Derecho internacional. Las misiones diplomáticas.

a) CONCEPTO Y FUNCIÓN.

La Administración del Estado en el exterior se articula en:

a) Misiones Diplomáticaspara el desarrollo de las relaciones diplomáticas bilaterales.

b) Representaciones Permanentes y Delegacionespara el desarrollo de las relaciones diplomáticas multilaterales.

c) Oficinas Consularespara el ejercicio de las funciones consulares.

D) Instituciones y Serviciosde la Administración del Estado en el extranjero.

Los órganos externos permanentes encarnan las formas clásicas o tradicionales de diplomacia.

• Las representaciones diplomáticas ante otros Estados.

Los diplomáticos son agentes que un Estado envía ante otro Estado para desarrollar las relaciones internacionales entre ambos.

Las normas reguladoras de la función diplomática y de los privilegios y garantías de los miembros adscritos al servicio diplomático son en su mayor parte de origen consuetudinario. La materia requería una codificación que fue preparada por la Comisión de Derecho Internacional de las Naciones Unidas dando como fruto la >.ón>

• Las funciones de una misión diplomática han de sido clasificadas en dos grupos:

normales y excepcionales.

Las funciones normales, pueden dividirse a su vez en dos clases: las que constituyen objetivos, y las que constituyen medios.

Las funciones que constituyen objetivosson las siguientes:

1º. Protegeren el Estado receptor los intereses del Estado acreditante y los de sus nacionales dentro de los límites permitidos por el Derecho Internacional.

2º. Fomentarlas relaciones amistosas y desarrollar las relaciones económicas, culturales y científicas entre el Estado acreditante y el Estado receptor, y

3º. Ejercerciertas funciones consulares.

Las funciones que constituyen mediospara alcanzar los objetivos citados son:

1º. Representaral Estado acreditante ante el Estado receptor;

2º. Negociarcon el Gobierno del Estado receptor;

3º. Informarsepor todos los medios lícitos de las condiciones y de la evolución de los

acontecimientos en el Estados receptor, y

4º. Informaral Gobierno del Estado acreditante sobre el Estado receptor.

Las funciones excepcionales son las ejercidas cuando un Estado acepta la protección o representación de intereses de Estados terceros.

b) INICIO Y TERMINACIÓN DE LAS FUNCIONES DE LA MISIÓN.

La misión diplomática se compone de un Jefe y de funcionarios diplomáticos de diverso rango, Agregados técnicos y otros funcionarios subalternos. De todos los componentes de la Misión o legación deberá enviarse una lista al Ministerio de Asuntos Exteriores y comunicar asimismo las altas y bajas de dicho personal.

Aunque el nombramientode un Jefe de misión diplomática corresponde al Jefe de el Estado acreditante, éste >.á>

El nombramiento se acredita ante el Estado receptor por medio de las CartasCredencialesen caso de Embajadores y Ministros, o de CartasdeGabinetecuando se trate de Encargados de Negocios.

El inicio de las funciones del Jefe de la Misión diplomática va marcado por la presentación de las Cartas Credenciales.

Las funciones de un miembro de la Misión diplomática pueden terminar por diversas causas:

1º. Por ser llamado el Agente por el Estado acreditante por distintos motivos, (jubilación, cambio de destino, destitución…)

2º. Por ser declarado en el Agente persona non grata.

En el caso de que el Estado acreditante se negara a ejecutar las obligaciones dimanantes de la declaración de persona non grata, >.

c) PERSONAS INTEGRANTES DE LA MISIÓN.

Los agentes diplomáticos pueden ser clasificadosen tres clases o categorías:

1º. Embajadores o Nuncios acreditados ante los Jefes de Estado y otros Jefes de misión de rango equivalente.

2º. Los Enviados, Ministros e Internuncios acreditados ante los Jefes de Estado, y

3º. Los Encargados de Negocios acreditados ante los Ministros de Relaciones Exteriores.

Esta clasificación tiene finalidad preferentemente honorífica y de precedencia.

d) PRIVILEGIOS E INMUNIDADES.

El ejercicio de las funciones diplomáticas, requiere una serie de garantías conocidas por privilegios e inmunidades, que suponen para el Agente una condición jurídica especial respecto a los extranjeros que residen en el territorio del Estado receptor.

La finalidad de dichos privilegios e inmunidades es “asegurar el cumplimiento eficaz de la funciones de las misiones diplomáticas en tanto que representantes del Estado” y, por tanto, no los tiene el Agente diplomático, es decir, son un derecho del Estado acreditante y los Agentes no pueden renunciar a los mismos. Por el contrario, el Estado acreditante sí puede renunciar a la inmunidad de sus agentes diplomáticos. Esta característica de los privilegios e inmunidades ha sido reconocida expresamente por el Tribunal Supremo español.

Como privilegios encontramos los siguientes:

1º. Utilizar la bandera y el escudo del Estado acreditante en los locales de la Misión, residencia de del Jefe de misión, y en los medios de transporte de éste.

2º. El que se le preste ayuda por el Estado receptor para obtener los locales necesarios para la Misión.

3º. La exención de impuestos para el Estado acreditante y el Jefe de Misión sobre los locales de la misma.

4º. La libertad de circulación y tránsito por el territorio del Estado receptor a todos los miembros de la Misión.

5º. El permitir y proteger la libre comunicación de la Misión a todos los fines con su Gobierno y demás misiones.

6º. La exención fiscal sobre los derechos y aranceles que percibe la Misión por actos oficiales.

7º. La exención para todos los agentes diplomáticos de impuestos y gravámenes personales o reales, a excepción de los impuestos indirectos.

8º. La exención del derecho de aduanas.

Como inmunidades, el Convenio de Viena reconoce las siguientes:

1º. La inviolabilidad de los locales de la Misión.

2º. La inviolabilidad de los archivos y documentos dondequiera que se hallen.

3º. La inviolabilidad de la correspondencia oficial de la Misión.

4º. La persona del Agente diplomático gozará de inviolabilidad y no podrá ser objeto de detención ni arresto. Su residencia particular goza de la misma inviolabilidad que los locales de la Misión.

5º. El agente diplomático gozará de la inmunidad de jurisdicción penal del Estado receptor y de la civil y administrativa. Sí bien la inmunidad penal es absoluta, la civil y administrativa admite excepciones.

6º. El agente diplomático está exento en el Estado receptor de cualquier prestación personal, de todo servicio público y de las cargas militares de toda índole.

Ciertos privilegios e inmunidades se extienden a la familia del diplomático que formen parte de su casa y no sean nacionales del Estado receptor, y a los miembros del personal de servicio de la Misión que tampoco sean nacionales del Estado receptor ni tengan su residencia permanente en su territorio.

1. El hecho internacional ilícito: concepto

El origen de la responsabilidad internacional lo constituye el hecho internacionalmente ilícito.

La palabra hecho expresa la idea de conductas (consista ésta en un comportamiento activo o pasivo); el adjetivo ilícito evoca la idea de contravención del Derecho.

Definición: El hecho internacionalmente ilícito es un hecho atribuible a un sujeto jurídico internacional que, constituyendo una violación o infracción del D.I. lesiona derechos de otro sujeto u otros sujetos de dicho ordenamiento, o incluso derecho e intereses de los que sería titular la propia comunidad internacional, dando lugar, entre otras consecuencias posibles, a la responsabilidad del sujeto autor del hecho.

Son dos, pues, los planos en que se expresaría de la ilicitud: uno, el relativo al derecho objetivo que resulta violado; otro, el relativo al derecho subjetivo que es lesionado como consecuencia del incumplimiento de la obligación (de hacer o de no hacer) impuesta al sujeto por la norma.

En lo que respecta de a la relación resultante del hecho ilícito hay varias opiniones:

1. Unos autores estiman que se trata de una relación bilateral entre el Estado autor del hecho y el Estado lesionado, con la reparación como única consecuencia posible.

2. Otros autores ven en la sanción que el Estado lesionado está autorizado a aplicar al Estado culpable la consecuencia propia del hecho ilícito.

3. Y otros sostienen la posibilidad de existencia, no de una relación única, sino de dos tipos de relaciones basadas respectivamente;

a) En el derecho a exigir una reparación, y

b) En la facultad de aplicar una sanción.

Lo que parece fuera de duda es la tendencia a excluir el recurso a acciones coercitivas (sobre todo unilaterales) frente a hechos ilícitos de menor gravedad, así como a reconocer un cierto orden de prioridades entre la petición de la reparación y la aplicación de la sanción.

En lo que respecta a los sujetos activos o pasivos del hecho internacionalmente ilícito, existe la tendencia a ampliar su esfera (Estados, O.I. y otros entes), así como a dejar de concebir la relación de responsabilidad como estrictamente bilateral.

En lo que respecta a la pauta para poder reputar de internacionalmente ilícito un hecho de un sujeto internacional, "El hecho de un Estado sólo podrá calificarse de internacionalmente ilícito según el Derecho Internacional, independientemente de la calificación que tenga, o no, el mismo hecho como lícito por el Derecho interno.”

2.1 Consecuencias

La consecuencia jurídica más característica y más normal del hecho internacionalmente ilícito es la

responsabilidad internacional del sujeto a quien el hecho es atribuible.

En principio, es posible distinguir en D.I. entre la responsabilidad del sujeto y la nulidad del acto

contrario a Derecho; y es posible también referirse a la imposibilidad de hacer valer el derecho frente a

terceros (inoponibilidad) como una consecuencia distinta de las dos anteriores.

La responsabilidad internacional es la consecuencia más normal del hecho internacionalmente ilícito, y

suele concretarse en el deber de reparar.

Aun siendo consciente del papel central que la responsabilidad tiene entre las consecuencias del

hecho internacionalmente ilícito, la C.D.I., no ha querido pasar por alto la posibilidad de otras consecuencias

distintas. La Comisión se refiere, entre aquellas consecuencias distintas de la responsabilidad, a la nulidad de

un tratado y a la prohibición de invocar la cláusula rebus sic stantibus como causa para dar por terminado

un tratado o retirarse de él cuando el cambio fundamental en las circunstancias resulte de la violación del

tratado o de cualquier otra obligación internacional por la parte que lo alega.

1. Elementos: a) subjetivo; b) objetivo

La doctrina suele señalar, como elementos del hecho internacionalmente ilícito;

- La existencia de una conducta (acción u omisión) con relevancia en el plano jurídico-internacional.

- El hecho de que con esa conducta se viole una obligación establecida por una regla de D.I. en vigor,

- La posibilidad de atribuir dicha conducta a un sujeto del D.I.

- Haberse producido un perjuicio o daño como consecuencia de la acción u omisión.

Muchos autores subsumen dichos elementos en dos básicos:

- Uno de carácter subjetivo, consistente en la posibilidad de atribuir el hecho o comportamiento a un sujeto determinado,

- Otro de carácter objetivo, consistente en que mediante tal hecho o comportamiento se viole una regla de D.I. de la que derive una obligación de acción o de abstención a cargo del sujeto en cuestión.

La C.D.I. evitando el uso de los términos “subjetivo” y “objetivo”, distingue en su proyecto de artículos los dos elementos de la atribución y la violación: “Hay hecho internacionalmente ilícito del Estado cuando un comportamiento con sistema en una acción u omisión:

a) es atribuible al Estado según el Derecho internacional, y

b) constituye una violación de una obligación internacional del Estado.”

3.1. Elemento de la atribución.

El elemento de la atribución (antes subjetivo) hace referencia a la existencia de una conducta activa (acción) o pasiva (omisión), y a la posibilidad de atribuir esa conducta, en función de ciertas circunstancias, a un determinado sujeto de el D.I.

En relación con el Estado como sujeto del D.I., se refiere, en concreto, a la posibilidad de atribuir un comportamiento, no a la persona o al conjunto de personas que lo ha tenido materialmente, sino al propio Estado como sujeto de que D.I.

El comportamiento atribuible al sujeto puede consistir, como hemos visto, bien en una acción o en una omisión. Las conductas pasivas pueden ser varias; no sancionar una ley exigida por un tratado, no proteger los locales de una misión diplomática extrajera frente a actos vandálicos,…)

El hecho de atribuir a un Estado una conducta reputada de ilícita según el D.I. difiere en su significación de la operación de imputar un acto a un sujeto jurídico en el sentido del Derecho Penal interno.

Dado que tal comportamiento se expresa materialmente en un hecho de uno o varios órganos o agentes del Estado, el problema de la culpa en D.I. se presenta más bien en relación con esos propios órganos o agentes en tanto que autores materiales del hecho; en otras palabras, "el problema consistirá siempre en determinar si el comportamiento del órgano únicamente puede ser imputado al Estado cuando ha incurrido en el supuesto ilícito de modo culposo (intencionada o negligentemente) o si, por el contrario, la simple violación objetiva del D.I. por un órgano del Estado hace incurrir a éste en responsabilidad".

Lo relevante no es la actitud psicológica de los individuos que actúan como órganos del Estado, sino la conducta objetiva del Estado pero, e incluso en el caso de omisiones ilícitas, más que de culpa se trataría de la violación objetiva de la obligación de usar la debida diligencia a cargo del Estado. Lo cual no significa que la culpa del autor material del hecho internacionalmente ilícito no pudiera tenerse en cuenta para atenuar o agravar la violación de una obligación internacional y de incidir sobre la reparación debida por el Estado.

3.2. Elemento de la violación.

Este elemento del hecho internacionalmente ilícito consiste en que el comportamiento atribuible al Estado constituya una violación de una obligación internacional a su cargo. Para un sector de la doctrina, a este componente habría que agregar otro: la producción de un daño.

A) La violación de la obligación.

1. Obligación-norma-derecho subjetivo;Al apreciar la ilicitud de un hecho desde el punto de vista del D.I., la jurisprudencia internacional suele hablar de "violación de una obligación contraída" por el Estado o de "violación de una obligación impuesta por una norma jurídica internacional", un sector doctrinal prefiere hablar de violación o infracción de una norma de D.I. En la C.D.I. ha prevalecido la expresión “violación de una obligación internacional”.

Habrá violación de la misma por parte de un Estado cuando un acto de éste "no está en conformidad con lo que de él exige esa obligación". Lo que constituye la esencia de la ilicitud es el contraste entre el comportamiento adoptado en la realidad y el que jurídicamente se debiera haber tenido.

2. Carácter internacional de la obligación; La obligación cuya violación constituye el hecho internacionalmente ilícito es una obligación internacional, impuesta por una norma de D.I., esto impide calificar de internacionalmente ilícito un acto que suponga una contravención de obligaciones contenidas en contratos celebrados entre Estados y personas extranjeras o incluso entre dos Estados y regidos por el Derecho interno de un Estado.

3. Origen de la obligación; Al efecto de calificar de ilícito un determinado hecho, es indiferente cuál sea el origen de la obligación violada; tan ilícito es un acto contrario a una obligación de origen consuetudinario como uno que contradiga un compromiso basado en un tratado o en una fuente de otro tipo. La doctrina reconoce que el distinto origen de las obligaciones internacionales no afecta a la calificación como ilícito del hecho contrario a cualquiera de ellas, ni da lugar en principio a distintos regímenes de responsabilidad, o sea, a la elección entre tal o cual tipo de reparación.

4. Vigencia de la obligación; Para poder calificar de ilícito un hecho desde el punto de vista del D.I., es preciso que la obligación que dicho hecho contraría esté en vigor al tiempo de la realización de éste respecto del sujeto responsable. “Un hecho del Estado no constituye una violación de una obligación internacional a menos que el Estado se halle vinculado por dicha obligación en el momento en que se produce el hecho.”

5. Contenido de la obligación; El distinto contenido u objeto de la obligación es irrelevante al efecto de calificar de internacionalmente ilícito un determinado hecho; si bien no dejará de repercutir en ciertos casos, a la hora de establecer distintos tipos de hechos ilícitos y, por ende, distintos regímenes de responsabilidad, y en este sentido la C.D.I., distinguiendo entre la violación de obligaciones de carácter bilateral o de obligaciones para con algunos Estados y la violación de obligaciones para la comunidad internacional en su conjunto, señala que “cuestiones relativas a la gravedad de la violación y al carácter imperativo de la obligación violada pueden influir en las consecuencias que se deriven para el Estado responsable y, en algunos casos, también para otros Estados”.

B) El daño.

La C.D.I., en su proyecto sobre la responsabilidad de los Estados, prefirió no hacer alusión al daño o perjuicio (en el sentido de daño causado a un Estado en el plano del D.I.) como elemento independiente o autónomo del hecho internacionalmente ilícito. Aun aceptando que el daño puede ser un factor decisivo a la hora de medir el alcance de al responsabilidad y que en ciertos casos no basta el simple comportamiento para que haya violación de una obligación internacional sino que se requiere un acontecimiento exterior de carácter perjudicial, la C.D.I. ha estimado que <"el daño"="" inherente="" a="" todo="" hecho="" internacionalmente="" ilícito="" es="" el="" que="" al="" mismo="" tiempo="" es="" inherente="" a="" toda="" violación="" de="" una="" obligación="" internacional="">>, considerando, así, comprendido el factor daño en el elemento objetivo del acto internacionalmente y lícito."el>

Según la propia C.D.I., la exigencia de que concurran elementos adicionales como el daño depende del contenido de la obligación primaria.

c) La cuestión del abuso de derecho

La C.D.I. considera que el supuesto del ejercicio abusivo de un derecho está englobado en el elemento objetivo del hecho internacionalmente ilícito, representado aquí por la violación de la obligación derivada de una norma que tendría por efecto limitar el ejercicio por el Estado de sus derechos o competencias prohibiendo su ejercicio abusivo.

1. El factor temporal: a) condición de estar en vigor la obligación; b) momento y duración de la violación de la obligación

El factor temporal tiene relevancia en dos planos: el de la condición de la vigencia de la obligación internacional respecto del estado, y el de la determinación del momento y la duración de la violación de la obligación internacional en los distintos tipos de hechos ilícitos internacionales.

4.1. Condición de estar en vigor la obligación.

La regla básica es que la obligación esté vigente para el Estado en el tiempo en que éste realiza el acto. Si la obligación ha dejado de estar a cargo del Estado antes de que éste realice un acto en contradicción con ella, no cabe hablar de hecho internacionalmente ilícito.

