Equilibrio entre la ley penal y los derechos fundamentales: Principio de irretroactividad

Existe un equilibrio entre la mayoría capaz de cambiar la ley penal en cada momento y la protección de los derechos fundamentales. Hay un equilibrio entre ambas cosas. El principio de irretroactividad está en el art. 9.3 de la CE y el art. 25. No podemos establecer un tipo delictivo o una pena para castigar actos que cuando se cometieron no estaban castigados. El art. 2.3 del CC dice que las leyes no tendrán efecto retroactivo si no dispusieren lo contrario. Según la CE, las leyes penales serán retroactivas si son favorables, aunque no lo diga la ley. El CC establece una presunción que es quien aplique la norma no puede extender los efectos más allá de lo que esté previsto en la norma. No hay límite en el CC, pero sí lo hay en la CE.

El criterio de interpretación básico de la retroactividad es el art. 9.3 de la CE y el art. 2.3 del CC, que debe interpretarse de conformidad con el de la CE. Este criterio es importante cuando el legislador no dice nada sobre la retroactividad. Sin embargo, en la práctica no sirve para cada caso concreto, por lo que es necesario graduar las situaciones. La aplicación de reglas de conflicto o de transición de una sucesión normativa no puede ir mucho más allá de lo ya dicho.

Federico de Castro estableció unos criterios que permiten diferenciar la ley nueva de la vieja. Propone una graduación de la retroactividad de la ley nueva respecto a la ley vieja. La ley nueva se aplica a situaciones anteriores. Hay tres niveles o grados de retroactividad:

1. El primero es el mínimo: es el caso en el que la ley nueva se aplica a los efectos producidos por la ley vieja.
2. El segundo es el medio: la nueva ley se aplica no solo a los efectos que se han producido después de la entrada en vigor de la ley, sino a efectos que se produjeron cuando todavía no estaba en vigor esa ley.
3. El tercero es el máximo: los efectos de la ley nueva se aplican tanto a los efectos pasados como a los futuros.