Fundamentos del Derecho: Reglas, Positivismo Jurídico y su Evolución en el Siglo XX

Reglas Primarias y la Transición al Derecho Jurídico

Tema 5: Reglas Primarias: No robar, tribu. Problemas: Incertidumbre. ¿Quién es juez? Carácter estático. Para resolver, pasar de pre-jurídico a jurídico. Institucionalización.

Reconocimiento: Incertidumbre sobre la identificación del sistema normativo válido. ¿Cuándo se valida?

Adjudicación: Competencia, ¿quién decide?

Cambio: Importancia de cambiar, ¿quién lo cambia?

Necesidad de aplicar y modificar el Derecho. Problemas: Circularidad, ¿quién aplica? Los jueces.

Competencia: De pre-jurídico a jurídico: regulativas, constitutivas, técnicas.

Sanción y nulidad.

Norma nula e inexistente.

El Positivismo Jurídico del Siglo XX

El positivismo jurídico del siglo XX buscó perfeccionar el positivismo del siglo XIX. Figuras como Hans Kelsen, Herbert Hart y Norberto Bobbio llevaron a cabo una separación conceptual entre derecho y moral.

Bobbio clarificó el concepto de positivismo jurídico al darse cuenta de que se usaba de forma confusa. Tras reunirse con juristas positivistas, concluyó que el positivismo jurídico es tripartito:

1. Enfoque Metodológico

El positivismo es un instrumento para estudiar el derecho con separación de derecho y moral. Se basa en cinco tesis:

• Fuentes sociales: El derecho es producto social de los hombres, no proviene de una fuente sobrenatural. Surge de la práctica social.
• Fuerza: El derecho está vinculado a la fuerza, es decir, las normas están vinculadas a un sistema normativo que solo puede existir vinculado a la idea de fuerza.
• Separación derecho y moral: Se basa en la Ley de Hume, que establece que no se pueden extraer normas de enunciados descriptivos. Permite separar el derecho positivo del derecho natural, respetando la diferencia entre ambos.
• Neutralidad: Describir el derecho de la manera en que es, sin valoraciones personales. Una vez que se hacen valoraciones, se deja de hacer ciencia del derecho para hacer política del derecho.
• No existe obligación moral de obediencia al derecho: No está vinculado a la moral.

2. Teoría del Derecho

Permite conocer la perfección formal del derecho. Atribuye propiedades al derecho que no siempre posee. Defiende:

• Teoría de la norma: La norma actúa como un mandato.
• Teoría del sistema: El derecho como sistema cerrado, coherente, pleno y preciso (aunque puede tener fallos).
• Teoría de las fuentes: Da protagonismo a la ley (pero vivimos en un mundo donde la ley no puede abarcar todo el derecho).
• Teoría de la interpretación: Tesis del silogismo judicial, en todo delito el juez debe realizar un silogismo perfecto, el juez es una boca muda que interpreta la ley. Actualmente, tiene mayor importancia la tesis de la discreción judicial, ya que el derecho, al no ser perfecto, el juez debe ejercer discreción al dictar sentencia sobre casos difíciles.

3. Ideología

Deber de obedecer al derecho por el hecho de serlo. Como planteó Thomas Hobbes, el estado protege al individuo del estado de naturaleza, pero para estar en ese estado, hay que aceptar el derecho (ejemplo: confinamiento por COVID-19).

El Positivismo Actual

Actualmente, según Juan Carlos Bayón, existe un contenido mínimo que es el convencionalismo, que se contrapone al iusnaturalismo. Hay contrastes profundos entre la ley y lo que se debe hacer.