Parece lógico, que en caso de que entre el momento en que se ha realizado el acto y el momento en que viene a suscitarse una controversia en relación con dicho acto la obligación haya dejado de existir, se declare la responsabilidad del estado autor en función de la coetaneidad del acto y de la obligación, independientemente de que éste haya desaparecido a la hora de llevar el asunto al órgano encargado de resolver la controversia.

a) En el supuesto de los actos estatales continuos; (aquellos que se prolongan en el tiempo con carácter de permanencia) habrá violación de la obligación en lo que se refiere al período durante el cual, hallándose la obligación en vigor respecto del Estado, se desarrolle el acto.

b) En el supuesto de los actos llamados compuestos; (integrados por una serie de acciones u omisiones relativas a casos distintos), habrá violación de la obligación si el acto puede considerarse constituido por las acciones u omisiones que hayan tenido lugar dentro del periodo durante el cual la obligación se halle en vigor respecto del estado.

c) En el supuesto de los actos complejos; (que entrañan una idea de sucesión de comportamientos de uno o varios órganos estatales en relación con un mismo caso), habrá violación de la obligación si el acto en cuestión se inicia por una acción u omisión que haya tenido lugar dentro del período durante el cual la obligación se halle en vigor respecto de ese Estado, aunque tal acto se complete después de ese periodo.

4.2. Momento y duración de la violación de la obligación.

La importancia y consideración de éste dependerá del tipo de hecho al que nos enfrentamos: hechos instantáneos, hechos que no son de tracto único (continuos complejos y compuestos).

a) En cuanto los hechos instantáneos; la violación de la obligación se produce en el momento en que el hecho se produce, sin que su perpetración se extienda más allá de dicho momento, aún si los efectos del hecho se prolongarán en el tiempo.

b) En lo que respecta a los hechos que no son de tracto único (continuos, compuestos y complejos), es obvio que su mayor o menor prolongación en el tiempo suele suponer en el plano cualitativo una mayor o menor gravedad del hecho en sí desde el punto de vista de la lesión del derecho subjetivo, y, por tanto, es susceptible de repercutir en el grado de responsabilidad internacional y en concreto en la extensión de la reparación.

La averiguación del momento y la duración de la violación puede ser esencial para determinar la existencia de una jurisdicción internacional obligatoria.

El los artículos 14 y 15 del proyecto de artículos de la C.D.I. se establecen, en relación con los hechos estatales que se prolongan en el tiempo las siguientes reglas:

1) En los hechos continuos, la violación de la obligación se extiende durante todo el período en el cual ese acontecimiento continúa y sigue contrariando la obligación.

2) En los hechos que constituyen una violación de una obligación de prevenir un acontecimiento determinado, la violación, que tiene lugar cuando se produce el acontecimiento, se extiende durante todo el período en el cual ese acontecimiento continúa y se mantiene su falta de conformidad con la obligación.

3) En los hechos integrados por una serie de acciones u omisiones definidas en su conjunto como ilícitas, la violación de la obligación, que tiene lugar cuando se produce la acción u omisión que, tomada con las demás acciones u omisiones, es suficiente para constituir el hecho ilícito, se extiende durante todo el período que comienza con la primera de las acciones u omisiones de la serie y se prolonga mientras esas acciones u omisiones se repiten y se mantiene su falta de conformidad con la obligación.

1. La responsabilidad internacional del Estado: a) por hechos de sus órganos o agentes; b) por hechos de los particulares; c) por hechos de los movimientos insurreccionales.

Teniendo en cuenta que el Estado actúa a través de individuos o conjuntos de individuos, el problema de la atribución al Estado de un hecho internacionalmente ilícito se conecta directamente con el problema de la consideración o no como órgano del Estado respecto de las personas que cometan el acto y de las condiciones en que tales personas actúan.

De ahí que hayamos de referirnos a la responsabilidad internacional del Estado por hechos de sus órganos, para ver a continuación si el estado es directamente responsable en el plano internacional por hechos de los particulares u otros.

2.1. Por hechos de sus órganos.

Por regla general se atribuyen al Estado los hechos de sus órganos o agentes en tanto que integrantes de la organización estatal.

Entendemos por órganos o agentes del Estado, aquellos que tengan tal condición según el Derecho interno.

No cabe considerar hechos del Estado los realizados por personas a título puramente privado o sin apariencia alguna de actuación oficial.

La conducta por la cual cabe declarar al Estado internacionalmente responsable puede consistir, bien en un hecho instantáneo, bien en una cadena de hechos constitutivos de un proceso en el cual suelen intervenir varios órganos del Estado.

Es atribuible al Estado todo hecho de un órgano suyo "cualquiera que sea su posición (superior o subordinada), en el marco de la organización del Estado".

A la hora de atribuir responsabilidad, es indiferente la pertenencia del órgano a cualquiera de los poderes clásicos (legislativo, ejecutivo, judicial) o el carácter internacional o interno de las funciones del órgano.

Además de responder por los hechos de sus órganos, el Estado responderá también:

A) Por la conducta de entidades públicas territoriales u otras entidades que estén facultadas por el Derecho interno del Estado para ejercer atribuciones del poder público. El principio de la responsabilidad internacional del Estado por hechos de dichas entidades ha sido reconocido por la jurisprudencia internacional en relación, por ejemplo, con hechos de un municipio o de una región. Con respecto a la eventual responsabilidad internacional del Estado federal por hechos de sus Estados miembros, y dándola por supuesta en un plano general, la cuestión de si se trata de una responsabilidad directa (por hechos propios) o indirecta (por hechos de otros sujetos) del Estado federal dependerá en cada caso de la propia estructura política federal (posesión o no de personalidad jurídica independiente por parte de la entidad federada, capacidad o no de la misma para cometer por su propia cuenta ciertas obligaciones internacionales,…).

B) Por la conducta de órganos puestos a disposición del Estado por otro Estado o por una organización internacional (funcionarios encargados de la gestión de un servicio público, órgano judicial, unidades de policía...). En este caso es responsable de los hechos del órgano en cuestión el Estado a cuya disposición, en cuyo provecho o bajo cuya autoridad se pone, y no el Estado o la organización internacional que presta el órgano o agente. A sensu contrario, la responsabilidad del Estado queda en principio descartada en los casos de actuación en su territorio de órganos de otro Estado o de una organización internacional que actúen en calidad de tales, salvo que dicho Estado hubiera de responder por los hechos de sus propios órganos al mostrar estos una pasividad con ocasión de hechos perjudiciales para terceros Estados.

C) Por la conducta de órganos propios que actúen excediéndose en su competencia (hechos o actos no autorizados por el Estado) con arreglo al Derecho interno o contraviniendo las instrucciones concernientes a su actividad, supuesto diferente de cuando los agentes u órganos actúan a título privado. Ello es así basándose en la idea de seguridad que debe presidir las relaciones internacionales y, que de seguirse el criterio contrario, se daría al Estado una escapatoria para sustraerse a su propia responsabilidad.

2.2. Por hechos de los particulares.

Salvo en el supuesto de personas o grupos de personas que actúen de hecho bajo la dirección o el control del Estado o ejerzan de hecho atribuciones del poder público en defecto de las autoridades oficiales, los comportamientos de los particulares no se considerarán como hechos del Estado. Lo que no significa que el Estado no puede resultar responsable por su pasividad o falta de diligencia en la prevención o represión de tales comportamientos: en cuyo caso, el Estado no estaría asumiendo como suyos los hechos de los particulares, sino respondiendo internacionalmente por sus propios hechos en cuanto constitutivos de la violación de una obligación internacional de vigilancia y protección.

Respecto a la obligación de prevención a cargo del Estado en estos casos, habrá que tener en cuenta diversas circunstancias, como la mayor o menor previsibilidad de disturbios o revueltas, la especial vulnerabilidad de locales oficiales extranjeros, el carácter público de las personas,…

2.3. Por hechos realizados por movimientos insurreccionales.

La regla general es que a efectos de responsabilidad internacional no puede atribuirse al Estado territorial los hechos cometidos por los movimientos insurreccionales (grupos insurgentes, rebeldes, movimientos de liberación nacional, frentes revolucionarios,…), cualquiera que sea el motivo de su lucha.

No obstante, el Estado no quedaría exento de responsabilidad por los hechos de sus propios órganos consistentes en dejar de cumplir las obligaciones de vigilancia, prevención y represión a su cargo en relación con la actuación de los rebeldes; siendo en estos casos la omisión del deber de represión ex post (castigo, una vez sofocada la rebelión) la que con más frecuencia se aducirá al efecto de exigir responsabilidad al Estado, ya que son excepcionales los casos en que el Estado haya podido prevenir o reprimir eficazmente durante la contienda los hechos dañosos.

Se considerará, en cambio, atribuible al Estado todo hecho de un movimiento insurreccional que resulte triunfante, esto es, que se convierta en el nuevo gobierno de un Estado o cuya acción de lugar a la creación de un nuevo Estado en una parte del territorio de un Estado preexistente o en un territorio bajo su administración.

1. La reparación: a) la reparación del perjuicio; b) la obligación de reparar y sus modalidades.

La consecuencia jurídica característica del acto internacionalmente ilícito es la responsabilidad internacional del sujeto a quien el acto es atribuible. Esta responsabilidad suele concretarse, principalmente, en la reparación.

3.1. La reparación lato sensu y sus distintos aspectos.

La consecuencia normal del hecho internacionalmente ilícito es la responsabilidad internacional de su autor. Esta consecuencia se conecta con el derecho subjetivo lesionado y hace entrar en juego la noción del daño o perjuicio para uno o varios sujetos de Derecho. Este daño causado a un sujeto de Derecho con la comisión del hecho ilícito es el que, en general, da lugar a la obligación de reparar.

Esta obligación de reparar en sentido lato, cubre dos aspectos distintos en D.I.

El hecho internacionalmente ilícito causa un daño o perjuicio que es preciso reparar, pero puede, además, estar en el origen de una situación ilícita que persiste o se prolonga en el tiempo, en cuyo caso lo que está en juego es una vuelta a la legalidad.

En D.I. y bajo el título de reparación lato sensu se engloban tanto la compensación del perjuicio (reparación stricto sensu: resarcimiento, satisfacción) como la cesación de la situación ilícita o vuelta a la legalidad (tiene obligación de poner fin al hecho ilícito).

3.2. La reparación del perjuicio.

El Estado responsable está obligado no sólo a hacer cesar el hecho ilícito (y, si las circunstancias lo exigen, a ofrecer garantías de no repetición), sino también a reparar íntegramente el perjuicio causado por ese hecho, entendiendo que el perjuicio “comprende todo daño, tanto material como moral, causado” por el mismo.

El daño que en la realidad hace de resorte de la responsabilidad internacional y de la obligación de reparar, puede consistir o bien en una lesión directa de los derechos de otro Estado, o bien en un perjuicio ocasionado a un particular extranjero.

Pero, desde el punto de vista jurídico internacional, sólo el daño sufrido por el Estado es relevante.

Ello sin perjuicio de cualquier derecho que la responsabilidad internacional de un Estado pueda generar directamente en beneficio de una persona o de una entidad distinta de un Estado.

El daño del Estado consiste, pues, ya en la lesión inmediata de un derecho o interés exclusivamente suyo, ya en un perjuicio causado a un nacional suyo cuya causa viene a asumir el propio Estado, puede representar o no un perjuicio patrimonial, del mismo modo que en su caso puede representarlo o no para el propio particular.

Si lo que está en juego es un perjuicio patrimonial irrogado a un nacional del Estado, el monto de la reparación (que no dejaría de tener la naturaleza de una reparación de Estado a Estado) se calculará de acuerdo con los daños sufridos por el particular.

Si se trata de un perjuicio de carácter no patrimonial (ofensa al pabellón del Estado, hecho de autoridad realizado en territorio del Estado,…), surgirá un tipo de responsabilidad especial, que podrá traducirse en la llamada “satisfacción”.

3.3. La obligación de reparar: sus modalidades.

La obligación de reparar que corre a carga del Estado responsable es una consecuencia directa de la comisión de un hecho internacionalmente ilícito “y no depende, como tal, de una demanda o protesta por cualquier Estado, aun si la forma que debe adoptar la reparación en las circunstancias del caso puede depender de la respuesta del Estado o Estados lesionados”. La obligación de reparar, al igual que la de hacer cesar el hecho ilícito, puede darse con respecto a otro Estado, a varios Estados o a la comunidad internacional en su conjunto, según sean, la naturaleza y el contenido de la obligación.

El Estado responsable no puede invocar las disposiciones de su Derecho interno o su propia práctica institucional para no cumplir con su obligación de reparar.

La obligación de reparar alude a los diversos medios con que cuenta el Estado para liberarse de la responsabilidad derivada del hecho internacionalmente ilícito, y que podrían resumirse en tres modalidades;

1. La satisfacción,

2. La restitución,

3. La indemnización o resarcimiento.

Por lo que respecta a la satisfacción, es una forma particularmente adecuada para enjugar los daños "morales" ocasionados al Estado (ofensa al honor o la dignidad), aunque puede concurrir con otras formas de compensación en relación con violaciones de diversa especie.

En la noción de satisfacción se incluye la presentación de excusas, el castigo de los culpables, el pago de una suma simbólica, e incluso la verificación, por una instancia imparcial internacional, del carácter ilícito del hecho, etc…

La satisfacción puede darse a través de varias prestaciones a la vez (disculpas, castigo de los funcionarios responsables,…).

En cuanto a la restitución, es en principio la forma más perfecta de reparación en la medida en que apunta a restablecer el status quo ante, borrando todas las consecuencias del hecho ilícito.

En los casos en que no se pueda restituir, bien por imposibilidad material (asesinato de una persona), bien por una imposibilidad jurídica (obstáculos constitucionales o legislativos) o bien por otras diversas causas, en tales supuestos opera el mecanismo de la compensación o reparación por equivalencia, situado ya fuera del ámbito estricto de la restitución.

La indemnización tiende a cubrir cuantitativamente, además de lo debido por equivalencia, el resarcimiento de los "daños sufridos que no hayan sido reparados por la restitución”.

La reparación debe regirse por la regla de la proporcionalidad: que se ajuste en lo posible a la entidad del daño, esto es que no sea inferior ni superior a este.

El Estado responsable quedará liberado de la obligación de restituir cuando ello suponga “una carga totalmente desproporcionada con relación al beneficio que derivaría de la restitución en vez de la indemnización”.

La reparación debe cubrir en lo posible todo el perjuicio causado y debe incluir en ellas la indemnización del lucro cesante, el pago de intereses y resarcimiento de daños extrapatrimoniales.

No se han solido conceder, en cambio, reparaciones de tipo punitivo (penas pecuniarias,…), ni se ha admitido el resarcimiento de daños directos (aquellos cuya conexión causal con el hecho generador de la responsabilidad es remota o poco clara).

Una violación grave de una obligación contraída en virtud de una norma imperativa de Derecho internacional general (crimen internacional), además de las consecuencias derivadas de todo hecho internacionalmente ilícito, conlleva unas consecuencias particulares: el que el derecho de un Estado de obtener una restitución o satisfacción no está sujeta a las limitaciones previstas para los hechos ilícitos en general, el deber de no reconocer la legalidad de la situación creada, de no prestar ayuda o asistencia para mantener esa situación y de cooperar con otros Estados en la aplicación de medidas para eliminar las consecuencias del crimen.

1. Causas de exoneración y de modificación de la responsabilidad internacional

La exoneración de la responsabilidad internacional resulta del hecho de que, en ciertas circunstancias excepcionales, el comportamiento del Estado (o de otro sujeto de D.I.) se ve exento de la tacha de ilicitud, y en este sentido la C.D.I. ha podido expresar que "toda circunstancia que excluya la ilicitud de un hecho tienen necesariamente el efecto de excluir igualmente la responsabilidad”. Así, un hecho de un Estado que esté en contradicción con una obligación internacional contraída por él respecto de otro Estado, pero que haya sido realizado en aplicación de una medida legítima según el D.I. contra ese otro Estado a consecuencia de un hecho internacionalmente ilícito de este último, pierde, en razón al carácter de contramedida, la tacha de ilicitud resultando exonerado de responsabilidad.

Como causas de exclusión de la ilicitud y, por tanto, de exoneración de la responsabilidad internacional, la C.D.I. recoge en su proyecto de artículos, aparte de las contramedidas legítimas según el D.I., diversas causas como;

1. El consentimiento del Estado perjudicado,

2. La fuerza mayor y el caso fortuito,

3. El peligro extremo,

4. El estado de necesidad

5. La legítima defensa.

En cuanto al consentimiento del Estado perjudicado, es condición básica que el mismo no esté viciado por la coacción, el error o el dolo; y por otro lado no podrá servir de causa de exoneración de responsabilidad si la obligación violada dimana se de una norma de ius cogens internacional. Si el consentimiento interviniese a posteriori de la realización del hecho, equivaldría a una renuncia del Estado a su derecho a la reparación. Pero el consentimiento del Estado que excluye la responsabilidad en relación con este Estado, deja sin resolver la posible responsabilidad del Estado autor respecto a un tercer Estado.

La fuerza mayor y el caso fortuito ha sido expresamente reconocida por el C.D.I. como posible causa de exoneración de responsabilidad internacional; La fuerza mayor se puede dar, por ejemplo, cuando sin autorización del Estado territorial, penetre un buque de guerra extranjero en aguas sujetas a su jurisdicción, buscando refugio en situaciones de peligro inminente. La fuerza mayor es una fuerza irresistible o un acontecimiento imprevisto, ajenos al control del Estado, que hacen materialmente imposible cumplir con la obligación, si bien la causa de fuerza mayor no entrará en juego en caso de que la situación de fuerza mayor se deba al comportamiento del Estado que la invoca.

Por lo que respecta a la circunstancia del peligro extremo, la ilicitud de un hecho de un Estado, "quedará excluida si el autor de ese hecho no tiene otro modo, en una situación de peligro extremo de salvar su vida o la de personas confiadas a su cuidado", salvo que la situación de peligro extremo se deba en todo o en parte al comportamiento del Estado que la invoca o que sea probable que el hecho cree un peligro comparable o mayor.

En cuanto a las causas representadas por el estado de necesidad y la legítima defensa, se han invocado con frecuencia para justificar el recurso a la fuerza por sus gobiernos. La excepción de la legítima defensa debe aceptarse con los condicionamientos estrictos (respuesta a una agresión actual, carácter provisional, subordinación al control del C.S. de las N.U.,…) con que aparece configurada en la Carta de las N.U.

El estado de necesidad lo ha reconocido el T.I.J. como causa de exclusión de la ilicitud y ha destacado su carácter de excepcional, estimando las condiciones para su ejercicio:

- que el hecho sea el único modo de salvaguardar un interés esencial del Estado contra un peligro grave e inminente,

- que ese hecho no afecte gravemente a un interés esencial del Estado respecto del cual la obligación existe, y

- que el Estado autor del hecho no haya contribuido a que sobrevenga el estado de necesidad.

