Fundamentos del Derecho: Fuentes, Principios y Relaciones Conceptuales

Fuentes del Derecho

Tipos de Fuentes

• Las fuentes materiales son los órganos productores de normas.
• Las fuentes formales se refieren al conocimiento del derecho (la ley).

Las fuentes materiales podrían ser instituciones del Estado.

Cuando se habla de fuentes del derecho, normalmente se hace referencia a las fuentes formales, que son el mecanismo por el cual el Estado convierte su voluntad en norma jurídica.

Fuentes del Ordenamiento Jurídico Español (Artículo 1.1 del Código Civil)

El artículo 1.1 del Código Civil establece que las fuentes del ordenamiento jurídico español son la ley, la costumbre y los principios generales del derecho.

Jerarquía Normativa (Artículo 1.2 del Código Civil)

El artículo 1.2 indica que: "Carecerán de validez las disposiciones que contradigan otra de rango superior."

Principios Generales del Derecho (Artículo 1.4 del Código Civil)

El artículo 1.4 establece que: "Los principios generales del derecho se aplicarán en defecto de ley o costumbre, sin perjuicio de su carácter informador del ordenamiento jurídico."

Los principios generales del derecho son un elemento mediador entre la naturaleza de la cosa y lo justo jurídico.

• Subyacen en la mente del jurista para resolver un asunto.
• Se aplican en un proceso que va del caso a los principios y de los principios al caso.

Principios Generales "DEL" Derecho

Estos son los principios comunes a todo el orden jurídico:

• Son principios aplicables a todas las ramas del derecho.
• Acuñados en latín, como: in dubio pro reo, pacta sunt servanda o ignorantia legis non excusat.

Principios Generales "DE" Derecho

Estos son principios de una determinada rama del derecho:

• Derecho sucesorio: favor testamenti.
• Derecho concursal: par conditio creditorum.
• Derecho penal: prohibición de la analogía.

Legalidad y Legitimidad

Legalidad

La legalidad es un concepto jurídico-político. Está relacionado con las leyes: una conducta es legal si es conforme a las leyes publicadas por el Estado.

El poder es legal si actúa dentro del marco legislativo.

Legitimidad

La legitimidad es un concepto filosófico. Relaciona la justicia y el respeto a la ley natural.

• Legitimidad de origen: acceso al poder por los medios legales.
• Legitimidad de ejercicio: se logra o mantiene por el modo en que se ejerce el poder, respetando la justicia, los derechos y la ley.

Relación entre Derecho y Moral

• Primera etapa: indistinción entre Derecho y moral/religión.
• Edad Media: inicia la distinción, aunque están estrechamente vinculados.
• Edad Moderna: se consolida la distinción entre Derecho y moral (Kant).
• Siglos XIX y XX: división entre Derecho y moral, postulado básico del positivismo jurídico. Primacía de la ley sobre la moral.

El orden ético será socialmente compartido, y el no coincidente quedará reducido al ámbito privado del individuo.

Se presenta un conflicto entre la ley y la fidelidad a las propias convicciones morales, así como un conflicto en la obediencia a las leyes o a la conciencia. Existe una relación y conexión entre moral y derecho.

Derecho y Política

El jurista es quien atiende a las relaciones de justicia, mientras que el político está más enfocado al bien común. El derecho es la cosa justa, no es la ley.

Ordenar o regular no es propio del jurista, sino del político.

La ley debe armonizar la libertad, regular la propiedad y juega un papel pedagógico.

Por tanto, la función de un jurista no es igual que la de un político.

Concepto de Ley según Santo Tomás de Aquino

Santo Tomás de Aquino define la ley como: "cierta prescripción de la razón ordenada al bien común y promulgada por quien tiene a su cargo el cuidado de la comunidad."

• Prescripción de la razón: enuncia un mandato que debe partir de la razón, no de la voluntad.
• Ordenada al bien común: las leyes deben ir orientadas a fines buenos para la sociedad. Deben tener alcance general, no particular.
• Promulgada por quien tiene a su cargo el cuidado de la comunidad: las leyes deben ser promulgadas para el conocimiento y cumplimiento del público.

Auctoritas y Potestas

La diferencia entre auctoritas y potestas es la siguiente:

• Auctoritas (autoridad): modalidad de ejercicio del poder. Se suele asociar con instituciones consultivas, que tienen prestigio y reconocimiento moral. Ej.: consejos consultivos.
• Potestas (potestad): modo de ejercicio del poder donde se tiene capacidad ejecutiva directa y capacidad de mando. Ej.: poder ejecutivo.