General: La carga de la prueba recae en el Estado que alega la condición de objetor persistente para demostrar que se opuso a la formación de la costumbre desde sus inicios.
• Costumbre Particular: La existencia de la costumbre y la contribución a su formación incumbe al Estado que la alega.

La Costumbre Internacional y su Relevancia Contemporánea

La costumbre ha recuperado un papel central en el derecho internacional contemporáneo debido a varios factores:

• Su carácter descentralizado, que se adapta a la estructura de la sociedad internacional.
• El elemento favorecedor de la institucionalización de la sociedad internacional, con las Organizaciones Internacionales (OO.II.) actuando como un marco propicio para su formación.

Transformaciones Operadas por la Costumbre Internacional

• Incremento del peso del elemento espiritual (opinio juris).
• Reducción del lapso de tiempo necesario para la conformación del elemento material.
• Universalización y democratización de la costumbre, reflejando una participación más amplia de los Estados.

La Interacción entre Costumbre y Tratado Internacional

La coexistencia de ambas normas es común, teniendo la misma regla de derecho, pero sujeta a las condiciones de aplicabilidad propias de cada fuente.

Tres Formas Distintas de Interacción entre Ambas Fuentes

• Efecto Declarativo: Una norma convencional (tratado) influye sobre una costumbre ya existente, contribuyendo a su precisión o confirmando la existencia del elemento espiritual.
• Efecto Cristalizador: La norma convencional interviene en el proceso de formación de una norma consuetudinaria, ayudando a cerrar o consolidar dicho procedimiento.
• Efecto Constitutivo o Generador: La norma convencional sirve como punto inicial para el proceso de formación de una nueva norma consuetudinaria, generando una práctica que se extiende más allá de los Estados partes del tratado.

Esta posibilidad está reconocida en el artículo 38 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados (CV): «[...] lo dispuesto en los artículos 34 a 37 no impedirá que una norma enunciada en un tratado llegue a ser obligatoria para un tercer Estado como norma consuetudinaria de Derecho internacional reconocida como tal».