Ninguna de las circunstancias que quedan expuestas en este epígrafe excluirá la ilicitud de cualquier hecho de un Estado que sea contrario a una obligación que dimana de una norma imperativa de Derecho internacional general.

Finalmente, y aparte de las causas de exclusión de la ilicitud y, por ende, de exoneración de responsabilidades expuestas, existen diversas circunstancias que son susceptibles de intervenir en cada caso para modificar la responsabilidad, bien en sentido atenuante, bien en sentido agravatorio (ejem; crimen internacional).

1. Las contramedidas

Cuando cumplen ciertos requisitos, las contramedidas que un Estado puede tomar contra otro que ha cometido un hecho internacionalmente ilícito como una de las causas de exclusión de la ilicitud del hecho que constituye la reacción legítima frente al ilícito ajeno y, por tanto, de exclusión de la responsabilidad del Estado que reacciona. Tanto los gobiernos como los tribunales internacionales en sus decisiones reconocen que las contramedidas están justificadas en determinadas circunstancias y bajo determinadas condiciones. A esas circunstancias y condiciones se refiere el proyecto de artículos de la C.D.I., que ha señalado que las contramedidas;

1. deben ser adoptadas como respuesta a un hecho internacionalmente ilícito y debe dirigirse contra el Estado responsable del mismo, tras la petición al Estado responsable de que cese ese hecho o lo repare

2. deben ser proporcionadas a los daños sufridos, teniendo en cuenta los derechos en juego.

3. deben ser reversibles, en la medida en que su objeto es incitar al Estado autor del hecho ilícito a cumplir sus obligaciones internacionales.

1. La responsabilidad internacional del individuo por delicta iuris gentium: a) presupuesto; b) crímenes de guerra y contra la paz y la humanidad; c) el genocidio; d) el terrorismo internacional; e) hacia una jurisdicción penal internacional de carácter permanente. (el punto e) no lo tengo y lo he buscado en los apuntes que tenemos y en dos libros, si alguien tiene algo que me lo pase y lo introduzco)

Sólo a través del Estado pueden las reglas del D.I. llegar a afectar al individuo. El individuo, por tanto, no es sujeto normal de las relaciones regidas por dicho orden jurídico, aunque excepcionalmente pueda serlo en la medida que las reglas del D.I. le atribuyen derechos y obligaciones internacionales y la posibilidad de hacer valer esos derechos.

2.1. Presupuesto.

No existe, en principio, obstáculo para considerar al individuo como sujeto de una conducta que represente en sí misma un hecho internacional ilícito. Sólo en determinados supuestos de un hecho ilícito internacional de gran gravedad, el individuo puede responder internacionalmente de tal hecho (excepción), pero normalmente no será responsable por ello en el plano internacional.

2.2. Crímenes de guerra y contra la paz y la humanidad.

A punto de concluir la 2ª Guerra Mundial, y para enjuiciar a los responsables de los que, de modo genérico, se llamaron crímenes de guerra, se concertó en Londres entre los gobiernos de los Estados Unidos, Francia, Inglaterra y la URSS, un Estatuto que incorporaba una Carta del Tribunal Militar Internacional encargado de juzgar aquellos delitos. Un sistema análogo se siguió en relación con los principales criminales de guerra nipones, al crearse un Tribunal Militar Internacional del Extremo Oriente, de acuerdo con los mismos principios que sirvieron de guía al Tribunal que dictara su fallo en Nüremberg.

Se ha planteado la cuestión de si, respecto de las categorías constituidas por los crímenes contra la humanidad y contra la paz, la Carta y el fallo del Tribunal de Nüremberg, no supondrían una aplicación ex post facto de reglas de D.I. de dudosa validez por no estar claramente establecida la responsabilidad individual en el momento de realizar los actos imputados (nullum crime sine lege).

Con posterioridad a los juicios de Nüremberg, ciertos principios que les sirvieron de soporte fueron confirmados por la A.G. de las N.U.

La propia A.G. encargó a la C.D.I. la formulación de los principios de Nüremberg (cosa que la C.D.I. hizo en 1950) y la preparación de un proyecto de Código internacional de delitos contra la paz y la seguridad de la humanidad.

En 1991 la C.D.I, aprobó en primera lectura el proyecto de Código, dividiéndola en dos partes, la primera dedicada a la definición de los crímenes contra la paz y la seguridad de la humanidad y a los principios generales aplicables, y la segunda consagrada a recoger, tipificados, los crímenes en cuestión.

En 1996 la C.D.I. aprobó el texto definitivo del proyecto de Código restringiendo la relación de supuestos que integran el ámbito de aplicación de dicho proyecto a:

- La agresión,

- El genocidio,

- Los crímenes contra la humanidad

- Los crímenes de guerra,

Con el añadido de los crímenes contra el personal de las Naciones Unidas y el personal asociado.

Por otra parte, y ante las atrocidades cometidas en ciertos conflictos recientes, se ha llegado a tomar en el seno de las N.U. la iniciativa de crear Tribunales Penales Internacionales ad hoc encargados de juzgar conductas individuales que constituyan violaciones graves y flagrantes de principios y reglas internacionales de carácter taxativo.

Así en 1993 se decide crear con carácter excepcional y no permanente, el Tribunal Internacional para el enjuiciamiento de los presuntos responsables de violaciones graves del D.I. humanitario cometidas en el territorio de la ex Yugoslavia.

Con posterioridad el C.S., en 1994, procedió a crear un segundo tribunal ad hoc, el Tribunal Internacional para Ruanda. En el año 2000 se concluyó un acuerdo con Sierra Leona para la creación del Tribunal Especial con el fin de enjuiciar la responsabilidad por las infracciones graves de Derecho Internacional humanitario.

En el mismo sentido en el 2003, Camboya y las N.U. llegaron a un acuerdo para la creación de un Tribunal Nacional con participación de magistrados y fiscales internacionales para enjuiciar a los dirigentes jemeres rojos por las violaciones de los derechos humanos cometidas entre 1975 y 1979.

El Estatuto de la Corte Penal Internacional consagra el principio de la responsabilidad penal individual por la comisión de crímenes de la competencia de la Corte, complementado con otros principios como el de improcedencia del cargo oficial y el de responsabilidad de los jefes y otros superiores.

Dejando aparte estos supuestos excepcionales de la creación de órganos y procedimientos internacionales ante los cuales se puede hacer exigible la responsabilidad del individuo en el plano del D.I., lo normal es que sea el Derecho interno, a través de órganos y procedimientos estatales, el que se encargue de dilucidar las consecuencias de la comisión por el individuo de delitos internacionales como los considerados en el presente epígrafe.

En el Derecho español, el Título 24 del Código Penal de 1995 incluye los delitos contra la comunidad internacional, y un Capítulo sobre los delitos contra las personas y bienes protegidos en caso de conflicto armado, novedad legislativa que consagra la tipificación interna de los actos considerados en el plano internacional, convencional y consuetudinario, como infracciones graves de las normas del Derecho

Internacional humanitario.

En cuanto a la colaboración con la justicia internacional, hay que citar la L.O. 15/94, para la cooperación con el T. I. para enjuiciar a los responsables de crímenes contra la humanidad de la ex Yugoslavia y la L.O. 4/98 para la cooperación con el Tribunal Internacional para Ruanda.

2.3. El genocidio.

Según la Convención para la prevención y la sanción del delito de genocidio, aprobada por la a A.G en 1948, se refiere a un tipo de hechos delictivos que, por atentar contra reglas jurídico-humanitarias que tutelan intereses individuales y colectivos esenciales, constituyen la más grave expresión de los crímenes contra la humanidad.

El genocidio, ya sea cometido en tiempo de paz o en tiempo de guerra es un "delito de D.I”.

Por genocidio se entiende cualquier acto de los mencionados a continuación con el propósito de destruir total o parcialmente a un grupo nacional, étnico, racial o religioso, y son:

1. Matanzas de miembros del grupo.

2. Producción de graves daños corporales o mentales a miembros del grupo.

3. Sumisión deliberada del grupo a condiciones de vida calculadas para producir su destrucción física total o parcial.

4. Imposición de medidas encaminadas a evitar los nacimientos dentro del grupo.

5. Transferencia forzada de niños de un grupo a otro.

En cuanto a las categorías grupales amparadas por el precepto, se ha excluido a los grupos políticos y culturales.

La Convención, apenas contiene previsiones relativas a la prevención del genocidio, y en cuanto a la incriminación internacional, se limita a referirse vagamente a una posible "Corte Penal Internacional que sea competente respecto de aquellas partes contratantes que hayan reconocido su jurisdicción", lo que equivale a dejar la represión en manos de los tribunales nacionales.

En el Derecho español, el Código Penal de 1995 aporta en su artículo 607 una tipificación del genocidio en general ajustada a la de la Convención de 1948.

2.4. El terrorismo internacional.

Cabe entender por delito de terrorismo, cualquier acto o amenaza de violencia cometidas por un individuo o grupo contra personas, organizaciones, lugares, sistemas de transporte y comunicación internacionalmente protegidos, con la intención de causar daño o muerte y el objeto de forzar a un Estado a tomar determinadas medidas u otorgar determinadas concesiones.

Ha habido varios intentos de codificación en el ámbito universal y regional, y podemos señalar como logros parciales la adopción de obligaciones convencionales en un doble ámbito;

 En el ámbito regional, hay que señalar:

- El Convenio para prevenir y sancionar los actos de terrorismo, firmado en Washington en 1971, y

- El Convenio Europeo para la Represión del Terrorismo, firmado en 1977, en el marco del Consejo de Europa.

En el ámbito universal hay que señalar:

- El Convenio de Nueva York, para la prevención y el castigo de delitos contra personas internacionalmente protegidas;

- El Convenio de Tokio, sobre actos cometidos a bordo de aeronaves, 1963;

- El Convenio de La Haya, para la represión del apoderamiento ilícito de aeronaves, 1970;

- El Convenio de Montreal, para represión de actos ilícitos dirigidos contra la seguridad de la aviación civil, 1979;

- El Convenio de Nueva York, contra la toma de rehenes, 1979.

- El Convenio de Roma, para la represión de actos ilícitos contra la seguridad de la navegación marítima, 1988.

En todos estos convenios se prevé que los Estados incluyan el terrorismo como delito en sus legislaciones, lo penen y se comprometan a juzgar a los autores o cómplices o a conceder la extradición, y se establece una obligación de cooperar en un plano legislativo y jurisdiccional.

En este mismo sentido debe entenderse la acción que han emprendido varios órganos de las N.U. tras los ataques terroristas del 11 de septiembre de 2001.

LECCIÓN 30: LA PROTECCIÓN DIPLOMÁTICA.

1. CONCEPTO Y NATURALEZA JURÍDICA.

• CONCEPTO

La protección diplomática es uno de los principios más clásicos para asegurar la aplicación de las normas del D.I. Su regulación se encuentra en normas de carácter consuetudinario, hoy generalmente admitidas, y desde 1998 la C.D.I. de las N.U. prepara su codificación.

La protección diplomáticaha sido definida como: "La acción de un Gobierno ante otro Gobierno extranjero para reclamar respecto de sus nacionales o, excepcionalmente, de otras personas, el respeto al Derecho Internacional o para obtener ciertas ventajas a su favor".

Debe realizarse una distinción entre la protección diplomática que ejerce el Estado respecto de sus nacionales y la llamada protección funcional que pueden ejercer las organizaciones internacionales respecto de sus agentes.

La protección diplomática se entiende como acción llevada a cabo por “un Estado al asumir, por derecho propio, la causa de un nacional suyo con respecto a un perjuicio sufrido por éste como consecuencia de un acto internacionalmente ilícito de otro Estado”.

La protección diplomática puede ser ejercitada con una triple finalidad:

a) Prevenir la violación de normas internacionales relativas a extranjeros;

b) Hacer cesar una actividad de carácter ilícito,

c) Obtener una reparación.

Esta protección diplomática puede ser ejercitada con más de una finalidad simultáneamente.

No hay que confundir la protección diplomática propiamente dicha de aquella otra protección o asistencia que el Estado ejerce en favor de sus nacionales mediante consulados en el extranjero, llamada tradicionalmente protección o asistencia consular.

• NATURALEZA JURÍDICA.

El derecho de protección diplomática pertenece al sujeto de D.I. Mediante la protección diplomática el Estado ejercita un derecho propio y no un derecho del ciudadano o nacional suyo. Una vez que el Estado inicia la protección, la persona física o jurídica no está legitimada para renunciar a la protección diplomática o para hacer desistir al Estado de una acción emprendida.

En cuanto a la renuncia a la protección o desistimiento del individuo a que prosiga dicha protección, esta renuncia se planteó por la práctica de los países de América Latina, conocida por Cláusula Calvo.

Esta cláusula Calvo se incluía en los contratos celebrados con extranjeros, y especialmente en los relativos a obras públicas, concesiones,… mediante la cual, las empresas y ciudadanos extranjeros declaraban que consentían expresamente equipararse a los nacionales a efectos de reclamaciones y acciones judiciales y renunciaban a cualquier trato, prerrogativa o facultad que le correspondiese por su condición de extranjero, incluida entre ellas la protección diplomática.

La razón capital para negar efectos jurídicos a la Cláusula Calvo, en lo que a la renuncia a la protección diplomática por los particulares se refiere, hay que buscarla en el hecho de que se trata de un Derecho del Estado y no del particular.

Se trata de una competencia puramente discrecional. Ello tiene como consecuencia que el Estado puede decir libremente si ejerce o no la protección diplomática, que puede renunciar a su ejercicio una vez iniciada y que sea el Estado, y no el particular, el que considere suficiente o no la reparación.

2. CARACTERÍSTICAS GENERALES:

1. DERECHO PROPIO DEL ESTADO.

Según el Derecho Internacional, efectivamente, el Estado no tiene la obligación de ejercer la protección diplomática de sus nacionales, y esto lo ha recordado el Tribunal de La Haya en el caso de Barcelona Traction, aunque se ha apresurado a añadir que el Derecho interno sí puede imponer tal obligación al Estado y que incluso puede asegurarla mediante las correspondientes sanciones. En la realidad de los Derechos internos, sin embargo, aunque en algunas constituciones recuentes se apunta la tendencia a la obligatoriedad de la protección diplomática, el derecho de los particulares no ha sido articulado de manera eficaz. De hecho, el ejercicio de la protección diplomática depende de consideraciones de oportunidad política. Los Gobiernos la ponen en marcha cuando entienden que puede favorecer, o al menos no contrariar, los fines de su política general; en caso contrario se abstienen.

La otra consecuencia del carácter interestatal de la responsabilidad en los casos de protección diplomática es la disponibilidad por el Estado de la reparación obtenida. Desde el punto de vista del Derecho Internacional, el Estado puede renunciar a ella, transigir sobre la misma e incluso beneficiarse directamente. En los casos de daños a particulares, el Derecho Internacional se desentiende del destino final de la reparación concedida al Estado.

Las consideraciones que acabamos de hacer sobre la protección diplomática ponen de relieve hasta qué punto es precaria la situación del particular en el Derecho Internacional general.

En lo que respecta al Derecho español, ninguna norma establece la obligatoriedad de la protección diplomática. Y desde el siglo pasado la jurisprudencia ha puesto de relieve la nota de su discrecionalidad. Como dice muy concretamente la sentencia del TS de 16 de noviembre de 1974, la protección es >. La misma sentencia ha estimado que el ejercicio o la falta de ejercicio de la protección diplomática no es fiscalizable por la jurisdicción contencioso-administrativa. Al Ministerio de Asuntos Exteriores compete >. En todo caso, según la Ley Orgánica del Consejo de Estado este alto organismo debe ser consultado por el Gobierno en todos los casos de ejercicio de la protección diplomática. La utilidad del asesoramiento técnico del más alto organismo consultivo de la nación es indudable, pero teniendo en cuenta que los dictámenes del Consejo de Estado son conocidos y comentados por la doctrina, esto es, que llegan a hacerse públicos, resulta por lo menos discutible la oportunidad de semejante consulta. Si, por ejemplo, el dictamen concluye que no es procedente la protección diplomática por falta de fundamento de la reclamación o por otro motivo (no agotamiento de los recursos internos), y el Ministerio de Asuntos Exteriores decide pese a ello ejercer la protección, la posición jurídica de España se va a ver muy debilitada a la par que robustecida la del Estado al que se dirija la reclamación. Muy verosímilmente, en el trámite previo de negociaciones o posteriormente ante un órgano de solución de controversias, este último Estado no dejará de oponer a nuestro país el dictamen negativo del más alto organismo consultivo.

Pero otra cuestión es si la administración responde patrimonialmente de los perjuicios causados al particular español por el no ejercicio o por el ejercicio ineficaz de la protección diplomática.

El TC ha reafirmado la doctrina de que si no se ejerce la protección diplomática solicitada por el particular, siendo la misma procedente, siempre se podrá ejercitar una acción indemnizatoria ante los juzgados y tribunales españoles por la lesión sufrida en sus bienes y derechos.

Respecto a los convenios de indemnización global el TS entiende que la diferencia entre el valor real de los bienes expropiados y la suma consignada en el convenio como finiquito no se debe a un sacrificio particular de la posición de los expropiados en aras del interés general, sino a una imposibilidad objetiva de lograr mediante un proceso de negociación el reconocimiento de una suma superior.

1. DISCRECIONALIDAD EN EL EJERCICIO DE LA PROTECCIÓN DIPLOMÁTICA Y RESPONSABILIDAD DEL ESTADO EN EL ORDEN INTERNO.
2. LA RENUNCIA DEL PARTICULAR A LA PROTECCIÓN DIPLOMÁTICA.

A finales del siglo pasado y principios de éste, la frecuencia y el volumen de las inversiones de capital privado europeo y norteamericano en los países de Iberoamérica motivaron numerosas reclamaciones internacionales, que en no pocos casos dieron lugar a abusos y fricciones. Idearon entonces los países receptores de capital diversas fórmulas para poner coto a tales hechos. Tales fórmulas fueron denominadas genéricamente con la expresión de > y de ellas nos interesa retener aquí dos: áusula>

1) la contenida explícitamente en un contrato por la que el inversionista extranjero renunciaba a la protección diplomática para toda reclamación derivada de las relaciones contractuales, consintiendo ser tratado como nacional;

2) la cláusula que sometía todas las diferencias que pudiesen nacer del contrato a un arbitraje privado entre el inversionista y el Estado, con renuncia a la protección diplomática.

