El derecho subjetivo en Kelsen y la distinción de Ferrajoli entre derechos y garantías

El concepto de derecho subjetivo ha sido objeto de profundo debate en la teoría jurídica. Hans Kelsen, uno de los juristas más influyentes del siglo XX, abordó este concepto con una postura crítica, buscando restringir su uso como categoría jurídica básica. Su escepticismo se fundamenta en la utilización histórica del derecho subjetivo por parte del iusnaturalismo. Para Kelsen, los derechos subjetivos no son inherentes a la naturaleza humana, sino que constituyen una emanación directa del derecho positivo.

Modalidades de Uso del Derecho Subjetivo según Kelsen

Kelsen analiza diversas formas en que el concepto de derecho subjetivo ha sido empleado en la doctrina y la práctica jurídica:

• Como Permisión

  Se refiere a una permisión por parte del ordenamiento jurídico. El ordenamiento, además de no prohibir una conducta, la autoriza explícitamente, lo que Kelsen denomina permisión fuerte.

• Como Interés Jurídicamente Protegido

  Kelsen critica esta concepción, argumentando que parece sugerir la existencia de intereses preexistentes que, por su propia naturaleza, hacen necesaria la protección del ordenamiento jurídico. Para Kelsen, la protección jurídica que el ordenamiento confiere a un determinado interés es lo que constituye el derecho subjetivo, y no al revés.

• En el Campo de los Derechos Personales

  Aquí, el derecho subjetivo es visto como el reflejo de una obligación. Kelsen considera que el concepto de derecho subjetivo es innecesario en este caso, ya que con el concepto de obligación activa y particular es suficiente. Sin embargo, si el ordenamiento implementara un poder para que quien no cumpla pueda ser demandado por el titular, el concepto de derecho subjetivo adquiriría un sentido técnico específico.

• En el Derecho Administrativo

  En este ámbito, existen conductas que no se pueden realizar sin el permiso expreso de la Administración Pública. El derecho subjetivo equivale aquí a una permisión administrativa.

• En el Derecho Privado y Derechos Reales

  En el campo de los derechos reales, Kelsen sostiene que también existen reglas entre personas; de lo contrario, no habría derecho. Por ejemplo, si una persona tiene posesión sobre una cosa, los demás no pueden interferir. El derecho subjetivo se refiere a una obligación por parte de todos los que no son propietarios (una obligación universal y pasiva). En este contexto, el derecho subjetivo consiste en que el ordenamiento prevea un poder al propietario del bien para demandar a la otra parte, adquiriendo así un concepto técnico específico.

• En el Derecho Político

  En el derecho político (como el derecho de sufragio activo y pasivo), el derecho subjetivo consiste en participar en la producción de normas. En el caso del derecho al sufragio, quien elige participa indirectamente en este proceso. En contraste, en los derechos personales y privados, la efectividad se manifiesta a través de la sentencia judicial.

El Derecho Subjetivo como Derecho Fundamental

Para Kelsen, no basta con que un derecho esté simplemente previsto en la norma fundamental (Constitución) para que sea considerado un derecho fundamental. El ordenamiento jurídico debe crear un poder en manos del titular para accionar ante su incumplimiento. Para que exista un derecho fundamental, debe haber la probabilidad de que el titular pueda plantear que una ley contraviene la norma fundamental, y este poder de acción debe estar explícitamente previsto en el ordenamiento jurídico.

La Crítica de Ferrajoli a Kelsen: Derechos y Garantías

Luigi Ferrajoli, otro prominente teórico del derecho, critica a Kelsen argumentando que confunde el derecho subjetivo con las garantías. Ferrajoli postula que las garantías son técnicas o instrumentos previstos por el ordenamiento para asegurar la efectividad de los derechos, pero no son el derecho en sí mismo.

Tipos de Garantías según Ferrajoli

• Primarias: Consisten en obligaciones y prohibiciones correlativas a los derechos.
• Secundarias: Se refieren a las acciones procesales y sanciones previstas en caso de violación de las garantías primarias.

La Distinción Fundamental de Ferrajoli

Ferrajoli sostiene que es fundamental separar los derechos de sus garantías. Un derecho puede existir incluso si no está completamente protegido o si sus garantías son ineficaces. Es decir, los derechos pueden no estar protegidos, pero sí pueden existir garantías que busquen su efectividad.