Guía sobre la Contratación Estatal en Colombia

El Contratista

Personas

• Art. 73 C.C. Las personas son naturales o jurídicas.

Personas Naturales

Art. 75 C.C. Son personas todos los individuos de la especie humana, cualquiera que sea su edad, sexo, estirpe o condición.

Personas Jurídicas

• Art. 633 C.C. Se llama persona jurídica, una persona ficticia, capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones civiles, y de ser representada judicial y extrajudicialmente.

• Las personas jurídicas son de dos especies: corporaciones y fundaciones de beneficencia pública.

• Hay personas jurídicas que participan de uno y otro carácter.

• El Código Civil regula otras personas jurídicas como las sociedades.

Contrato de Sociedad

• Art. 98 C.Co. Por el contrato de sociedad dos o más personas se obligan a hacer un aporte en dinero, en trabajo o en otros bienes apreciables en dinero, con el fin de repartirse entre sí las utilidades obtenidas en la empresa o actividad social.

• La sociedad, una vez constituida legalmente, forma una persona jurídica distinta de los socios individualmente considerados.

Capacidad de la Sociedad

Art. 99 C.Co. La capacidad de la sociedad se circunscribirá al desarrollo de la empresa o actividad prevista en su objeto. Se entenderán incluidos en el objeto social los actos directamente relacionados con el mismo y los que tengan como finalidad ejercer los derechos o cumplir las obligaciones, legal o convencionalmente derivados de la existencia y actividad de la sociedad.

• Se constituye por escritura pública. Salvo las Sociedades por Acciones Simplificadas (S.A.S) que se constituyen por documento privado y pueden tener un único accionista.

• Art. 111 C.Co. Copia de la escritura social será inscrita en el registro mercantil de la cámara de comercio con jurisdicción en el lugar donde la sociedad establezca su domicilio principal. Si se abren sucursales o se fijan otros domicilios, dicha escritura deberá ser registrada también en las cámaras de comercio que correspondan a los lugares de dichas sucursales, si no pertenecen al mismo distrito de la cámara del domicilio principal.

• Cuando se hagan aportes de inmuebles o de derechos reales relativos a dicha clase de bienes, o se establezcan gravámenes o limitaciones sobre los mismos, la escritura social deberá registrarse en la forma y lugar prescritos en el Código Civil para los actos relacionados con la propiedad inmueble.

• Art. 117 C.Co. La existencia de la sociedad y las cláusulas del contrato se probarán con certificación de la cámara de comercio del domicilio principal, en la que constará el número, fecha y notaría de la escritura de constitución y de las reformas del contrato, si las hubiere; el certificado expresará, además, la fecha y el número de la providencia por la cual se le concedió permiso de funcionamiento y, en todo caso, la constancia de que la sociedad no se halla disuelta.

• Para probar la representación de una sociedad bastará la certificación de la cámara respectiva, con indicación del nombre de los representantes, de las facultades conferidas a cada uno de ellos en el contrato y de las limitaciones acordadas a dichas facultades, en su caso.

Registro Mercantil

• Art. 26 C.Co. El registro mercantil tendrá por objeto llevar la matrícula de los comerciantes y de los establecimientos de comercio, así como la inscripción de todos los actos, libros y documentos respecto de los cuales la ley exigiere esa formalidad.

• El registro mercantil será público. Cualquier persona podrá examinar los libros y archivos en que fuere llevado, tomar anotaciones de sus asientos o actos y obtener copias de los mismos.

• Conforme al art. 27 C.Co. será llevado por las Cámaras de Comercio y deberá renovarse cada año (art. 33 C.Co.)

Cámara de Comercio

• Art. 78 C.Co. Las cámaras de comercio son instituciones de orden legal con personería jurídica, creadas por el Gobierno Nacional, de oficio o a petición de los comerciantes del territorio donde hayan de operar. Dichas entidades serán representadas por sus respectivos presidentes.

Registro Único de Proponentes (RUP)

• Es un listado de proveedores en el que los potenciales contratistas del Estado se inscriben, clasifican y califican según determinados criterios, generando una aptitud genérica para contratar y reconocer una idoneidad mínima (DÁVILA, Luis Guillermo).

• Art. 6 Ley 1150 de 2007. Todas las personas naturales o jurídicas nacionales o extranjeras domiciliadas o con sucursal en Colombia, que aspiren a celebrar contratos con las entidades estatales, se inscribirán en el Registro Único de Proponentes del Registro Único Empresarial de la Cámara de Comercio con jurisdicción en su domicilio principal.

• En dicho registro constará la información relacionada con la experiencia, capacidad jurídica, financiera y de organización del proponente y su clasificación.