Respecto a la validez de tal renuncia, se ha dicho en el plano doctrinal que al ser la protección diplomática un derecho del Estado, no es operativa la actitud del particular, que no es el titular de tal derecho. Pero frente a ello se ha alegado que lo que pone en marcha la protección diplomática es la solicitud del particular al Estado de su nacionalidad, y que por consiguiente la renuncia a tal solicitud sí tendría incidencia en la protección diplomática. Claro que este último argumento tiene un flanco débil, pues parece que el Estado puede ejercer la protección diplomática por su propia iniciativa.

Mayor interés que este debate doctrinal presenta a nuestro juicio el tratamiento de la cuestión por la jurisprudencia. Una sentencia pone un límite claro a la validez de la cláusula: ésta únicamente opera respecto a las reclamaciones derivadas de las relaciones contractuales, no para otras violaciones del derecho Internacional.

En fin, en nuestros tiempos es la modalidad que hemos recogido en segundo lugar de la cláusula Calvo la que reviste interés, ya que en cierto modo ha sido resucitada por la Convención de Washington del 18 de marzo de 1965 sobre solución de controversias relativas a las inversiones entre Estados y ciudadanos de otros Estados y también por la celebración de acuerdos interestatales sobre protección de inversiones.

1. MODOS DE EJERCICIO DE LA PROTECCIÓN DIPLOMÁTICA.

Los procedimientos de ejercicio pueden ser muy variados. Lo normal es que se recurra a las gestiones diplomáticas, bien oficiosas u oficiales; y dentro de estas últimas, la principal es la presentación de una reclamación formal. Si ésta no tiene una respuesta satisfactoria por medio de un arreglo directo, se puede recurrir a los diferentes medios de arreglo de controversia, incluido, naturalmente, el judicial, si las partes así lo convinieren o hubieren aceptado la competencia de algún órgano judicial.

En D.I. contemporáneo rige el principio de libertad de elección de medios para el arreglo de controversias, con el único límite de la prohibición del uso de medios no pacíficos.

La Carta de las N.U. prohíbe expresamente la amenaza o el uso de la fuerza en las relaciones internacionales, lo que lleva aparejado que el empleo de la amenaza o del uso de la fuerza para el ejercicio de la protección diplomática esté expresamente prohibido.

3. CONDICIONES DE EJERCICIO:

a)   LA NACIONALIDAD DE LA RECLAMACIÓN.

Elemento esencial para el ejercicio de la protección diplomática es lo que se llama "nacionalidad de la reclamación", supone ella que "en ausencia de acuerdos particulares, sólo el vínculo de nacionalidad entre el Estado y el individuo le da a aquél el derecho de la protección".

Cabe el ejercicio de la protección diplomática por un Estado en concreto:

a) Cuando el agraviado sea nacional suyo, y

b) Cuando no lo sea, siempre que existan acuerdos particulares, como en el caso de la representación internacional de un Estado por otro.

1) Cuestiones generales: Éstas se refieren a los casos de doble nacionalidad y al de la continuidad de la nacionalidad a efectos de la reclamación.

a) En los casos de doble nacionalidad:

Un Estado no puede proteger a una persona -física o jurídica- que tenga también la nacionalidad del Estado frente al que se reclama.

La C.D.I. admite una excepción al aceptar que un Estado pueda presentar una reclamación para proteger a una persona que tiene su nacionalidad contra otro Estado del que también tenga la nacionalidad siempre que la nacionalidad “predominante” de esta persona sea la del Estado que ejerce la protección “tanto en el momento del perjuicio como en la fecha de al presentación oficial de la reclamación”.

Este criterio de la nacionalidad efectiva es el que se reconoce para presentar una reclamación en los casos de doble nacionalidad en que el individuo es nacional de más de un Estado, siempre que ninguno de ellos sea el Estado contra el que se reclame, se sigue el criterio de la efectividad: es decir, que se considera como más autorizado para ejercer la protección, al Estado con el que el individuo mantiene unos ligámenes más estrechos.

b) En lo relativo a la continuidad de la nacionalidad o dicho de otro modo, en qué momento o momentos ha de existir el vínculo entre el Estado y la persona para fundamentar la protección:

Teóricamente cabe distinguir varios momentos, tales como aquél en que se haya sufrido el perjuicio, o el del agotamiento de los recursos internos; también cuando el Estado se haya decidido a intervenir, e incluso el momento en que se haya pronunciado la decisión.

La tesis más generalizada es que la persona debe estar en posesión de la nacionalidad del Estado reclamante tanto en el momento de la presentación de la reclamación, como en el que se produjo el hecho que motivó la demanda, para evitar la búsqueda posterior de un Estado más complaciente para que presente la reclamación a través de un cambio de nacionalidad.

Esta regla debería ser paralizada en los casos de cambios de nacionalidad debidos a motivos ajenos a la persona.

Dado que es frecuente el cambio de nacionalidad en el período comprendido entre el momento en que se realice el hecho motivador de la reclamación o se sufre el perjuicio  y el de la reclamación, la regla de la continuidad de la nacionalidad no es, por tanto, superflua.

2) El criterio de la efectividad en la nacionalidad de las personas físicas.

En la mayoría de los casos la nacionalidad de las personas físicas no plantea problemas. En el caso de que éstos surgieran, el criterio de la efectividad de la nacionalidad sería decisivo en una controversia internacional.

3) La nacionalidad de las personas jurídicas a efectos de protección diplomática, es un requisito esencial también para ejercer la protección diplomática de las mismas.

El título de protección le corresponde al Estado nacional de la Sociedad. El problema es la diversidad de criterios doctrinales e incluso legislativos, en los que se basan para la determinación de la nacionalidad.

Aunque el criterio más comúnmente aceptado es el del lugar de constitución que coincide generalmente con el del domicilio social. No teniendo relevancia la nacionalidad de los administradores o accionistas.

4) La protección de los accionistas de las sociedades.

Como regla general la protección diplomática la ejerce el Estado de la nacionalidad de la sociedad; cabría la protección por parte del Estado del que son nacionales los accionistas en tres supuestos:

a) Cuando los accionistas hayan sido lesionados en sus propios derechos en cuanto a accionistas de una sociedad. No cabe la protección de los accionistas por las repercusiones desfavorables que sufran por un acto que lesione los derechos de la sociedad.

b) En el caso de que la sociedad haya dejado de existir.

c) Cuando el Estado de la nacionalidad de la sociedad rechace ejercer la protección.

b)   EL AGOTAMIENTO DE LOS RECURSOS INTERNOS.

El agotamiento de los recursos internos es otra de las condiciones que deben cumplirse para el ejercicio de la protección diplomática por vía judicial. "Antes de recurrir a la jurisdicción internacional, se ha considerado necesario que el Estado en que se ha cometido la lesión pueda remediarla por sus propios medios, en el marco de su ordenamiento jurídico interno". Esta regla tiene varias excepciones y son en síntesis:

1. Cuando por medio de una cláusula expresa en un compromiso arbitral u otro instrumento, el Estado contra el que se reclama haya renunciado a que se agoten los recursos.

2. Cuando no se prevean en la legislación interna los oportunos recursos.

3. Cuando los tribunales internos sean incompetentes ante estas acciones.

4. Cuando un nuevo recurso a los Tribunales internos tenga como resultado la repetición de una decisión ya dada.

5. Cuando la decisión sea tomada por una autoridad gubernamental contra la cual no haya remedios adecuados previstos en la legislación interna.

6. Cuando se den retrasos injustificados en la administración de justicia por los Tribunales o cuando éstos no dicten sentencia en un plazo razonable.

No se le puede pedir que para agotar los recursos realice esfuerzos extraordinarios o que active recursos que realmente no le van a compensar el daño sufrido; se deben activas los recursos accesibles y eficaces.

Por último, el Estado demandado no podrá alegar la excepción del no agotamiento de los recursos internos cuando su propia actuación haya propiciado dicha situación.

c)   LA CONDUCTA CORRECTA DE LAS PERSONAS EN CUYO FAVOR SE EJERCE LA PROTECCIÓN.

La conducta correcta de la persona en cuyo favor se ejerce la protección es otra de las condiciones de ejercicio de la protección diplomática; si bien la misma es objeto de controversia pro la doctrina. La institución es conocida por la excepción de “manos limpias”.

Consiste en la exigencia de una conducta correcta (conforme a Derecho interno o internacional) por parte de la persona física o jurídica a favor de la cual se ejerce la protección.

TEMA 33: LOS MEDIOS JURISDICCIONALES.

1. El arbitraje:

a) evolución histórica

El nacimiento del TIJ está ligado a la Organización de las Naciones Unidas, de la cual es el órgano judicial principal. Sus vínculos con las UN hicieron necesario un Tribunal de Justicia nuevo y distinto del TPJI que había sido creado por la fracasada y extinguida Sociedad de Naciones. El nuevo Tribunal se previó por la Conferencia de Dumbarton Oaks de 1943, el cual propuso que el Estatuto del futuro Tribunal formara parte integrante de la Carta de la Organización de las UN, y que los estados miembros fueran ipso facto partes del Estatuto. Un Comité de juristas que se reunió en Washington entre los días 9 y 20 de abril de 1945, preparo el Estatuto del futuro Tribunal, tomando como base al del TPJI. Dicho proyecto de Estatuto se adopto en la Conferencia de San Francisco el dia 6 de junio de 1945. El nuevo Tribunal cuyos jueces fueron designados el 5 de febrero de 1946, se reunió por primera vez el 3 de octubre de 1946. El propio Tribunal elaboro su reglamento que fue aprobado el 6 de mayo de 1946, y que ha sido enmendado en cinco ocasiones. El Tribunal tiene su sede en La Haya (Países Bajos).

b) concepto y caracteres

El arbitrajeconstituye un medio de solución de las diferencias entre sujetos internacionales en el que intervienen un tercero independiente (órgano unipersonal o colegiado) al que las partes de mutuo acuerdo han investido de la facultad de adoptar, después de un procedimiento contradictorio, una decisión basada en derecho y jurídicamente obligatoria para las mismas.

Según el Convenio de La Haya de 1907 sobre Arreglo Pacífico de Diferencias, el arbitraje: "Tiene por objeto arreglar los litigios entre los Estados mediante jueces elegidos por ellos y sobre la base del respeto al Derecho. El compromiso de arbitraje implica la obligación de someterse de buena fe a la sentencia arbitral."

Caracteres.

De la definición dada, se pueden extraer los rasgos principales que caracterizan al arbitraje. Estos son:

1º La sumisión de una controversia al arbitraje depende de la voluntad de las partes. De ahí la importancia del consentimiento de los Estados.

2º A través del arbitraje se trata de buscar una solución a la diferencia basada en el Derecho

(Derecho Internacional), aunque excepcionalmente puede ocurrir que las partes acuerden resolver la misma sobre la base de la equidad.

3º Los jueces son elegidos por las partes en litigio, lo que supone que no están predeterminados como sucede en el arreglo judicial.

4º La esencia del arbitraje es la de arreglar definitivamente la diferencia, lo que se consigue a través de la sentencia, obligatoria para las partes. El carácter obligatorio de la misma permite distinguir el arbitraje de otros medios de solución en los que también participa un órgano independiente pero que no constituye arbitraje en sentido propio.

Conviene añadir que el arbitraje internacional no está limitado tan sólo a los Estados, sino que también las O. I. gozan de capacidad en este sentido.

c) los órganos arbitrales

La designación de los árbitros es uno de los derechos de las Partes en el Arbitraje, salvo que hayan convenido otra cosa al respecto.

El órgano arbitral es por regla general un órgano ad hoc y temporal, esto es, creado para resolver un litigio determinado y llamado a desaparecer una vez dictada la sentencia. No obstante, hay un ejemplo de un Tribunal de carácter permanente.

• Órganos arbitrales temporales.

Dentro de los órganos arbitrales temporales, esto es destinados a resolver una controversia o grupo de controversias similares, se pueden distinguir tres tipos:

1º El formado por un árbitro único, normalmente un Jefe de Estado. Tuvo gran importancia en el nacimiento del arbitraje y muy utilizado en los S. XIX y XX, es hoy difícil de encontrar.

2º Otro tipo es el conocido por Comisiones mixtas, constituido por Comisarios designados por las Partes entre sus nacionales, soliendo contar con la presencia de un superárbitro llamado a intervenir tan sólo en caso de desacuerdo de los miembros designados por las partes. Este arbitraje por comisiones tuvo gran importancia en el S. XIX y ha perdurado en los tratados de Paz de 1947.

3º Un último caso, el más frecuente, es el conocido por el Tribunal Arbitral, formado generalmente por 3 Miembros, uno designado por cada parte y el tercero de común acuerdo entre ellos y buscado entre nacionales de terceros países; o por 5 Jueces.

Cuando el órgano arbitral está formado por un colegio de árbitros uno de ellos asume las funciones del Presidente, tal designación puede estar prevista en el propio compromiso de arbitraje, o bien puede ser fijada por el propio Tribunal al constituirse.

Al Presidente le corresponde dirigir los debates y velar por el respeto del procedimiento.

• El Tribunal Permanente de Arbitraje.

El llamado Tribunal Permanente de Arbitraje tiene su origen en la Conferencia de Paz de La Haya, de 1899. No se trata de un verdadero Tribunal, sino de una lista de árbitros y tiene su sede en el Palacio de La Paz de La Haya, (no debe confundirse con el antiguo Tribunal Permanente de Justicia Internacional).

El Tribunal Permanente de Arbitraje tiene las siguientes características:

a) Tiene como objetivo el facilitar el recurso inmediato al arbitraje; hace más fáciles los trámites para llegar a constituir el órgano arbitral.

b)  Su sede está en La Haya y allí radica la Oficina internacional que sirve de Secretaría.

c)  La lista de árbitros se forma de la siguiente manera: "cada una de las potencias signatarias nombrará, como máximo, 4 personas de reconocida competencia en cuestiones de D.I. ; estas personas son nombradas por 6 años y sus poderes son renovables. De la lista general así formada deben elegirse los árbitros para constituir el Tribunal arbitral.

d)  Para la constitución del Tribunal cada parte nombrará a dos árbitros, uno solo de los cuales podrá ser nacional suyo. Estos cuatro eligen de común acuerdo un superárbitro. En caso de desacuerdo, esta última designación se confía a una tercera potencia, y si tampoco se llega a un acuerdo, se designaran a dos Estados para que realicen este cometido.

El Tribunal Permanente de Arbitraje, cuyo Convenio de constitución está aún vigente, continúa con sus servicios en funcionamiento en su sede de La Haya en el Palacio de la Paz.

El Tribunal Permanente de Arbitraje adoptó en 2001, un Reglamento Facultativo para el arbitraje de las controversias relativas a los recursos naturales y el medio ambiente.

d) el procedimiento arbitral

El procedimiento arbitral se contiene en el compromiso arbitral.

El Convenio de La Haya, de 1907, recoge unas reglas ilustrativas seguidas generalmente en los arbitrajes. Designados los árbitros y la sede, se constituye el órgano arbitral que opera con arreglo a lo siguiente:

1. Las Partes designan a sus agentes, consejeros y abogados;

2. Se distinguen dos fases: la escrita (Memoria, Contramemoria, Réplica, Dúplica y los documentos invocados en la causa) y oral, consistente en los debates ante el órgano arbitral en los que los agentes, abogados o consejeros de las partes exponen las razones alegadas;

3. Las partes tienen derecho a promover excepciones o incidentes procesales;

4. Los miembros del órgano arbitral pueden dirigir preguntas a los agentes o consejeros y pedirles el esclarecimiento de los puntos dudosos;

5. Una vez presentadas por los consejeros y agentes las aclaraciones y pruebas escritas y orales, el Presidente declara concluidos los debates;

6. Las deliberaciones del órgano arbitral serán a puerta cerrada y permanecerán secretas; las decisiones se toman por mayoría;

7. La sentencia será motivada, leída en sesión pública y decidida la cuestión definitivamente y sin apelaciones;

8. La interpretación y ejecución de la sentencia será sometida al juicio del órgano arbitral que la ha dictado;

9. La sentencia sólo es obligatoria para las partes en litigio.

e) la sentencia arbitral.

La sentencia se redacta por escrito y contiene generalmente una exposición de motivos de hecho y jurídicos y una parte dispositiva o fallo propiamente dicho.

La sentencia se firma por todos los árbitros o bien por el Presidente y el secretario. El árbitro o los árbitros que disientan pueden adjuntar su voto particular motivado.

El valor jurídico de la sentencia es obligatorio para las partes. La misma es válida sin necesidad de aceptación o ratificación por las partes; y produce entre éstas el efecto de cosa juzgada.

La sentencia firme obliga a los Estados partes a ejecutarla de buena fe adoptando los medios necesarios para asegurar sus efectos.

La práctica internacional ofrece como excepcional la negativa de un Estado parte a la ejecución de la sentencia, alegando los vicios que según él afectaban a la misma.

Contra la sentencia no cabe recurso de apelación o casación, pues no hay tribunal u órgano superior, salvo que así se acuerde por las partes. La razón de ello radica en la propia naturaleza del procedimiento arbitral, ya que en el compromiso de arbitraje las partes limitan los términos materiales y formales de dicho procedimiento.

No obstante, caben tres tipos de recursos:

1. De aclaración, en caso de desacuerdo de las partes sobre el verdadero sentido de la sentencia.

2. De reforma, en los supuestos en que el árbitro haya cometido exceso de poder resultante del compromiso, o haya habido un defecto grave de procedimiento.

3. De revisión, cuando después de pronunciar la sentencia apareciera un hecho nuevo que, de haberse conocido antes, hubiere ejercido una influencia definitiva en la misma, o cuando se determinara que la sentencia es en parte o en todo consecuencia de un error de hecho que resulta de las actuaciones o documentos en causa.

2. El arreglo judicial:

a) ideas generales

El nacimiento del T.I.J. está ligado al de la Organización de las N.U. de la cual es el órgano judicial principal. Sus vínculos con las N.U. hicieron necesario un Tribunal de Justicia nuevo y distinto del Tribunal Permanente de Justicia Internacional, que había sido una creación de la fracasada y extinguida Sociedad de Naciones.

Un Comité de Juristas preparó el Estatuto del futuro Tribunal. Dicho Proyecto de Estatuto se adoptó solemnemente en la Conferencia de San Francisco en 1945.

El nuevo Tribunal se reunió por primera vez en Octubre de 1946. El propio Tribunal elaboró su

Reglamento que fue aprobado en Mayo de 1946 y que ha sido enmendado en tres ocasiones: en 1972, en 1978 y en 2000. El Reglamento así modificado entró en vigor en 2001.

