Fuentes del Derecho Administrativo: Costumbre y Reglamento

Costumbre

Es un comportamiento que se repite por considerárselo obligatorio. Consta de dos elementos: uno objetivo, que es la conducta respectiva; y otro subjetivo, que es la convicción de su obligatoriedad. Hay varias clasificaciones según el Artículo 17 del Código Civil:

• Costumbre contra la ley: es la que se impone al precepto escrito, lo deroga. No es fuente de derecho administrativo, salvo como fuente denegatoria de una ley.
• A falta de ley: se aplica una costumbre para resolver asuntos respecto de los cuales no hay precepto escrito. Está establecida en el Código Civil y es fuente del derecho (situaciones no regladas legalmente).
• Según la ley: a veces la ley escrita establece que para resolver los detalles de su aplicación debe recurrirse a los usos y costumbres.

Actualmente, la costumbre es fuente de derecho administrativo, pero no en todos sus capítulos.

Reglamento

Es la fuente cuantitativamente más importante. Muchas de ellas rigen el actuar de las administraciones. Son normas generales, abstractas, impersonales, atemporales; es decir, tienen todas las características de la ley, salvo la novedad jurídica primaria. Posibilitan la ejecución de la ley. Tipos de reglamentos:

• Ejecutivo: está referido a que las leyes deben ser aplicadas. Lo puede dictar el Poder Ejecutivo, el Poder Legislativo y el Poder Judicial. En el Poder Ejecutivo se llaman decretos reglamentarios, en el Poder Legislativo se llaman reglamentos parlamentarios y en el Poder Judicial se llaman acordadas parlamentarias. Este reglamento está mencionado en el Artículo 86 de la Constitución Nacional: “es función del Presidente de la Nación reglamentar las leyes cuidando de no alterar su espíritu”. Pero no siempre se manifiesta con claridad el origen de la competencia administrativa para sancionar estos reglamentos, lo que ha dado lugar a la enunciación de varias doctrinas sobre la naturaleza de esta norma. Estas doctrinas son:

Doctrinas sobre la Naturaleza del Reglamento Ejecutivo

• De la discrecionalidad administrativa: sostiene que si la administración puede resolver uno a uno los casos que se le presentan en ejercicio de su discrecionalidad, puede también, utilizando igual facultad, comprender un número indeterminado de casos similares en una sola norma general, comprensiva y abstracta, lo que facilita la resolución de los asuntos particulares que se plantean, con mayor garantía de igualdad. Crítica: no todo órgano que tenga facultad discrecional tiene potestad reglamentaria.
• Delegación administrativa: sostiene que la facultad reglamentaria nace de la delegación hecha por el Poder Legislativo. Esta facultad surgiría de esa cláusula que suele interpretarse en las leyes: “el Poder Ejecutivo reglamentará la siguiente ley”. Crítica: igualmente, si esa cláusula no existiera, de cualquier manera el Poder Ejecutivo podría sancionar la reglamentación, ya que es la Constitución Nacional la que lo faculta.
• Potestad inherente a la función administrativa: es la solución que adopta la mayor parte de la doctrina. Afirma que para poder desempeñar sus cometidos, la administración requiere de esa facultad. Esta facultad es inherente a la función administrativa y prácticamente ella no podría ejercerse con la amplitud necesaria si esa facultad no le fuese otorgada. Crítica: no responde a la pregunta de dónde surge la facultad, sino que pretende establecer por qué la norma que la otorga lo hace.
• Atribución expresa de la competencia: esta doctrina afirma que cuando la administración sanciona esos reglamentos ejerce un poder dado por la Constitución o la ley; es decir, ejerce una competencia que le es dada del mismo modo que son otorgadas las competencias en general.

La naturaleza del reglamento es distinta que la de la ley, no es una voluntad general, sino solo una función de naturaleza administrativa. Sus límites son la Constitución, la ley y la competencia misma del poder que dicta el reglamento.