• 6.2. De la información sobre contratos, multas y sanciones a los inscritos. Las entidades estatales enviarán mensualmente a la Cámara de Comercio de su domicilio, la información concerniente a los contratos, su cuantía, cumplimiento, multas y sanciones relacionadas con los contratos que hayan sido adjudicados, los que se encuentren en ejecución y los ejecutados.

• En el evento en que la Cámara de Comercio establezca la existencia de graves inconsistencias se le cancelará la inscripción en el registro quedando en tal caso inhabilitado para contratar con las entidades estatales por el término de cinco (5) años, sin perjuicio de las acciones penales a que haya lugar.

Párrafo 1. Para poder participar en los procesos de selección de los contratos de obra, la capacidad residual del proponente o K de contratación deberá ser igual o superior al que la entidad haya establecido para el efecto en los pliegos de condiciones.

• Para establecer la capacidad residual del proponente o K de contratación, se deberán considerar todos los contratos que tenga en ejecución el proponente al momento de presentar la oferta. El desarrollo y ejecución del contrato podrá dar lugar a que los valores que sean cancelados al contratista se consideren para establecer el real K de contratación, en cada oportunidad. El Gobierno Nacional reglamentará la materia.

Consorcios y Uniones Temporales

• Son modalidades de participación que pueden utilizar las personas ante las entidades estatales con la finalidad de presentar propuesta en licitaciones, concursos públicos, trámites de contrataciones directas o para suscribir contratos.

• No se constituye una persona jurídica, por lo que el contrato se suscribe por una parte integrada por varias personas con capacidad para contratar.

• Se trata de contratos de colaboración empresarial.

• El acuerdo consorcial debe contener: las reglas que regulan las relaciones entre los miembros y su responsabilidad; designar a un representante, quien no necesariamente debe ser uno de los integrantes.

• En ambos surge entre sus integrantes y la entidad estatal una obligación solidaria frente al cumplimiento de la prestación.

• Art. 7 de la Ley 80 de 1993 dice tanto para los Consorcios como para las Uniones Temporales que: “cuando dos o más personas en forma conjunta presentan una misma propuesta para la adjudicación, celebración y ejecución de un contrato”

• La diferencia en cuanto a la responsabilidad de la siguiente manera:

• Consorcio: “Responden solidariamente de todas y cada una de las obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato. En consecuencia, las actuaciones, hechos y omisiones que se presenten en desarrollo de la propuesta y del contrato, afectarán a todos los miembros que lo conforman.”

Uniones Temporales

• Unión Temporal: “Responden solidariamente por el cumplimiento total de la propuesta y del objeto contratado, pero las sanciones por el incumplimiento de las obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato se impondrán de acuerdo con la participación en la ejecución de cada uno de los miembros de la unión temporal.” Ej. Multas.

• En las Uniones Temporales deberá señalarse “los términos y extensión de la participación en la propuesta y en su ejecución, los cuales no podrán ser modificados sin el consentimiento previo de la entidad estatal contratante.”

• La determinación de la participación de los integrantes se hace de dos formas: refiriendo la participación porcentual o indicando las actividades que serán ejecutadas por las personas que la componen.

Sociedad con Objeto Único

• Se crea una sociedad caracterizada por tener como objeto exclusivo la ejecución de un contrato estatal y lo que para lograrlo se requiera, como la elaboración y presentación de la oferta, la participación en el proceso de selección, la suscripción del contrato, etc.

• La existencia de un contrato estatal es el que origina y da vida a esta sociedad.

• Su constitución procede a la presentación de la oferta y la no adjudicación es causal de disolución.

• Los socios responden frente a la entidad y por la ejecución del contrato suscrito, de manera solidaria. La responsabilidad frente a terceros se enmarcará según la naturaleza de la respectiva sociedad.

Promesa de Sociedad

• Para personas interesadas en celebrar contratos de concesión para la construcción de una obra pública.

• Es una propuesta de constituir una sociedad para cumplir con este fin y su perfeccionamiento está sujeto a la condición de que el contrato se le adjudique.

• Una vez adjudicado, se constituye la sociedad y el contrato de concesión se celebrará con su representante legal (parág. 2 art. 32 Ley 80 de 1993).

Contrato de Promesa

• Art. 1611 C.C. La promesa de celebrar un contrato no produce obligación alguna, salvo que concurran las circunstancias siguientes:

1. Que la promesa conste por escrito.
2. Que el contrato a que la promesa se refiere no sea de aquellos que las leyes declaran ineficaces por no concurrir los requisitos que establece el artículo 1511, 1502 del Código Civil.
3. Que la promesa contenga un plazo o condición que fije la época en que ha de celebrarse el contrato.
4. Que se determine de tal suerte el contrato, que para perfeccionarlo solo falte la tradición de la cosa o las formalidades legales.