El Tribunal tiene su sede en La Haya (Países Bajos).

b) el arreglo judicial a través de la actuación del Tribunal Internacional de Justicia:

• organización

El Tribunal Internacional de Justicia no sólo es un órgano principal de las Naciones Unidas sino que tiene las funciones de un órgano colectivo de carácter judicial y de funcionamiento permanente y diversas competencias de carácter general y otras de carácter especial como veremos más tarde.

- El T.I.J. está compuesto por 15 Jueces, Magistrados independientes, elegidos "entre personas que gozan de alta consideración moral” y que reúnan las condiciones requeridas para el ejercicio de las más altas funciones judiciales en sus respectivos países o que sean jurisconsultos de reconocida competencia en materia de Derecho Internacional. En su elección se tendrá en cuenta, además que estén representadas las grandes civilizaciones y los principales sistemas jurídicos del mundo. Se debe tener en cuenta una equitativa distribución geográfica.

- La lista de candidatos a jueces se forma en base a propuestas hechas por los grupos nacionales del Tribunal Permanente de Arbitraje.

- La elección de los Jueces se hace por la Asamblea General y el Consejo de Seguridad de las N. U., que votarán independientemente. Para ser elegidos se requiere que los candidatos obtenga la "mayoría absoluta de votos" en la A.G. y en el C. de S.

- La duración del mandato de los jueces es de 9 años y son reelegibles. Los jueces pueden renunciar y ser separados del cargo si "a juicio unánime de los demás miembros, haya dejado de satisfacer las condiciones requeridas".

- Existe en el T.I.J. la figura del juez ad hoc, que está prevista para los casos en que no haya ningún juez en el Tribunal que tenga la nacionalidad de los Estados litigantes.

- El Presidente se elige por 3 años y representa al Tribunal, dirige los trabajos, los servicios, los debates y las vistas. El Presidente tiene la obligación de residir en la sede del Tribunal y tiene voto de calidad en los empates. Será sustituido en las ausencias o en los casos de imposibilidad de actuar por el Vicepresidente, también nombrado por un período de 3 años.

- La Secretaría del Tribunal está compuesta por un Secretario, un Secretario Adjunto y los funcionarios. El Secretario y el Adjunto son elegidos por el Tribunal para un periodo de 7 años y son reelegibles.

- El Tribunal se reúne y funciona en pleno, en salas especiales y en sala de procedimiento sumario.

Lo normal es que el Tribunal ejerza sus funciones en sesión plenaria, es decir, con asistencia de todos los magistrados o al menos con un quórum de 9 miembros, ya que con menor número no podrá funcionar.

Podrán constituirse salas de 3 o más magistrados (salas especiales) para determinar asuntos como los relativos al trabajo, tránsito y comunicaciones. También es posible constituir salas especiales para conocer de un negocio determinado.

La sala de procedimiento sumario se constituirá anualmente por 5 Magistrados y puede, a petición de las partes, oír y fallar los asuntos sumariamente.

• competencia contenciosa y consultiva

La competencia contenciosa del T.I.J. es la más amplia en el sentido de que con base en ella se juzga el mayor número de asuntos. Dentro de ella debemos distinguir una competencia de carácter general y otra de carácter especial. Esta última, más generalizada y estudiada, es decir, aquella por la que el T.I.J. conoce y decide una controversia determinada sobre al base del consentimiento de las partes en la controversia manifestada por un acuerdo en concreto (compromiso), por una cláusula compromisaria contenida en un tratado o mediante la aceptación de ambas partes contendientes de la llamada cláusula facultativa o de aceptación general de la jurisdicción del T.I.J.

La competencia contenciosa de carácter general está basada en el Estatuto del T.I.J. (que está anexo a la Carta en N.U.) y por el que los Estados reconocen dicha competencia general del T.I.J. para resolver controversias jurídicas entre ellos de acuerdo con el Derecho Internacional.

En la competencia contenciosa específica nos vamos a detener más extensamente en razón de que “una de las manifestaciones más típicas de la estructura paritaria de la Comunidad Internacional está constituida por la imposibilidad para un Estado de obtener la solución de una controversia en que sea parte por medio de sentencia sin el consentimiento del Estado con el que haya surgido la controversia. Según el

D.I., la iniciación de un procedimiento no es posible en base a la voluntad de uno sólo de los contendientes”.

El consentimiento es pieza esencial del procedimiento internacional, pues, “la justicia internacional es facultativa y la competencia del Tribunal continúa fundada sobre el consentimiento de los Estados”. Este consentimiento de los Estados debe manifestarse tanto antes como después del nacimiento de la controversia.

En cuanto a la competencia contenciosa especial del Tribunal, distinguiremos la competencia ratione personae de la competencia ratione materiae.

1º. Con respecto a las personas (competencia ratione personae) hay que afirmar que “sólo los

Estados podrán ser Partes en casos ante la Corte”. Los particulares no tienen acceso al Tribunal en la vía contenciosa ni en la consultiva. Las Organizaciones Internacionales, pese a ser sujetos del Derecho Internacional, tampoco tienen acceso en vía contenciosa al Tribunal.

El Tribunal está abierto a los Estados, pero no a todos los Estados. Hay que distinguir los siguientes grupos de Estados que pueden llevar sus diferencias ante el Tribunal:

a) Los Estados que sean Parte en el Estatuto del Tribunal. Dentro de estos se pueden distinguir otros dos grupos:

- Los Estados que sean miembros de las N. U. ya que éstos son "ipso facto" partes en el Estatuto de la Corte Internacional de Justicia.

- Otros Estados que han llegado a ser partes en el Estatuto por cumplir las condiciones "que determine en cada caso la Asamblea General a recomendación del Consejo de Seguridad”. Han llegado ser partes del Estatuto por su medio los siguientes Estados: Suiza, Liechtenstein y la

República de San Marino (actualmente no se contempla esta situación, ya que estos países forman parte de las N. U).

b) También está abierto el Tribunal a los Estados que no sean Parte en el Estatuto del T.I.J., en las condiciones que fueron fijadas por el Consejo de Seguridad. Dichas condiciones son:

- Depositar una declaración aceptando la jurisprudencia del Tribunal,

- Comprometerse a cumplir de buena fe las decisiones del Tribunal, y

- Aceptar todas las obligaciones de los miembros de las N. U.

2º. Por razón de la materia (competencia ratione materiae) el Tribunal es competente para entender de todas las diferencias de orden jurídico que le sean sometidas por los Estados Partes en las mismas.

Para que el T.I.J. ejerza su competencia en materia contenciosa es necesario que las Partes en la diferencia hayan manifestado su voluntad de someter el asunto al Tribunal. El T.I.J. no puede pronunciarse en vía contenciosa sobre asuntos que las Partes no le hayan sometido bien directa o indirectamente, aceptando las Partes la jurisdicción o competencia del Tribunal.

Para la aceptación de la jurisprudencia del Tribunal encontramos una diversidad de formas, a saber:

a) Por medio de un acuerdo especial, llamado generalmente compromiso. El compromiso se utiliza para un asunto determinado que ha nacido antes de que las Partes hayan decidido someterlo al Tribunal mediante un acuerdo concreto entre ellas.

b) También se puede aceptar la jurisprudencia por medio de tratados o convenciones vigentes en las que se prevé el sometimiento al Tribunal para todos los casos que se presenten en el futuro.

c) Otra forma es la aceptación del mecanismo de la jurisdicción obligatoria del T.I.J. mediante la aceptación de la llamada "cláusula facultativa" que prevé el Estatuto en su art. 36,2 y que dice que:

"Los Estados Partes en el presente Estatuto podrán declarar en cualquier momento que reconocen como obligatoria ipso facto y sin convenio especial, respecto de cualquier otro Estado que acepte la misma obligación, la jurisprudencia de la Corte en todas las controversias de orden jurídico que versen sobre: a) la interpretación de un tratado; b) cualquier cuestión de derecho internacional; c) la existencia de todo hecho que, si fuera establecido, constituirían violación de una obligación internacional; d) la naturaleza o extensión de la reparación que ha de hacerse por el quebrantamiento de una obligación internacional".

La adhesión a la cláusula facultativa puede hacerse incondicionalmente o bajo condiciones de reciprocidad de varios o determinados Estados, o por determinado tiempo, o lo hagan con reservas excluyendo excluyendo de la aceptación las diferencias sobre hechos anteriores.

España ha depositado su declaración en octubre de 1990, aceptando la jurisdicción obligatoria del Tribunal internacional de Justicia respecto de cualquier otro Estado que haya aceptado la misma obligación, bajo condición de reciprocidad, en las controversias de orden jurídico no comprendidas en los supuestos y excepciones siguientes:

a) Controversias respecto de las cuales España y la otra parte hayan convenido o convengan recurrir a un medio pacifico distinto de arreglo de la controversia.

b) Controversias respecto de las cuales la otra parte o partes hayan aceptado la jurisdicción obligatoria del Tribunal únicamente en lo concerniente a la controversia de que se trate o para los fines exclusivos de la misma.

c) Controversias en las que la otra parte o partes hayan aceptado la jurisdicción obligatoria del

Tribunal con menos de doce meses de antelación a la fecha de presentación de la solicitud escrita incoando el procedimiento correspondiente ante el Tribunal.

d) Controversias surgidas antes de la fecha de remisión al Secretario General de la ONU Para su depósito, o relativas a hechos o situaciones acaecidas con anterioridad a dicha fecha...

Esta declaración tendrá una vigencia indefinida a no ser que sea retirada por el Gobierno español.

d) Otra de las formas de aceptación de la competencia del Tribunal es el principio del fórum prorogatum aplicado a la jurisdicción internacional. Se trata de "un concepto jurídico procesal perfectamente determinado”.

Como es sabido la competencia de los Tribunales internacionales esta basada en el consentimiento de las Partes. Éste “es deducido de la actitud del demandante”. Así, junto a las formas solemnes de manifestación del consentimiento, encontramos otras como;

- contestar a una demanda unilateral de otro Estado;

- realizar actos de procedimiento distintos a la presentación de la excepción de incompetencia del Tribunal;

- la aceptación de la competencia por medio de una carta,…que sirven de base al T.I.J. para declarar su competencia.

Junto a la competencia contenciosa, el T.I.J. ejerce su competencia consultiva, es decir, tiene la facultad de emitir dictámenes respecto a cualquier "cuestión jurídica" que le sea planteada. Esta competencia tiene también una base estatutaria.

Sobre quién puede pedir los dictámenes al Tribunal, es decir, cuál es la competencia ratione personae, hay que contestar en forma negativa respecto de los Estados y en forma positiva respecto a las Organizaciones Internacionales; ocurre lo contrario que con la competencia contenciosa, es decir, la facultad de emitir sentencias.

Los Estados, no pueden pedir dictámenes al T.I.J., pero sí pueden intervenir ante el Tribunal mediante exposiciones escritas y orales.

Respecto de las O. I. hay que manifestar que la Asamblea General y el Consejo de Seguridad, así como otros órganos de las N. U. y los Organismos especializados de la misma autorizados a ello, tienen derecho a pedir dictamen al T.I.J.

Por derecho propio el Consejo de Seguridad y la Asamblea General tienen acceso a la función consultiva del Tribunal y por medio de autorización pueden pedir dictámenes los Órganos y Organismos siguientes:

- Consejo Económico y Social,

- Consejo de Fideicomisos,

- Comités de demanda de reformas de las Sentencias del Tribunal Administrativo de las N. U.,

- Todos los Organismos especializados de las N.U., a excepción de la Unión Postal Universal, el Fondo Internacional de Desarrollo Agrícola (F.I.D.A.) y la Agencia Internacional de Energía Atómica (A.I.E.A).

Los Órganos de las N.U. que no sean la A.G. y el C. de S. y los Organismos especializados tienen la limitación de que sea sobre cuestiones jurídicas que surjan dentro de la esfera de sus actividades.

Respecto a la competencia rationae materiae, el T.I.J. es competente en vía consultiva sólo para pronunciarse sobre "cualquier cuestión jurídica". A sensu contrario, quedan fuera las cuestiones políticas y las de hecho.

Competencia del Tribunal para decidir sobre su propia competencia y otras competencias contenciosas de base exclusivamente estutaria.

a)El T.I.J. tiene la facultad de decidir sobre su propia competencia. Su Estatuto lo dice en términos claros: "en caso de disputa en cuanto a si la Corte tiene o no jurisdicción, la Corte decidirá."

El fundamento de este derecho viene dado "en razón de su carácter de órgano judicial. El Tribunal es dueño de su propia competencia en el ámbito de su actividad consultiva, lo mismo que en la actividad contenciosa".

b)Respecto de las otras competencias contenciosas de base exclusivamente estatutaria (competencia contenciosa de carácter general) podemos señalar las siguientes:

- la de indicar medidas provisionales cautelares o de resguardo.

- la de conocer y decidir sobre excepciones preliminares y demandas reconvencionales,   desarrolladas en el reglamento por estar implícitas en el Estatuto.

- la de admitir o denegar solicitudes y declaraciones de intervención de terceros.

- la de decidir sobre admisibilidad y fondo de las demandas de interpretación de un fallo.

- la de decidir sobre admisibilidad sobre la demanda de revisión de un fallo,

- la de, eventualmente, revisarlo.

En los supuestos enumerados no necesita el T.I.J. ningún título jurisdiccional adicional al Estatuto para ser competente en todas estas cuestiones incidentales o derivadas, basta su competencia general.

La incomparecencia de una de las partes o que esta se abstenga de defender su caso no tiene efecto sobre la continuación del proceso y no modifica la condición de parte del Estado incompareciente y tampoco le libera de la obligación de cumplir el fallo y de la cosa juzgada.

• procedimiento contencioso y consultivo

EL procedimiento contencioso se ha visto aquejado, los últimos años por una serie de problemas, el TIJ ha ido incrementando su volumen de trabajo, llegando a convertirse éste en uno de los problemas más graves.

A) La iniciación o incoación.

El procedimiento se incoa siguiendo dos vías que se diferencian por el modo como el asunto es llevado al Tribunal. Según la primera, el asunto se lleva por las partes mediante notificación del compromiso para someter una cuestión concreta al Tribunal en determinadas condiciones. De acuerdo con la segunda vía se lleva por alguna de las partes mediante solicitud escrita (demanda) dirigida al secretario. Las dos vías apenas se diferencian en su forma externa.

Las demandas deberán indicar: la parte demandante, el Estado contra el que se dirige, el objeto de la diferencia, los medios de derecho en que el demandante pretende fundar la competencia del Tribunal, la naturaleza de la petición, una exposición de los hechos sobre los que se basa la demanda y la firma del agente, representante diplomático o persona debidamente autorizada.

La representación de las partes ante el Tribunal deberá estar acreditada desde el inicio del proceso, La fecha de incoación sirve para empezar a contar los plazos y verificar si existe la competencia del Tribunal. Su efecto es que a partir de ese momento, el asunto está ante la Corte, sin perjuicio de que la Corte pueda ser incompetente, o la demanda inadmisible, cuestiones éstas que, se determinarán mas tarde.

B) La fase escrita.

El Tribunal organiza el procedimiento, es decir, la forma y términos en que cada parte debe ajustar sus alegatos. Éstos se presentarán en dos fases: escrita y oral.

Si el procedimiento fue incoado por demanda, los alegatos escritos consistirán en una memoria del demandante y una contramemoria del demandado.

Si fue iniciado por compromiso, el número y el orden de presentación de los escritos será el acordado por el compromiso y, en caso de que este guarde silencio, o las partes no se pongan de acuerdo, cada una de ellas depositará una memoria y contramemoria. El Tribunal autorizará la presentación de una réplica y una dúplica si lo estima necesario.

Todos los escritos deben ir acompañados de las correspondientes conclusiones que son: el enunciado preciso y directo de una petición, y los documentos anexos en que se basen las argumentaciones.

C) La fase oral.

El procedimiento oral consistirá en la audiencia que el Tribunal otorgue a testigos, peritos, agentes, consejeros y abogados.

El Tribunal fijará la fecha de inicio de las sesiones.

El Tribunal o los jueces, además de oír a los testigos, peritos etc. Pueden hacerles preguntas o pedirles precisiones, éstos pueden contestar oralmente, o por escrito, inmediatamente o más tarde, en el plazo fijado por el presidente.

El secretario levanta un acta de cada audiencia en la lengua o lenguas oficiales. El presidente cierra la fase oral, pero los agentes de las partes quedarán a disposición del Tribunal hasta que pronuncie la sentencia, por si necesitara alguna información o precisión.

D) Los medios de prueba.

El Tribunal adoptará las medidas necesarias para la práctica de las pruebas, las líneas generales de las pruebas se han ido formando por la jurisprudencia del Tribunal.

Estatuto y Reglamento tratan a la prueba de manera general, sin distinguir la prueba de derecho (costumbres, Derecho interno etc.) de la prueba de los hechos.

Aunque en DI al Tribunal se le aplica el principio iura nuvit curia, su alcance en determinadas cuestiones es discutible.

Antes del inicio del procedimiento oral, cada parte debe comunicar al Secretario los medios de prueba que pretende invocar. Además el Tribunal puede invitar a las partes a presentar algún testigo o perito y las partes pueden pedir en el curso del procedimiento oral que se interrogue a algún testigo o perito que no figure en la lista transmitida al Tribunal.

E) Las conclusiones de las partes y su modificación.

Las conclusiones de las partes tienen una importancia excepcional. Consisten en enunciar precisa y directamente una petición sobre una diferencia concreta, son el resumen preciso y conciso de la demanda motivada de cada una de las partes.

La variación de las conclusiones está sujeta a ciertos límites: que la parte contraria esté en condiciones de pronunciarse sobre las conclusiones enmendadas, que no repercuta sobre la competencia del Tribunal y no afecte al derecho de intervención de los terceros Estados, y el objeto de la diferencia no puede ser modificado o ampliado de tal manera que constituya una demanda formal y materialmente nueva.

F) La deliberación del Tribunal.

El Tribunal se retirará a deliberar en privado y en secreto.  Las deliberaciones del Tribunal, y en especial la deliberación final están reglamentadas por la Resolución relativa a la práctica interna del Tribunal en materia judicial de 12 de abril de 1976, que desarrolla el art. 21 del Reglamento del Tribunal.

