Fuentes del Derecho: Distinción entre Formales y Materiales

Distinción entre Fuentes Formales y Fuentes Materiales

Clásicamente, las fuentes se han dividido en formales y materiales.

Fuentes Formales

Las fuentes formales son las normas jurídicas generales mediante las que se establecen obligaciones, emanadas de una autoridad competente y en las que se pueden subsumir lógicamente a las normas de inferior jerarquía. En este contexto, se ubican la ley, la costumbre y la jurisprudencia, en los ordenamientos jurídicos que las consideran como creadoras de derecho. Esto puede suceder cuando una ley faculta a los jueces a ejercer facultades legislativas, es decir, creadoras de derecho, o en el sistema del common law.

Fuentes Materiales

Las fuentes materiales son todos aquellos factores reales que gravitan sobre el ánimo de los jueces, los legisladores y los funcionarios administrativos, inclinando su voluntad en un sentido determinado en el acto de crear una norma jurídica. Legaz y Lacambra sostienen que estas últimas son todas aquellas realidades sociales cuya estructura es la subordinación, la integración o la coordinación, y cuya existencia es una condición de realización de la justicia en un determinado círculo social, a través de las normas o sistemas de normas creadas por ellas.

Clasificación de Gurvitch

Gurvitch distinguía las fuentes en:

• Primarias: Se refieren a hechos normativos cuya fuerza obligatoria deriva del accionar de las diversas comunidades que generan su propia normatividad.
• Secundarias: Se refieren a los procedimientos técnicos mediante los cuales la sociedad constata el derecho que ha creado, como la costumbre, la legislación y la doctrina.

Clasificación de Francisco Geny

Francisco Geny clasifica las fuentes en formales y no formales. Dentro de las primeras, ubica a:

1. La Ley: Principal fuente de creación del derecho positivo.
2. La Costumbre: Su función subsidiaria permite que el intérprete pueda recurrir a ella cuando no existe legislación normativa.
3. La Autoridad: Incluye jurisprudencia y doctrina modernas, así como la tradición.

Las fuentes no formales son los elementos objetivos manifestados por la libre investigación científica que son establecidos por la razón, como la justicia, la utilidad o el bien común.

Teoría General de las Fuentes

La Teoría General de las Fuentes considera que son formales aquellas creadoras de derecho, como la ley, la costumbre y la jurisprudencia, por su carácter obligatorio; y materiales la doctrina, ya que le otorga contenido a ese derecho. Actualmente, se considera que no se puede ser tajante en la distinción y que ambas cumplen la función de creación.

Perspectiva de Smith

Smith considera que las fuentes del derecho son el conjunto de actos y procedimientos mediante los cuales son producidas, en un proceso histórico, las normas jurídicas integrantes de un ordenamiento jurídico, así como un conjunto de factores y circunstancias históricas que fundamentan y motivan el contenido lógico de esas normas.

Las Fuentes según Alf Ross

Alf Ross define las fuentes del derecho como un conjunto de factores o elementos que ejercen influencia en la formulación de reglas en las que el juez ha de basar su decisión. Esta influencia puede variar desde que proporcionan al juez una norma jurídica ya elaborada que simplemente tiene que aplicar o aceptar, hasta aquellas que no le ofrecen nada más que ideas para que el juez formule las normas que necesita.

Toma otro fundamento: “el grado de objetivación de los diferentes tipos de fuentes”, es decir, el grado en que presentan al juez una regla formulada, lista para su aplicación, o, a la inversa, cuando presentan un material que recién será transformado en una regla después del trabajo del juez.

Clasificación de las Fuentes según su Objetivación

• Fuente totalmente objetivada: Es cuando se entrega un material consumado, una formulación elaborada y lista para ser aplicada (legislación).
• Fuentes parcialmente objetivadas: Deben ser trabajadas y luego aplicadas, como la costumbre y el precedente, que debe hallarse, extraer una doctrina y luego aplicarla.
• Fuente no objetivada: Como la razón, son consideradas algo muy parecido a lo que consideramos como fuentes materiales, porque le dan contenido al juez para una sentencia. Por ejemplo, la actitud de un juez ante un divorcio puede variar si el juez es divorcista o anti-divorcista, por más que exista la ley de divorcio.