La Costumbre en el Ordenamiento Jurídico Español: Requisitos y Aplicación

La Costumbre como Fuente del Derecho

La costumbre es un tipo de norma jurídica, al igual que la ley y los principios generales del Derecho, pero que, a diferencia de ellos, se caracteriza por su origen en el pueblo, en la sociedad, y por su forma de creación espontánea a partir de hechos. El artículo 1 del Código Civil menciona expresamente la costumbre como segunda fuente del Derecho, y establece que “regirá en defecto de ley”. Las diferencias con la ley son claras.

Concepto de Costumbre en el Ordenamiento Jurídico Español

Puesto que ninguna disposición normativa nos señala el significado de lo que ha de entenderse por costumbre, tendremos que acudir a la jurisprudencia. Una definición de la costumbre la podemos encontrar en una conocida sentencia del Tribunal Supremo, de 18 de abril de 1951, en la que se refiere a que la costumbre consiste fundamentalmente en “la norma jurídica elaborada por la conciencia social mediante la repetición de actos realizados con intención jurídica”.

Antecedentes de la Costumbre

El Código de las Siete Partidas definía la costumbre como: “Derecho o fuero que no es escrito”. En el mencionado código, estos son los requisitos que expresamente se exigían:

• 1: Que el uso fuese conforme al derecho natural y favorable al bien común.
• 2: Que se estableciese públicamente y no por actos furtivos o clandestinos.
• 3: Que fuese tolerada por el legislador.
• 4: Que la observancia de este uso, originario de la costumbre, fuese constante y general durante el plazo de diez o veinte años.
• 5: Que se hubiesen dictado, de conformidad con el uso establecido, dos sentencias uniformes.

Requisitos de la Costumbre

1) Elemento externo

Se refiere al uso social continuado y uniforme en el que concurren determinados requisitos:

• Uniformidad: La práctica que da lugar a la costumbre debe ser una práctica igual o similar en todos los casos.
• Generalidad: Que la práctica sea seguida en un amplio círculo social, que no sea privada o secreta.
• Transcurso del tiempo: Con un uso continuado y frecuente.

2) Elemento interno

El uso ha de ser observado con la creencia o convicción de que se trata de una norma obligatoria (opinio iuris). Pero el acto integrado en la costumbre no ha de entenderse como el resultado de una intención normativa; solo es exigible una creencia de que cierto uso social obliga a su cumplimiento como norma jurídica.

3) Que no sea contraria a la moral ni al orden público

La costumbre debe respetar los valores éticos imperantes y la paz social.

4) Que no sea contraria a la ley

En el sistema español, la costumbre tiene un carácter subsidiario y no puede invalidar una norma legal vigente.

5) Que pueda ser probada ante los tribunales

A diferencia de la ley, la costumbre debe ser probada por quien la invoca, ya que los jueces no tienen el deber de conocerla (iura novit curia no se aplica estrictamente a la costumbre local).