Las deliberaciones finales se realizan por el siguiente orden:

1. Acabado el procedimiento oral se concede a los jueces un plazo para estudiar los argumentos expuestos.
2. Pasado el plazo de estudio el Tribunal se reúne para deliberar.
3. SE concede un nuevo plazo para que cada juez prepare una nota escrita que se distribuye a todos.
4. Tras el estudio de las notas de cada juez, se celebra una nueva deliberación y discusión general.
5. El Tribunal elige un comité de redacción de la sentencia por votación secreta y por mayoría absoluta de jueces.
6. El comité prepara un anteproyecto de la decisión (sentencia o dictamen) que se distribuye ante los jueces, quienes podrán presentar enmiendas escritas.
7. Los jueces que deseen presentar un voto particular o disidente deberán presentar su texto ante el Tribunal.
8. El comité de redacción prepara un proyecto enmendado de decisión que se discute en segunda lectura, los jueces pueden presentar enmiendas al texto.
9. El Presidente invita a los jueces a exponer su voto final sobre la decisión o la conclusión.

La decisión se toma por mayoría de votos de los jueces presentes y en caso de empate decidirá el voto del Presidente o del Magistrado que lo reemplace.

G) La sentencia y las peticiones de interpretación y revisión. La ejecución.

El procedimiento en vía contenciosa termina con la sentencia. El Tribunal emite su fallo sobre el asunto, que “debe ser motivado”. La sentencia contendrá: la fecha de la lectura, la nombre de los jueces, la indicación de las partes, el nombre de los agentes, consejeros y abogados de las partes, la exposición sumaria del procedimiento, las conclusiones de las partes, las circunstancias de hecho, los fundamentos de derecho, el fallo, las decisiones relativas a las costas si las hubiere, el nombre de los jueces que hayan constituido la mayoría y la indicación, en el caso frecuentísimo de estar redactado en dos lenguas.

Las decisiones del TIJ son definitivas e inapelables, no existe un tribunal superior al que recurrir, por lo que el fallo tiene autoridad de cosa juzgada. Pero las sentencias pueden ser objeto de peticiones de interpretación y revisión.

Sobre la ejecución de las sentencias, en principio deben ser ejecutadas por los propios litigantes, no obstante la resistencia de los Estados para ejecutar las sentencias no deja de ser elevado. En los casos de inejecución, cabe conseguir ésta por diversos procedimientos: por medidas unilaterales como presiones diplomáticas, retorsión y represalias, y por la intervención del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas. Pero estas medidas pueden llegar a ser inoperantes en la práctica, por el derecho de veto al que puede estar sometido la adopción de decisiones por el Consejo de Seguridad.

El procedimiento consultivo tiene mucho en común con el contencioso, comienza con la petición del dictamen al TIJ, sobre su forma nos dice el art. 65.2 del Estatuto que las cuestiones sobre la cuales se solicite serán expuestas a la Corte mediante solicitud escrita, en la que se formule, en términos precisos la cuestión respecto de la cual se haga la consulta, se acompañará de todos los documentos que puedan arrojar luz sobre la cuestión.

Recibida la solicitud el secretario del Tribunal la notificará a todos los Estados que tengan derecho a comparecer ante la Corte y a toda Organización Internacional que pueda suministrar alguna información sobre la cuestión.

El nombramiento de un juez ad hoc no es muy frecuente, sólo se nombra si el dictamen es pedido respecto de una cuestión jurídica actualmente pendiente entre dos o más Estados.

En la fase escrita los Estados y las Organizaciones Internacionales que hayan recibido la comunicación especial podrán presentar sus observaciones escritas. En cuanto a la fase oral el Tribunal decidirá si hay lugar a ella y fijará la fecha de inicio. Acabada la fase oral el Tribunal delibera y prepara su dictamen. El procedimiento consultivo finaliza con la emisión del dictamen que es leído en audiencia pública.

4.-El “marco institucional único” de la Unión Europea: a) las instituciones (Parlamento Europeo, Consejo de la Unión, Comisión, Tribunal de Justicia, Tribunal de Cuentas); b) el Consejo Europeo y su particular posición en el conjunto institucional; c) otros órganos.

• Parlamento Europeo

De entre las distintas asambleas parlamentarias, su característica principal es que representa tras Lisboa a los ciudadanos de la UE. Tras junio de 1979 es elegido por sufragio universal directo. En la Cumbre de Paris de 1974 se reforzó el argumento gubernamental, y dejaron que el Parlamento desde entonces se elija por sufragio universal directo.

En 1976 el Consejo aprueba la elección por sufragio universal directo. A partir de ahí encontramos dos fuentes:

• Derecho nacional.
• Parlamento Europeo.

Ahora no sólo está el Acta de 1976, en el 2002 se aprueba otra acta para configurar el Derecho de la UE sobre el Parlamento Europeo.

Pero se produce un paso hacia atrás porque el procedimiento uniforme debería regular todos los aspectos electorales, sin embargo en el 2002 el Tratado de Ámsterdam introduce: “procedimiento uniforme o normas comunes”, es decir, nunca habrá procedimiento uniforme porque no hay acuerdo.

Funcionamiento del Parlamento: Los diputados no se reúnen por nacionalidad, sino por ideologías políticas (así desaparece el vinculo de la nacionalidad), con esto se promueve la formación de grupos políticos plurinacionales.

Tiene varias sedes: misión plenaria en Estrasburgo (Francia), si se reúne en grupos de trabajo o comisiones parlamentarias lo hace en Bruselas, y la secretaria se encuentra en Luxemburgo

Todo diputado debe formar parte como mínimo de una comisión parlamentaria.

Funciones del Parlamento Europeo: Atribución de control político, función legislativa con el Consejo, participa en la conclusión de tratados internacionales y en la adhesión de nuevos estados, función de deliberación y función presupuestaria.

Tras 1975 aprueba los gastos no obligatorios, tras el Acta Única Europea de 01/07/1987 por primera vez se llama Parlamento y no Asamblea.

Para poder aprobar las directivas del modo común-interior se crea la nueva directiva de toma de decisiones “Procedimiento de Cooperación entre el Parlamento y el Consejo”, que se concreta en la posibilidad de que el Parlamento introduzca enmiendas a la propuesta del Consejo con un sistema de doble lectura, si el Consejo sigue las enmiendas funciona la cooperación. Aquí sólo encontramos dos lecturas y no tres como en la codecisión, además el Consejo puede no seguir las enmiendas para lo que deberá obtener un voto e los que forman el Consejo (cuando sólo basta con mayoría cualificada).

Tras el TUE se llama Procedimiento de Dictamen Conforme a los supuestos en los que de forma preceptiva haya que solicitar este dictamen. El dictamen es vinculante.

Los supuestos de Procedimiento de Dictamen Conforme se han ido ampliando. El Tratado de la UE amplia más los poderes del Parlamento Europeo.

El procedimiento de adopción de decisiones consiste en lo siguiente: el Tratado de la UE instaura la codecisión sistema de tres lecturas en lugar de las dos de la cooperación si sale bien, es decir el Consejo toma las enmiendas, hablamos de decisión conjunta, si no las sigue queda paralizado el procedimiento.

Con el Tratado de la UE se reforzaron las atribuciones de Control político del parlamento se introdujo la posibilidad del derecho de petición ante el Parlamento.

Dentro de las Comisiones está la Comisión parlamentaria de Peticiones.

También con el Tratado se crearon las Comisiones de investigación que examinan la mala aplicación del derecho de la UE. También se añadió el Tribunal de Cuentas, el Parlamento debe ser consultado por el Consejo para nombrar sus miembros, además se creó el Banco Europeo.

Tratados.

Tratado de Ámsterdam: Viene a generalizar el procedimiento de decisión, tras Amsterdam el procedimiento de cooperación solo se usará para la unión económica y monetaria. Con el procedimiento del dictamen conforme aumentaron los supuestos en los que se usa.

Tratado de Niza: no varía las competencias del Parlamento.

Tratado de Lisboa: Supone un gran cambio, pero si hubiese entrado en vigor la Constitución Europea se hablaría de leyes y no de reglamentos, tratados, etc. Pero por primera vez hablamos de función legislativa entre el Parlamento y el Consejo. Distinguimos entre procedimiento legislativo ordinario y especial.

El ordinario se inicia con propuesta de la Comisión y termina con la adopción conjunta del Parlamento y el Consejo de actos legislativos (se llaman así desde Lisboa). Encontramos un sistema de varias lecturas (tres).

El especial surge tras Lisboa y viene a dar preeminencia o al Parlamento o al Consejo para determinados supuestos. Hoy el Parlamento participa también en los acuerdos Internacionales y desde Lisboa se llama por primera vez aprobación.

El Parlamento junto con el Consejo aprueban el presupuesto y tras Lisboa ya no existen diferencias entre gastos obligatorios y no obligatorios.

• Consejo de la Unión

El Consejode la U.E. asegura la inserción, representación y defensa de los intereses de los Estados miembros en el sistema institucional comunitario. Su naturaleza es ambigua porque funcionalmente es una institución comunitaria a la que compete adoptar la mayor parte del derecho comunitario derivado, pero su estructura orgánica es de carácter diplomático, al estar formada por representantes de los Estados miembros.

Organización funcionamiento.

El Consejo de la U.E. está compuesto por “un representante de cada Estado miembro de rango ministerial, facultado para comprometer al Gobierno de dicho Estado miembro”. Los Estados miembros son representados por distintos miembros de sus respectivos Gobiernos en función de las materias examinadas.

Junto al Consejo de Asuntos Generales, formado por los Ministros de Asuntos Exteriores, se han ido formando muchas otras formaciones especializadas del Consejo.

La composición variable y la discontinuidad temporal constituyen un obstáculo para el funcionamiento del Consejo. Estos inconvenientes se han evitado en parte con la actuación de la Secretaría General, que constituye el soporte administrativo permanente del Consejo, del Estado que ejerce la presidencia del Consejo y del Comité de Representantes Permanentes (COREPER). La Presidencia del Consejo es ejercida por rotación por cada Estado miembro durante un período de 6 meses.

Funciones.

El objetivo del Consejo de la U.E. es armonizar los intereses nacionales con el interés comunitario. Por ello, las competencias que le han sido atribuidas son diversas y complejas. Se pueden identificar las siguientes competencias de Consejo:

1. Poder de adopción decisiones. Corresponde al Consejo, el ejercicio de la función normativa, es decir, del poder legislativo, que se traduce en la adopción de normas de derecho derivado comunitario.

2. Competencias ejecutivas. El Consejo detenta el poder ejecutivo originario para el desarrollo de sus actos, aunque delega en la Comisión.

3. Poder presupuestario. El Consejo, junto con el Parlamento Europeo, adopta el presupuesto.

4. Competencias en materia de relaciones exteriores. Le corresponde al Consejo la manifestación del consentimiento en nombre de la C.E. para obligarse mediante tratados internacionales.

El Consejo de es el órgano que adopta los actos normativos, determina las opciones básicas de la política comunitaria, toma las decisiones fundamentales en materia de relaciones exteriores y comparte con el Parlamento el poder presupuestario. El Consejo es, pues, el órgano decisorio supremo de las Comunidades Europeas.

• Comisión

Es una de las siete instituciones de la UE de carácter no intergubernamental, sino que defiende el interés general de la UE.

Viene a ser una secretaria general pero sería una visión muy reducida porque es mucho más. Es la institución más original de todas por defender el interés general. Ha tratado de mantener el status que obtuvo en el comienzo porque se ha tratado de reducir su poder. Una de las cuestiones más polémicas fue si se debería reducir o no el número de miembros de la Comisión, existe un nacional por cada miembro pero no pueden tener información de sus gobiernos. Los Estados son reacios a perder un miembro de la Comisión, pero mientras ésta sea tan amplia no será del todo eficaz. Se ha mantenido desde Lisboa que a partir de 2014 se puede reducir el número de comisarios, pero como haría falta unanimidad para la reducción es muy difícil que ocurra.

Al frente de ella está el Presidente de la Comisión y el Vicepresidente de ella es el alto representante de la Unión.

La Comisión Europea es un órgano colegiado las decisiones se adoptan por el colegio de comisionados. Su sede está en Bruselas.

Sus competencias (para mantener el interés general) son las siguientes: poder de iniciativa legislativa, deber de vigilar el cumplimiento de los Tratados y el derecho derivado, poderes de gestión y coordinación que le atribuyen los tratados, decisión por delegación del Consejo o Parlamento o de los Estados.

También cuenta con poderes importantes en las relaciones exteriores porque es quien negocia en nombre de la Unión.

• Tribunal de Justicia

Tras Lisboa se llama Tribunal Internacional de Justicia de la Unión Europea antes TJ de las Comunidades europeas, porque el TUE le negó jurisdicción al Tribunal.

Si lo comparamos con otros órganos jurisdiccionales internacionales éste tiene competencias especializadas porque solo trabaja sobre derecho de la UE, el único órgano con competencia general es el TIJ.

Desde 1952/1957 la jurisdicción de este Tribunal de Justicia es obligatoria para los estados miembros. Hoy por hoy tiene tres composiciones: por una parte Tribunal de Justicia a secas (instancia superior). Por otro lado tras Lisboa Tribunal General (actual denominación del que tras el Acta Única Europea se creó el Tribunal de Primera Instancia). Y por último Tribunales especializados, de momento sólo se ha creado uno, que tiene función pública pero cabe la formación de más.

Recursos que cabe plantear ante el Tribunal.

-Control de violaciones del Derecho de la UE imputable a los Estados miembros (recursos de incumplimiento).

-Control de legalidad de la actividad de las instituciones (recurso de anulación) o de la inactividad de las instituciones (recurso de omisión).

-Posibilidad de que un juez nacional plantee una cuestión prejudicial de interpretación o validez de norma comunitaria. EL MÁS IMPORTANTE.

-Constatación de responsabilidad extracontractual de la UE.

-Litigios entre la UE y sus funcionarios.

Junto a su función contenciosa tiene también una función consultiva (que se plasma en dictámenes).

Hoy el Tribunal se estructura en tres organizaciones, caben recursos de casación contra el Tribunal General y ante la Instancia Superior.

Recurso de Incumplimiento.

Consta de dos fases: Administrativa o contenciosa que compete a la Comisión. Control jurisdiccional del control de legalidad cabe recurso de anulación, hay actos impugnables, motivos de anulación, existe un plazo para presentar el recurso de anulación (es un plazo de caducidad). Estas restricciones hacen que exista otra posibilidad “la cuestión de legitimidad”, una vez dictada la sentencia de anulación el Tribunal puede decidir sobre nulidad total o parcial.

Las cuestiones prejudiciales: se trata de un supuesto de colaboración entre el Tribunal y las jurisdicciones nacionales “el juez nacional es el juez del derecho común de la UE”.

Lo que dicta el Tribunal es una sentencia y dice si esa norma es o no valida.

Recurso de interpretación.

Distingue ente jurisdicciones nacionales obligadas a presentar cuestión prejudicial de interpretación y órganos jurisdiccionales contra cuya actuación si cabe interior recurso.

El órgano jurisdiccional francés nunca interpuso cuestión prejudicial de interpretación ante el TIJ, éste se hartó y dictó una sentencia.

Ante una cuestión judicial de validez incluso los órganos judiciales ante los que cabe ulterior recurso están obligados a una cuestión judicial de validez.

• Tribunal de Cuentas

Función

El Tribunal de Cuentas, creado en 1977, comprueba que se han recibido todos los ingresos de la Unión y que todos los gastos se han realizado de manera legal y según las normas, y que el presupuesto ha sido gestionado sabiamente.

Actualmente, el Tribunal de Cuentas cuenta con 1 miembro por cada país de la Unión Europea, nombrados por 6 años renovables por el Consejo, que decide por unanimidad. Los miembros eligen a uno de entre ellos como presidente por tres años. Dirige las actividades de control de los agentes del Tribunal y redacta informes y dictámenes.

El Tribunal de Cuentas no tiene competencia legal propia. Si sus auditores descubren fraudes o irregularidades, transmiten la información lo más rápidamente posible a los organismos responsables de la UE para que éstos adopten las medidas apropiadas.

Para llevar  a cabo sus tareas el tribunal puede investigar la documentación de cualquier organización  que gestione ingresos o ejecute gastos de la UE y, en su caso, efectuar  controles sobre el terreno. Sus conclusiones se redactan en informes que llaman la atención de la Comisión y los Estados miembros sobre los eventuales problemas.

Para realizar eficazmente su trabajo el Tribunal de Cuentas debe ser independiente  de las otras instituciones, pero al mismo tiempo estar en contacto constante con ellas.

Una de sus funciones clave es ayudar a la Autoridad Presupuestaria (Parlamento Europeo y Consejo) presentándole cada año un informe sobre el ejercicio presupuestario anterior. Los comentarios que aporta en este informe anual desempeñan un papel muy importante en la decisión del Parlamento  de aprobar o no la gestión del presupuesto por parte de la Comisión. Si está satisfecho, el Tribunal también envía al Consejo y al Parlamento una declaración de fiabilidad en el sentido de que el dinero de los contribuyentes europeos se ha utilizado correctamente.

Finalmente, el Tribunal de Cuentas emite un dictamen antes de que se adopten los reglamentos financieros comunitarios. También puede hacer observaciones en cualquier momento con respecto a problemas específicos o emitir un dictamen a petición  de una de las instituciones de la Unión Europea.

Organización.

El Tribunal de Cuentas trabaja independientemente y es libre de decidir  cómo programar sus actividades  de auditoría, cómo y cuándo presentar observaciones, y qué publicidad dar a sus informes y dictámenes.

Su plantilla es de aproximadamente 550 personas cualificadas, de las cuales 250 son auditores, distribuidos en “grupos de auditoría” y que son quienes redactan los proyectos de informe en los que el Tribunal basa sus decisiones.

Los auditores realizan frecuentemente viajes de inspección a otras instituciones de la Unión Europea, a los Estados miembros y a cualquier  país que reciba ayuda de la Unión Europea.

El Tribunal de Cuentas no tiene competencia legal propia. Si sus auditores descubren fraudes o irregularidades, transmiten la información lo mas rápidamente posible a los organismos responsables de la UE para que éstos adopten las medidas apropiadas.

• El Consejo Europeo

Por primera vez se usó este nombre en la Cumbre de Jefes de Estado y Gobierno de París de 1974 bajo presidencia francesa, se dijo que a partir de ese momento esas cumbres de Jefes de Estado y de Gobierno que se reunían desde 1969 ahora se llamarían así.

Tras el Tratado de la UE se le añade al Presidente de la Comisión Europea. Hoy en día es una nueva institución que se ha independizado del Consejo. Sus competencias son: tratar en caso de bloqueos, desbloquear los conflictos, también capacidad política si los intereses vitales de los Estados quedan afectados.

