Fundamentos Históricos del Derecho: La Evolución del Derecho Consuetudinario

Fundamentos Históricos y Naturaleza del Derecho: La Perspectiva Consuetudinaria

El derecho, en su origen más remoto, se encuentra intrínsecamente vinculado a la costumbre. Esta conexión da lugar al concepto de Derecho Consuetudinario.

Modificaciones en Sistemas Constitucionales

En los sistemas constitucionales contemporáneos, observamos modificaciones basadas en pactos o reglas que se presentan como si fueran inmemoriales o “de siempre”, aunque su origen sea más reciente.

Ejemplo Histórico: La Carta Magna

• La Carta Magna, por ejemplo, impuso límites al rey.
• En su texto se buscaba proyectar una imagen de costumbre, sugiriendo derechos que supuestamente el pueblo siempre había poseído.

La Imposición del Orden Consuetudinario

Por esta razón, el orden consuetudinario se presenta como un sistema que no admite la tiranía. Si la costumbre es inmutable, nadie puede modificar el derecho establecido. La costumbre se impone de forma total, convirtiendo el derecho en algo indisponible; es una realidad establecida.

Ampliando la Concepción de la Costumbre

La costumbre es, fundamentalmente, aquello que se ha practicado de forma constante en el pasado. Sin embargo, es posible ir más allá. En una sociedad más racional, se puede postular que las acciones pasadas se justificaban en la costumbre, entendiéndola como derecho natural, trascendiendo la mera repetición histórica (“que se hubiera hecho siempre”).

La Visión de Gómez Dávila sobre el Pacto

Para Gómez Dávila, el derecho reside en lo convenido, es decir, en el pacto entre dos partes, aunque frecuentemente este pacto se manifiesta como una imposición. El derecho implica un acuerdo bilateral que no puede ser modificado unilateralmente por una sola de las partes, pues esto constituiría un abuso. Además, nunca se debe pactar en contra del convenio original.

El Problema del Estado Moderno y la Unilateralidad

En el Estado moderno, el poder estatal es quien determina lo justo o lo injusto. Al existir un único ente que interpreta el derecho, este sistema corre el riesgo de ser puramente unilateral, lo cual cuestiona su naturaleza como verdadero derecho. El derecho moderno enfrenta el desafío de un Estado sin límites claros. Por ello, es imperativo contar con un sistema que limite al Estado, ya sea fundamentándose en la costumbre o en la ley.

Relación Problemática entre Costumbre y Convenio

La costumbre puede surgir del convenio debido a la afectación continua derivada de este. No obstante, vincular ambos conceptos resulta problemático, dado que el individuo contemporáneo no participó directamente en el pacto original.

La Costumbre como Resistencia a la Innovación Tiránica

Importante: La costumbre, utilizada como justificación del derecho, a menudo se asocia con sistemas considerados retrógrados. Sin embargo, es precisamente cuando el tirano intenta innovar que se encuentra con los “derechos de siempre”, es decir, la costumbre.

Aunque las normas consuetudinarias puedan parecer ancladas al pasado, son generalmente el principal contrapeso a la tiranía.

Naturalezas y la Identidad de los Pueblos

Si bien todos compartimos una primera naturaleza común, la costumbre moldea una segunda naturaleza específica en cada población. Las comunidades tienden a percibir su solución jurídica particular como algo propio, y no como una solución universal y eterna. Se asume que el derecho propio de un pueblo emana de su idiosincrasia particular. Nuestro interés se centra en cómo los pueblos conciben su propia costumbre.

Aquellos teóricos que vinculan la costumbre a una esencia natural del pueblo son quienes dan el paso conceptual para afirmar que el derecho intrínseco de una nación procede fundamentalmente de su propia tradición y no de fuentes externas.