Costumbre jurídica: diferencias, clasificación y su importancia en el derecho

Diferencia con los usos sociales

Diferencia con los usos sociales. Las relaciones humanas pueden o no caer bajo la órbita del derecho, de acuerdo con si están o no sometidas a regulaciones jurídicas. De estarlo, los órganos que conforman la comunidad son los encargados de aplicar las sanciones de manera centralizada en caso de incumplimiento; en ello consiste la costumbre jurídica. Por el contrario, pueden configurar tan solo un hecho no reglado normativamente; en este caso, la sanción la establecería la propia comunidad de forma descentralizada a través del ridículo, las burlas o el desprecio del transgresor, encontrándonos aquí dentro de la órbita de los usos sociales.

Clasificación de la costumbre en su relación con la ley

Clasificación de la costumbre en su relación con la ley.

La costumbre dominó la antigüedad de forma absoluta. Con el surgimiento del Estado fue cediendo ese predominio y comenzó a compartirlo con las leyes. La ley, en su contenido, fue incorporando las conductas repetidas, dejando en segundo plano a la costumbre por obra del positivismo jurídico. En caso de conflicto entre la ley y la costumbre, la última cede ante la primera. No obstante, la costumbre es parte integrante del ordenamiento jurídico positivo cuando integra una norma jurídica.

En la estructura normativa, la Constitución de un Estado fundamenta lógicamente, en una relación de supra y subordinación, a las normas de carácter general. La costumbre tiene una relación de inferioridad con respecto a la ley en los países de origen romanista. Contrariamente, en los países anglosajones la Constitución se integra por normas escritas y consuetudinarias.

En cuanto a la relación entre la costumbre y el derecho legislado, se sigue la clasificación tradicional tripartita:

1. Secundum legem: la ley remite a la costumbre.
2. Praeter legem: la costumbre cumple una función subsidiaria y cubre un vacío legislativo.
3. Contra legem: la costumbre se opone a la ley y la deroga. Este tipo de costumbre está proscrito en nuestro ordenamiento jurídico.

En el artículo 17 del Código Civil (C.C.) se establece que los usos y costumbres no pueden crear derechos, salvo cuando las leyes se refieren a ellos o en situaciones no regladas legalmente, refiriéndose expresamente a las dos primeras clasificaciones.

Importancia de la costumbre según las distintas ramas del derecho

Importancia de la costumbre según las distintas ramas del derecho.

La importancia de la costumbre debe ser analizada según las distintas ramas del derecho:

Derecho penal

DERECHO PENAL: Nullum crimen, nulla pena sine lege. Este principio impide la aplicación de penas si la conducta considerada como ilícita no está expresamente tipificada en el ordenamiento, lo que excluye a la costumbre como fuente para la imposición de penas.

Derecho comercial

DERECHO COMERCIAL: La costumbre dio origen a esta rama del derecho y la sigue regulando en todas las formas no contempladas legalmente.

Derecho constitucional

DERECHO CONSTITUCIONAL: La costumbre es una de las fuentes del derecho constitucional cuando se sanciona la primera constitución en una sociedad; asimismo, se reconoce su importancia ante sucesivos quebrantamientos constitucionales.

Derecho internacional

DERECHO INTERNACIONAL: La costumbre es fuente de derecho en tanto existe el principio pacta sunt servanda, por el cual los pactos deben cumplirse.

Prueba de la costumbre

En cuanto a la prueba de la costumbre, existen distintas teorías. Según los glosadores, la costumbre es un hecho y, por lo tanto, debe ser probada y alegada por las partes que la invocan, a menos que sea conocida por todos. Dentro de la escuela histórica se sostenía que, por ser la costumbre una norma jurídica integrante de un ordenamiento, no es necesario que las partes la aleguen, dado que «el juez conoce el derecho». Savigny sostuvo que, si bien el juez conoce el derecho, ello no impide a las partes alegarlo en juicio. Finalmente, Smith define a la costumbre como «un fenómeno social consistente en la repetición espontánea, más o menos constante y prolongada, de una serie de actos uniformes realizados con conciencia de obligatoriedad».