Los miembros del Comité de Representantes Permanentes viven en Bruselas y al frente de cada Estado  hay un embajador político. Son quienes preparan día a día el trabajo del Consejo.

El Acta Única Europea en 1987 no creó una institución diferente del Consejo, sino que introdujo el Consejo Europeo en los tratados pero sin ser independiente. Surgía con ello el problema sobre donde ubicarlo, podemos decir que es un “superconsejo” de ministros formado por los Jefes de Estado o Gobierno de los países de la UE.

Hoy tras Lisboa está formado por los ministros y también por el Comité de Representantes Permanentes.

Las formaciones más importantes del Consejo son: ECOFIN y el Consejo de Medioambiente. La presidencia del Consejo se hace de forma que cada seis meses un estado de las comunidades europeas asume dicha presidencia. Una novedad del tratado de Lisboa es que se introducen dos cargos: Alto Representante de la Unión y el Tratado Constitucional nos hablaba de Ministro de _______ pero no entró en vigor por veto de Francia y Holanda.

El Alto Representante preside el Consejo de Asuntos Generales, también es vicepresidente de la Comisión Europea.

La otra novedad del Tratado de Lisboa es que en la práctica había un sistema de troicas (por los seis meses) que producía la coordinación entre tres países (la de ahora la de antes y la de después) esto siempre había funcionado pero con Lisboa se hace oficial.

6.-La cooperación policial y judicial en materia penal en el espacio de libertad, seguridad y justicia.

El Tratado de Maastricht estableció el tercer pilar del T.U.E. Este tercer pilar reguló a libre circulación de personas y materias pertenecientes al ámbito de la Justicia (cooperación judicial en materia civil y penal) o a asuntos de interior (política de asilo, circulación de personas, defraudación internacional, cooperación aduanera, lucha contra el terrorismo, tráfico de drogas...).

Con el Tratado de Ámsterdam estableció “un espacio de libertad, seguridad y justicia, en el que esté garantizada la libre circulación de personas conjuntamente con medidas adecuadas respecto al control de las fronteras exteriores, el asilo, la inmigración y la prevención y la lucha contra la delincuencia”. Este enfoque deja al tercer pilar reducido a la Cooperación Policial y Judicial en Materia Penal.

El objetivo de convertir a la Unión en un “espacio de libertad, de seguridad y de justicia” ha originado tres actuaciones:

- La inclusión en el T.C.E. del Título IV relativo a visados, asilo, inmigración y políticas sobre la libre circulación de personas, que constituye la vertiente comunitaria del espacio de libertad, seguridad y justicia.

- Cooperación Policial y Judicial en Materia Penal y la lucha contra el racismo y la xenofobia.

- La integración en el Titulo IV del T.C.E. o en el nuevo tercer pilar, según la materia, de las normas del acervo Schengen, que se incorpora a la esfera de la U.E.

a) El Título IV del Tratado C.E.

Las materias del antiguo tercer pilar, salvo la Cooperación Policial y Judicial en Materia Penal, han sido comunitarizadas y entran dentro del Título IV de la Parte 3ª del T.C.E., relativo a los visados, asilo, inmigración y otras políticas relacionadas con la libre circulación de personas.

Las medidas que pueden adoptar las instituciones comunitarias en el marco de este Título IV son las siguientes:

- Medidas directamente vinculadas con la libre circulación de personas en el mercado interior, entre las que se encuentran las medidas garantes de la ausencia de controles sobre las personas en el cruce de las fronteras interiores y las medidas de acompañamiento referentes al cruce de las fronteras exteriores de la U.E., que comprenden el control de entrada de ciudadanos comunitarios, el control de entrada y se estancia breve de nacionales de terceros Estados (necesidad o no de visados, expedición y condiciones de los visados, viajes interiores) y el tratamiento de nacionales de tercero Estados solicitantes de asilo o refugio.

- Medidas indirectamente vinculadas con la libre circulación de personas, que están relacionadas con la permanencia (acogida, estancia, residencia) de personas no comunitarias en el territorio de la U.E., entre las que se encuentran acogida y estancia de asilados, refugiados y personas residentes en la U.E., así como la cooperación judicial civil y administrativa.

El Titulo IV comunitariza gran parte del antiguo tercer pilar, pero lo hace estableciendo importantes limitaciones respecto al sistema general de ejercicio de competencias en el pilar comunitario. En primer lugar, los procedimientos decisorios son más rígidos, predominando la unanimidad en el Consejo y teniendo las demás instituciones una intervención menos intensa, incluido el TJCE, que ejerce sus competencias de control jurisdiccional de acuerdo con las limitaciones establecidas por el art. 68 del T.C.E.

El T.C.E. establece una cláusula general de salvaguardia, que justifica la competencia de los Estados miembros para adoptar medidas en materia de mantenimiento del orden público y salvaguardia de la seguridad interior.

b) El pilar de la Cooperación Policial y Judicial en Materia Penal.

La regulación del pilar de la Cooperación Policial y Judicial en Materia Penal, el nuevo tercer pilar, tiene como objetivo ofrecer a los ciudadanos un alto grado de seguridad. Para ello se prevé la cooperación en dos grandes ámbitos; la Cooperación Policial y Judicial en Materia Penal en sentido estricto y la prevención y lucha contra el racismo y la xenofobia. Este objetivo conlleva la lucha contra la delincuencia organizada o no y, en particular contra el terrorismo, la trata de seres humanos y delitos contra los niños, el tráfico de drogas y de armas, la corrupción y el fraude.

Estos ámbitos no se comunitarizaron y encuadraron en el pilar comunitario por su estrecha conexión con el ejercicio del poder de coerción de los Estados, que es un componente de su soberanía.

El T.U.E. establece un marco operativo para la intervención de los Estados y de la U.E. en el ámbito de la Cooperación Judicial y Policial Penal, que comprende tres actuaciones:

1. La cooperación entre fuerzas policiales, autoridades aduaneras u otras autoridades directamente o a través de la Oficina Europea de Policía (Europol).

2. La cooperación entre las Autoridades Judiciales y otras Autoridades competentes, que incluye facilitar y acelerar la cooperación entre jueces y ministerios nacionales en relación con las causas y la ejecución de las sentencias, prevención de los conflictos de jurisdicción y facilitar la extradición entre Estados miembros.

3. La aproximación de las normas penales nacionales sobre los elementos constitutivos de los delitos y sobre las penas en los ámbitos de la delincuencia organizada, el terrorismo y el tráfico de drogas. En lo referente a la tipología normativa, el Consejo puede adoptar:

1. Posiciones comunes que definan el enfoque de la Unión sobre un asunto concreto.

2. Decisiones marco para la aproximación de las disposiciones legales y reglamentarias de los Estados miembros.

3. Decisiones obligatorias, pero sin efecto directo.

4. Convenios, cuya celebración recomienda a los Estados según sus respectivas normas constitucionales.

La dimensión institucional del nuevo tercer pilar tiene bastantes similitudes con la del segundo pilar; el Consejo ocupa la posición central, disponiendo del poder de decisión. La regla general para tomar decisiones es la unanimidad en el Consejo.

La posición de la Comisión es similar a la que posee en materia de PESC, ya que comparte el poder de iniciativa con los Estados miembros y está asociada a la Presidencia del Consejo para la ejecución de decisiones y la representación exterior del nuevo tercer pilar. El Parlamento Europeo tiene un papel limitado, aunque dispone de más poderes en el tercer pilar que en el segundo, ya que se ha generalizado la obligación de consulta.

En lo que respecta al Tribunal de Justicia, el nuevo tercer pilar dispone del art. 35 del T.U.E., que establece un sistema de control jurisdiccional específico, cuyo objetivo es asegurar una interpretación uniforme de los actos del tercer pilar y la solución de controversias entre los Estados en esta materia. Se prevén tres vías de recurso mediante las cuales el T.J.C.E. ejercerá su control jurisdiccional:

- Un procedimiento prejudicial específico. La característica fundamental de esta competencia prejudicial del T.J.C.E. es que tiene carácter facultativo y no es automática, ya que depende de la aceptación de cada Estado miembro.

- Nuevos procedimientos de jurisdicción obligatoria. Se instauran dos procedimientos de carácter obligatorio cuya utilización no depende de la voluntad de los Estados miembros.

c) La integración del acervo Schengen en la U.E.

El acervo de Schengen era el conjunto de normas creado por varios Estados miembros de la U.E. al margen del derecho comunitario, para acelerar la supresión de los controles en las fronteras interiores, estableciendo medidas de compensación con objeto de garantizar la seguridad interior. Este acervo estaba formado por el Acuerdo de Schengen, de 1985, por su Convenio de aplicación de 1990 y por las decisiones y declaraciones adoptadas en ejecución de ambos. Las normas Schengen se referían al cruce de fronteras interiores y exteriores, el tratamiento de las solicitudes de asilo, la cooperación policial, la cooperación judicial penal, la protección de datos de carácter personal y el Sistema de Información Schengen.

El Protocolo número 2 anejo al Tratado de Ámsterdam previó la incorporación del sistema Schengen a la U.E., incluyéndolo en el espacio de libertad, seguridad y justicia.

Como eran partes en el sistema Schengen únicamente 13 Estados y no participaban en él Reino

Unido y Dinamarca, el Protocolo estableció una cooperación reforzada entre ellos para que se les aplicasen las normas Schengen en el marco de la U.E. Esta incorporación ha constituido una operación muy compleja.

TEMA 45. LA UNIÓN EUROPEA (III).

1. Las fuentes del derecho comunitario.

a) El derecho primario u originario.

El derecho comunitario primario u originario está formado por los Tratados constitutivos de las

Comunidades, con sus protocolos y anexos, y los tratados que los modifican: el Acta Única Europea, el Tratado de la UE, el Tratado Ámsterdam, el Tratado de Niza y el Tratado de Lisboa, así como la Carta de los Derechos Fundamentales de la UE, las decisiones relativas a los recursos propios de la UE y la totalidad de los actos de adhesión de nuevos Estados. Este derecho ocupa el primer lugar en la jerarquía de fuentes.

Las competencias del TJUE en materia de control de la legalidad comunitaria están concebidas para garantizar la supremacía de este derecho originario.

Los Tratados comunitarios son convenios multilaterales concluidos en forma solemne, es decir, sometidos a ratificación.

Los Tratados prevén, unos procedimientos especiales de modificación o desarrollo de algunas disposiciones mediante decisión unánime del Consejo únicamente.

En cuanto a los Tratados, desde el punto de vista de su contenido cabe apreciar en ellos los siguientes aspectos:

a) Un aspecto interestatal, en la medida en que establecen derechos y obligaciones entre las partes contratantes.

b) Un aspecto constitucional, en la medida en que crean Instituciones, atribuyen competencias y determinan principios y objetivos fundamentales.

c) Un aspecto legislativo, en la medida en que establecen reglamentaciones generales de determinadas materias.

Lo anterior no implica que existan, dentro de los Tratados, tres categorías de normas recíprocamente excluyentes, sino que los caracteres señalados pueden concurrir conjuntamente en una misma norma.

1. Acuerdos externos o Tratados internacionales

Desde el comienzo hay un precepto que establece el control previo de constitucionalidad de los tratados en virtud del cual cuando las instituciones de la UE acuerdan un tratado con una OI o un tercer país y tienen dudas con respecto a los Tratados de la UE deben solicitar un dictamen al TJUE que es vinculante.

c) El derecho secundario o derivado.

El derecho comunitario secundario o derivado está constituido por los actos normativos de los órganos comunitarios.

Entre estos actos comunitarios, hay que distinguir los vinculantes de los desprovistos de obligatoriedad. Por otra parte, no todos los actos vinculantes tienen naturaleza normativa, sino que algunos de ellos son actos de eficacia individual equiparables al acto administrativo en el derecho público interno.

Además, hay que distinguir, dentro del derecho secundario; los actos típicos, es decir previstos y caracterizados por los Tratados, de los actos atípicos, cuya naturaleza no siempre es fácil determinar.

A) Actos típicos.

Estos actos son los tipificados en los Tratados de Roma: "Para el cumplimiento de su misión, el Parlamento Europeo y el Consejo conjuntamente, el Consejo y la Comisión adoptarán reglamentos y directivas, tomarán decisiones, formularán recomendaciones y emitirán dictámenes en las condiciones previstas en el presente Tratado". En el Tratado de Lisboa se habla de actos legislativos, aunque el término no termina de convencer.

1) El reglamento.

El reglamento tiene alcance general. Será obligatorio en todos sus elementos y directamente aplicable en cada Estado miembro.

El reglamento es un acto normativo de carácter general. Sus destinatarios no están individualmente determinados y sus normas son aplicables a una pluralidad de situaciones; su ámbito de aplicación se extiende, en principio, a la totalidad del territorio comunitario. Su contenido es vinculante y crea directamente derechos y obligaciones para los particulares sin necesidad de un procedimiento interno de transformación o incorporación.

Las disposiciones del reglamento despliegan efecto directo tanto vertical (invocabilidad en relaciones entre particulares y administraciones) como horizontal (invocabilidad en relaciones entre particulares).

Los Reglamentos se publican en el Diario Oficial de la U.E. y entran en vigor en la fecha que en ellos se determine, o en su defecto, a los 20 días de su publicación.

Hay dos tipos de reglamentos: los adoptados directamente sobre la base de disposiciones del Tratado y los dictados sobre la base de otros reglamentos. Estos reglamentos de ejecución están subordinados a aquellos en cuya virtud se dictan.

2) La directiva.

La directiva obligará al Estado miembro destinatario en cuanto al resultado que deba conseguirse, dejando, sin embargo, a las autoridades nacionales la elección de la forma y de los medios.

Destinatarios de la directiva pueden ser uno, varios o todos los Estados miembros, que están obligados a adoptar, en el plano interno, las normas o medidas necesarias para realizar el resultado prescrito por la misma.

La directiva no es directamente aplicable, ya que requiere la adopción de una norma interna de desarrollo mediante la que se adecua el ordenamiento jurídico nacional a los objetivos normativos establecidos en este acto normativo comunitario, por lo que carece de efecto directo, ya que los particulares deberán invocar la legislación interna de desarrollo. La propia directiva establece el plazo para que los Estados adecuen su derecho interno y les impone el deber de comunicar las normas internas de desarrollo.

La no incorporación o el desarrollo incorrecto de la directiva constituyen un incumplimiento del derecho comunitario por parte del Estado que permite a los particulares invocar el efecto directo de los preceptos de la directiva que les otorguen derechos de forma clara, precisa e incondicional frente a las administraciones nacionales. El Tribunal ha aceptado únicamente el efecto directo vertical (invocabilidad en relaciones entre particulares y administraciones) de las directivas en estos supuestos, pero no les ha reconocido efecto directo horizontal (invocabilidad en relaciones entre particulares).

Las directivas dirigidas a todos los Estados miembros deben ser publicadas en el Diario Oficial de la U.E. y entran en vigor en la fecha que ellas determinen o, en su defecto, a los 20 días de su publicación. Las directivas dirigidas a uno o a varios Estados miembros no requieren su publicación oficial, ya que entrarán en vigor mediante la notificación a los Estados destinatarios.

3) La decisión.

La decisión será obligatoria en todos sus elementos para todos sus destinatarios.

La decisión se distingue del reglamento por el carácter determinado de sus destinatarios y de la directiva por la obligatoriedad de todos sus elementos y no sólo del resultado a alcanzar. Las decisiones también pueden ser dirigidas tanto a los Estados como a los particulares.

Las decisiones dirigidas a particulares son actos de eficacia individual desprovistos del carácter normativo. Pueden tener, en cambio, este carácter las decisiones dirigidas a los Estados miembros.

Las decisiones dirigidas a los Estados miembros deben ser, pues, incluidas entre las fuentes del derecho comunitario.

Las decisiones producen sus efectos a partir de la notificación al destinatario. Su publicación en el Diario Oficial de la U.E. es habitual, aunque no obligatoria.

4) Las recomendaciones y los dictámenes.

Las recomendaciones y los dictámenes son actos que se caracterizan porque no son vinculantes.

La distinción entre ambos está en que la recomendación contiene una invitación a un comportamiento, mientras que el dictamen expresa un juicio o una valoración.

El hecho de que las recomendaciones y los dictámenes no sean vinculantes no significa que estén desprovistos de efectos jurídicos.

A diferencia de los actos obligatorios, las recomendaciones y los dictámenes no son impugnables ante el Tribunal de Justicia.

Por último, no existe relación jerárquica entre los distintos tipos de actos normativos de derecho derivado, salvo en dos supuestos:

- Los actos que suponen desarrollo de otro acto anterior están lógicamente subordinados a éste, y

- Las decisiones de carácter administrativo que aplican a supuestos concretos las disposiciones de un reglamento deben estar en conformidad con éste.

Las vías procesales para garantizar estas relaciones de jerarquía son:

- el recurso de anulación,

- la cuestión prejudicial de apreciación de validez, y

- la excepción de ilegalidad.

B) Actos atípicos.

Al derecho derivado pertenecen también algunos actos atípicos de los órganos comunitarios, es decir, actos que no corresponde a las categorías establecidas por los Tratados.

Se trata de actos adoptados por los órganos comunitarios en ejercicio de las competencias que los Tratados les atribuyen, ya sea explícita o implícitamente.

Entre los actos atípicos cabe destacar:

- Las decisiones del Consejo, que se distinguen de las decisiones típicas.

No deben confundirse los actos atípicos del Consejo con los de los “representantes de los Estados miembros”, aunque la adscripción de determinados actos a una u otra categoría no siempre resulta fácil.

d) Derecho complementario

Es la posibilidad de que en ámbitos de Dº Internacional Privado las instituciones de la UE puedan realizar acuerdos cuyos sujetos sea privados.

e) Principios Generales

El TJUE los aplica y fueron esenciales para suplir la laguna que había hasta la creación de la Carta de Derechos Fundamentales de la UE

f) Otras fuentes

Algunos preceptos de los Tratados constitutivos prevén que determinadas materias de competencia estatal, pero con incidencia directa en la consecución de los objetivos de la  UE, serán objeto de convenios que habrán de ser concluidos entre los Estados miembros. Sobresale entre esos preceptos:

1. Los convenios complementarios entre los Estados miembros.

2. Las decisiones de los representantes de los Gobiernos de los Estados miembros reunidos en el seno del Consejo.

3. La costumbre.

4. La totalidad de las resoluciones del TJUE conocido como el acervo de la UE.

5. El derecho internacional general y convencional.

2. El derecho comunitario y el derecho interno de los estados miembros.

Uno de los rasgos más característicos del ordenamiento jurídico de la Unión Europea está constituido por la eficacia de sus normas en el ámbito interno de los Estados miembros. La penetración de las normas comunitarias en la esfera estatal es más intensa que la de la mayoría de las normas jurídicas internacionales. Ello es debido a que las normas comunitarias no tienen como únicos destinatarios a los Estados ni como objetivo exclusivo relaciones interestatales o comportamientos estatales, sino que, además, afectan a los derechos y obligaciones de los particulares y están dirigidas a éstos.

La coexistencia, en el ámbito interno, del ordenamiento jurídico comunitario con el del Estado hace surgir el problema del conflicto entre normas de ambos.

El T.J.U.E. ha resuelto jurisprudencialmente estos conflictos; “Los rasgos esenciales del ordenamiento jurídico comunitario son, en particular, su supremacía con respecto a los derechos de los Estados miembros, así como el efecto directo de toda una serie disposiciones aplicables a sus nacionales y a ellos mismos (a los Estados miembros)”.

a) El efecto directo de las normas comunitarias.

El aspecto más destacado de la eficacia de las normas de derecho comunitario en el ámbito interno es su efecto directo. Las normas dotadas de dicho efecto crean directamente derechos individuales que los órganos jurisdiccionales internos deben salvaguardar.

Para que la norma tenga tal eficacia debe tratarse de una norma que establezca obligaciones claras e incondicionales sin que se interponga en su aplicación un poder discrecional que corresponde ejercer a los Estados miembros o a los órganos comunitarios.

La fuente de la norma no resulta determinante porque el efecto directo de las normas comunitarias no está vinculado a un determinado tipo de norma.

Las normas comunitarias con efecto directo se integran en los ordenamientos internos de los Estados miembros y despliegan plenamente sus efectos sin necesidad de ningún complemento normativo interna.

Las normas comunitarias que carecen de este efecto directo, se insertan en la esfera interna de los Estados mediante la eficacia indirecta, que supone la incorporación de las normas comunitarias en los derechos de los Estados miembros a través de normas internas que las desarrollan, complementan y ejecutan.

El tipo de efectos (directo o indirecto) que produce una norma comunitaria viene determinado por su propia naturaleza y no por el carácter monista o dualista del derecho interno de cada uno de los Estados, pues los efectos producidos por las normas comunitarias tienen un carácter uniforme en todos el conjunto de los Estados miembros.

b) La primacía del derecho comunitario sobre el derecho interno.

La coexistencia en un mismo ámbito territorial del ordenamiento jurídico comunitario y del ordenamiento jurídico de cada uno de los Estados miembros da lugar a la aparición de conflictos entre las normas de uno y otro ordenamiento.

Estos conflictos han de resolverse mediante la aplicación del principio de la primacía del derecho comunitario sobre el derecho interno. La afirmación jurisprudencial de este principio de primacía se basa en los siguientes argumentos:

1. Los caracteres y objetivos de la UE, a la que los Estados han transferido determinadas atribuciones que llevan consigo la consiguiente limitación de la competencia estatal.

2. El carácter obligatorio y directamente aplicable de los reglamentos.

3. La obligación de los Estados miembros de abstenerse de cualquier medida susceptible de poner en peligro la realización de los objetivos comunitarios.

Tradicionalmente se ha entendido que la primacía de las normas comunitarias sobre las normas internas que se les opongan no lleva consigo la nulidad de éstas, sino sólo su inaplicabilidad en el caso de colisión.

La obligación del Juez nacional, en el ámbito de su competencia, es de dejar inaplicada la ley nacional contraria, con independencia de que ésta sea anterior o posterior y de que la facultad de inaplicar las leyes le sea reconocida o no por su sistema constitucional.

Esta obligación de los órganos jurisdiccionales nacionales no excluye la obligación de los Estados miembros de derogar o modificar las disposiciones de su derecho que sean incompatibles con las normas de derecho comunitario.

La efectividad del principio de primacía consagrado por la jurisprudencia del T.J.U.E. depende de su puesta en práctica por los jueces nacionales, ante los cuales se suscitan los conflictos entre normas internas y comunitarias.

Por último, hay que destacar que la primacía del derecho comunitario sobre el derecho interno ha sido consagrada por la jurisprudencia del TJUE en términos absolutos e incondicionales, con independencia de que las normas internas que eventualmente sean contradictorias con el derecho comunitario tengan rango constitucional.

c) La responsabilidad del Estado por daños causados a particulares como consecuencia de la violación del Derecho Comunitario.

Además de los principios tradicionales de efecto directo y primacía, una reciente jurisprudencia del TJUE ha consagrado un nuevo principio regulador de las relaciones entre el derecho comunitario y los derechos internos, a saber: el principio de la responsabilidad de los Estados miembros por los daños causados a los particulares como consecuencia de las violaciones del derecho comunitario que les sean imputables.

El principio de responsabilidad del Estado fue reconocido por el TJCE en la sentencia Francovich (1991), y delimitado con mayor precisión por la sentencia Brasserie du pêcheur (1996).

Este principio se aplica tanto a las violaciones de normas carentes de eficacia directa como a las infracciones de normas invocables directamente por los particulares ante los órganos jurisdiccionales nacionales, constituyendo en este caso el derecho a reparación, con independencia de cuál sea el órgano del Estado cuya acción u omisión se encuentre en el origen del incumplimiento. Lo que supone la admisión de la responsabilidad del Estado por incumplimiento del derecho comunitario imputables al legislador nacional.

En cuanto a los requisitos necesarios para que exista derecho a reparación, los particulares lesionados tendrán derecho a una indemnización si concurren los tres requisitos siguientes:

1. Que la norma jurídica violada tenga por objeto conferir derechos a los particulares

2. Que la violación esté suficientemente caracterizada, y

3. Que exista una relación de causalidad directa entre la infracción de la obligación que incumbe al

Estado y el daño sufrido por las víctimas.

La concurrencia de estos requisitos debe apreciarse en cada caso, ya que el derecho a indemnización depende de la naturaleza de la violación del derecho comunitario que origine el perjuicio causado.

La reparación del perjuicio causado por la violación del derecho comunitario corresponde realizarla al Estado miembro infractor, en el marco de su derecho interno en materia de responsabilidad, pero teniendo en cuenta que los requisitos fijados por la legislación nacional aplicable:

- no podrán ser menos favorables que los referentes a reclamaciones semejantes de naturaleza interna, y

- no podrán articularse de manera que hagan prácticamente imposible o excesivamente difícil obtener la reparación.

La cuantía de la indemnización debe ser adecuada al perjuicio sufrido y se determinará según los criterios del derecho interno del Estado infractor.

d) La aplicación del Derecho Comunitario por los órganos estatales.

Los problemas más complejos de las relaciones entre el ordenamiento comunitario y el ordenamiento interno se plantean en el terreno del desarrollo y ejecución del derecho comunitario a través de normas internas. A este respecto hemos de hacer las siguientes observaciones:

a) Los Estados miembros están obligados a dictar las normas que sean precisas para desarrollar o ejecutar el derecho comunitario.

b) Es el derecho interno el que determina, de acuerdo con el principio de autonomía institucional y procesal de los Estados miembros, cuáles son los órganos competentes y los procedimientos necesarios para el desarrollo y ejecución del derecho comunitario. Pero estos procedimientos serán idóneos para lograr los resultados previstos por el derecho comunitario.

c) Las normas internas dictadas sobre la base de normas comunitarias están subordinadas a éstas y los órganos jurisdiccionales nacionales están obligados a interpretar su derecho interno a la luz del texto y de la finalidad de las normas comunitarias.

El mismo principio de autonomía institucional y procesal rige en materia de ejecución administrativa y aplicación judicial del derecho comunitario.

Hay que señalar, por último, que el sistema comunitario proporciona mecanismos aptos para garantizar la eficacia de sus normas.

La prohibición del recurso a la fuerza en las relaciones internacionales: a) desarrollo jurídico del principio;

Hitos:

La segunda convención adoptada por la Conferencia de la Paz de la Haya (1907) relativa a la prohibición del uso de la fuerza para el cobro de deudas contractuales, conocida con el nombre de Convención Drago-Porter, constituye el primero hito significativo en el desarrollo del a prohibición del uso de la fuerza en las relaciones internacionales. El Convenio establece el compromiso de no recurrir a la fuerza contra un país deudor, salvo que no acepte la solución por medio del arbitraje.

El pacto de la Sociedad de Naciones (1919) no prohibía la guerra, pero pretendía impedir que llegue a producirse, o en todo caso, se retrase al máximo. Según este pacto, los miembros de la Sociedad se comprometen a resolver sus controversias por medios pacíficos (arbitraje, arreglo judicial o examen del Consejo) y, además, conviene “en que en ningún caso deberán recurrir a la guerra antes de que haya transcurrido un plazo de 3 meses después de la sentencia de los árbitros o de la decisión judicial o del dictamen del Consejo”. Por lo que se ha dicho que el Pacto, más que prohibir la guerra establecía una “moratoria de guerra”.

El Protocolo de Ginebra (1924), que no llego a entrar en vigor, en su preámbulo se califica a la guerra de agresión, como un “crimen internacional”. En el art. 2 se condena el recurso de la fuera y los Estados signatarios se obligan a no recurrir a la guerra entre sí, i contra cualquier otro Estado. En este Protocolo solo se permitía el recurso a la fuerza armada en los casos de legítima defensa y las acciones en el marco de la seguridad colectiva.

Un paso decisivo en el desarrollo del principio de prohibición del uso de la fuerza fue el Pacto general de renuncia a la guerra (Paris 1928) conocido como Pacto Briand-Kellogg. El Pacto es un tratado multilateral muy breve. En él, las partes “condenan recurrir a la fuera para el arreglo de las diferencias internacionales y renuncian a ella como instrumento de política nacional en sus relaciones mutuas”. Se establece el compromiso de que las partes resolverán sus controversias por medios pacíficos.

 b) contenido del principio

El contenido del principio lo encontramos en la carta de las UN, Tras la 2GM, al crearse las UN, la Carta de la OO proclama solemnemente:

En su preámbulo que aspira a “preservar a las generaciones futuras del flagelo de la guerra”.

El art. 2 consagra con carácter general el principio de la prohibición del uso de la fuerza: “Los miembros de la organización, en sus relaciones internacionales, se abstendrán de recurrir a la amenaza o al uso de la fuerza contra la integridad territorial o la independencia política de cualquier Estado, o en cualquier otra forma incompatible con los propósitos de las UN (art. 2.4)

La norma tiene una formulación más completa que la prohibición contenida en el pacto Brian-Kellogg, porque no se refiere exclusivamente a la guerra, sino al “uso de la fuerza” y porque la prohibición comprende no solo el uso de la fuerza, sino también la “amenaza del uso de la fuerza”.

               El principio de la prohibición del uso de la fuerza se sitúa en el marco de otros principios regulados en el mismo art. 2, como son: el principio del arreglo pacífico de las controversias (art. 2.3) y el principio de la seguridad colectiva (2.5).

El Consejo de Seguridad ha sido investido de los poderes necesarios para velar por el cumplimiento del principio otorgándose la potestad de decidir medidas coercitivas para los Estados que lo violen.

La prohibición subsiste aunque los Estados no hayan logrado solucionar sus controversias por medios pacíficos.

La generalidad de la formulación del principio, al no precisa las modalidades de “fuerza” que se consideran prohibidas, ha planteado la cuestión de si cualquier uso de la fuerza está prohibido o si la prohibición se refiere exclusivamente a la “fuerza armada”.

Según la acertada interpretación de Jiménez de Arechaga, el término “fuerza” debe entenderse con la significación de “fuerza armada”. Así se deduce del contexto de la Carta, tanto en su preámbulo cuando dice que “no se usara de la fuerza armada sino en servicio del interés común” como en su art. 44 que incluye el término “fuerza”, con la significación exclusiva de “fuerza armada”.

La “Declaración sobre los principios de DI referentes a las relaciones de amistad y a la cooperación entre los Estados de conformidad con la Carta de las UN”, (Resolución 2625 de la AGNU), actualiza e interpreta el principio del uso de la fuerza, siendo destacable los siguientes puntos:

Se incluye en la prohibición la organización o fomento de bandas armadas por parte de un Estado contra otro. (ejemplo: Estado que entrega armas a la resistencia de otro Estado).

Se condena el apoyo a la fuera civil o al terrorismo en otro Estado.

El DI no impide en los casos de fuera civil que los Estados reconozcan a uno de los bandos. L prohibición consiste en realizar actos que “impliquen el recurrir a la amenaza o al uso de la fuerza”.

Los casos en que movimientos de liberación aspiren a liberarse de una situación colonial, tienen un régimen jurídico propio en virtud del cual no pueden asimilarse a las guerras civiles.

Por otro lado, el Consejo de Seguridad (CS) puede tomar medidas ante casos de guerra civil que puedan constituir una “amenaza para la paz”.

En la actualidad la norma que prohíbe la amenaza o el uso de la fuerza constituye “un principio de DI consuetudinario” (según sentencia del TIJ).

        En cuanto principio de DI consuetudinario, la prohibición del uso de la fuerza no está sometida a las normas de carácter institucional que están convencionalmente establecidas en la Carta y, en particular “a las disposiciones relativas a la seguridad colectiva o a los medios contingentes que deberán ponerse a disposición…”.

La importancia del principio de la prohibición de la amenaza o el uso de la fuerza en el DI contemporáneo hacen que se considere una norma imperativa de DI general o norma de ius cogens.

El terrorismo internacional ha adquirido recientemente una dimensión mundial, que se ha llamado “hiperterrorismo”, constituyendo una amenaza a la seguridad de los Estados tanto o más que la guerra. El principio de prohibición del uso de la fuerza, tal como está recogido en la Carta de las UN, no ofrece una respuesta eficaz contra esta nueva amenaza.

c) la legítima defensa individual y colectiva como excepción al principio.

La propia Carta de las UN admite que se puede recurrir a la fuerza armada en determinadas ocasiones. Estos casos en que se prevé el uso de la fuerza son:

El uso de la fuerza en legítima defensa (art. 51).

La “acción” mediante fueras armadas necesarias para mantener o restablecer la paz y la seguridad internacional decidida por el Consejo de Seguridad (art. 42), y

Los casos de “autorización del uso de la fuerza” por las UN.

EL derecho de legítima defensa

En todos los sistemas jurídicos se admite que la defensa de la propia vida autoriza el ejercicio de la violencia contra el agresor. Los códigos penales incluyen la noción de legítima defensa como una causa eximente de responsabilidad penal.

El desarrollo de la noción de legítima defensa ha sido paralelo a la consolidación del principio de la prohibición del uso de la fuerza, del cual constituye una excepción.

Según el DI consuetudinario, la legitima defensa del Estado agredido debe ser una repuesta inmediata, necesaria y proporcional al ataque. (Condiciones de legítima defensa).

                El carácter imperativo de la respuesta, su necesidad y la proporcionalidad son condiciones que han de apreciarse en función de las circunstancias del caso concreto.

                La carta de las UN, al consagrar el principio de la prohibición del uso de la fuerza, paralelamente incluye la excepción de que los Estados pueden recurrir a ella en legítima defensa. El art. 51 establece que: “Ninguna disposición de esta Carta menoscabara el derecho de legítima defensa, individual o colectivo, en caso de ataque armado contra un miembro de las UN, hasta tanto que el Consejo de Seguridad haya tomado las medidas necesarias para mantener la paz y la seguridad internacionales”.

                Si el derecho es inherente justifica la legítima defensa tanto de los Estados que son miembros de las UN  como de aquellos que no lo son.

                El derecho de legítima defensa está reconocido, en el art. 51, si existe “ataque armado”; la determinación de la noción de “ataque armado” es, pues, una cuestión clave.

La AGNU adopto por consenso una resolución sobre la definición de agresión, que no aclara mucho las cosas. En su art. 2 dice: “El primer uso de la fuerza armada por un Estado en contravención de la Carta constituirá prueba de un acto de agresión”. Esta disposición admite la legítima defensa preventiva, pues reconoce que en algunos casos “el primer uso” de la fuerza no sea un acto de agresión. En este supuesto el uso de la fuerza solo podría justificarse ante un ataque inminente. Quizás sería mejor calificar esta reacción como legítima defensa anticipada y reservar la noción de legítima defensa preventiva para acciones ante amenazas menos inminentes. Pero, en definitiva, la cuestión de si se ha cometido un acto de agresión queda en manos del Consejo de Seguridad.

                En la Carta, los actos calificados como agresión (invasión, ataques a fuerzas armadas, bloqueos de puertos, etc.) incluyen “él envió por un Estado, o en su nombre, de bandas armadas, grupos irregulares o mercenarios que lleven a cabo actos de fuerza armada contra otro Estado de tal gravedad que sean equiparables a los actos enumerados o su sustancia participación en dichos actos”. De este modo incluye en la noción de agresión la llamada a “agresión indirecta”, aunque sería más correcto referirse al empleo indirecto de la fuerza.

En la Carta de las UN las nociones de “uso de la fuerza” (art. 2,4), “agresión” (art. 39) o “ataque armado” (art. 51), no siempre coinciden y esto constituye la fuente de muchos problemas de interpretación.

                En el art. 51 de la Carta se establecen dos condiciones adicionales al ejercicio del derecho de legítima defensa que obliga a los Estaos miembros de la organización.

En primer lugar, el deber de informar. Las medidas tomadas por los miembros en ejercicio del derecho de legítima defensa serán comunicadas al Consejo de Seguridad.

En segundo lugar, la legitima defensa no afecta a la autoridad y responsabilidad del CS para ejercer acciones para mantener o restablecer la paz y seguridad, y es al CS a quien corresponde decidir se han adoptado “las medidas necesarias”. La subsidiariedad no excluye que el CS adopte medidas que se desarrollen simultáneamente con la legítima defensa.

La legítima defensa puede ser “individual o colectiva”. (Art. 51)

La legítima defensa colectiva puede entenderse como la respuesta colectiva ante un ataque armado de un Estado dirigido contra varios Estados o bien como la defensa por uno o más Estados de otro Estado víctima de un ataque armado, no porque los primeros hayan sido también agredidos, sino basado en el interés general de que se mantenga la paz y la seguridad internacional.

El TIJ considero que la legítima defensa colectiva debía darse dos condiciones:

Que el Estado en cuyo beneficio va a ejercerse el derecho de legítima defensa “declare que ha sido víctima de un ataque armado” y

Que el Estado que se considere víctima de un ataque armado solicite ayuda de los demás.