• Los términos de un contrato prometido, solo se aplicarán a la materia sobre que se ha contratado.

Contrato de Obra

• Numeral 1. Art. 32 de la Ley 80 de 1993: “Son contratos de obra los que celebren las entidades estatales para la construcción, mantenimiento, instalación y, en general, para la realización de cualquier otro trabajo material sobre bienes inmuebles, cualquiera que sea la modalidad de ejecución y pago…”

• En Colombia el contrato de obra también se usa para la ejecución de obras privadas y no necesita estar vinculado a la prestación de un servicio público.

Sistema de Pago del Contrato de Obra

Sistema de Precios Unitarios

Es la modalidad de pago más utilizada por la equidad que genera frente a las prestaciones económicas.

El contratista recibe el pago y la entidad cancela única y exclusivamente sobre las actividades efectivamente ejecutadas, a razón del valor unitario previamente acordado. La entidad tiene la obligación de cancelar las cantidades realmente ejecutadas y el contratista debe ejecutar las cantidades de obra que se requieran para el cumplimiento del objeto.

La obra que se va a construir se divide en actividades, con su medida (m², m³, unidad, etc.) y se acuerda un valor por cada unidad de medida. Durante la ejecución contractual las cantidades de obra son aproximadas.

Cada valor unitario resulta de un análisis de los componentes requeridos para su elaboración, lo que se denomina “análisis de precios unitarios”. La sumatoria de cada ítem de la actividad arroja el costo directo.

El costo directo se multiplica por el AIU (gastos de administración, imprevistos y la utilidad). El resultado de esta multiplicación determina el valor unitario.

En el pacto existe la posibilidad de modificaciones en las cantidades, por lo que no es necesario la modificación del contrato.

Sistema de Precio Global

Se acuerda una sola suma por la realización de la obra, sin considerar para el pago las cantidades y valores unitarios, comprendiendo la totalidad de las actividades que deba cumplir el contratista para lograr el resultado.

El contratista es responsable del personal, materiales y subcontratistas que se requieran. Este soporta los riesgos y la incertidumbre en cuanto a cantidades.

El contratante se compromete a cancelar el valor en cuotas y el contratista se libera entregando la obra contratada.

Administración Delegada

El contratista se compromete a obtener como resultado la construcción de una obra. Aquí la entidad suma los valores de los subcontratos que debe celebrar el contratista para cumplir con el objeto, con un valor adicional que corresponde a los honorarios de administración y la utilidad.

Los honorarios del contratista corresponden a un porcentaje del valor total invertido en la obra teniendo en cuenta el valor de los subcontratos, o a una suma fija.

La entidad entrega al contratista un fondo inicial que se comprometerá con los subcontratistas.

Sistema de Reembolso de Gastos

El contratista se compromete a construir una obra con sus propios recursos y con la periodicidad acordada, la entidad se obliga a restituir los costos directos más los honorarios que se hayan pagado.

Equilibrio Económico

• Corresponde a la ecuación contractual que surge una vez las partes celebran el negocio jurídico, de conformidad con la cual las prestaciones a cargo de cada una de las partes se miran como equivalentes a las de la otra. Así, el contratista cuya propuesta fue acogida por la administración, considera que las obligaciones que asume en virtud del contrato que suscribe, resultan proporcionales al pago que por las mismas pretende recibir, toda vez que al elaborar dicha oferta, ha efectuado un análisis de costo-beneficio, fundado en los estudios y proyecciones que realizó en relación con los factores determinantes del costo de ejecución de las prestaciones a su cargo y la utilidad que pretende obtener a partir de la misma.

• El contrato se vuelve ley para las partes, pero situaciones extraordinarias, pueden alterar la ecuación financiera en forma anormal y grave, de forma que sin imposibilitar su ejecución la hagan mucho más onerosa para la parte afectada, en lo que se conoce como el rompimiento del equilibrio económico del contrato.

• Por esta razón surge el deber de restablecerlo, mediante indemnización integral de perjuicios o mediante el reconocimiento de los mayores costos en los que incurrió.

Casos en los que se puede dar el rompimiento del equilibrio económico del contrato:

• Teoría del incumplimiento: eventos de responsabilidad contractual. Parte de la doctrina no la aceptan. Ej. Incumplimiento de los pagos por parte de la entidad contratante, generando mayores gastos financieros.
• Teoría del hecho del príncipe: Cuando la entidad en ejercicio de funciones autoridad pública despliega actuaciones que tornan más oneroso el cumplimiento por el contratista. Ej. Se presenta la propuesta y luego el concejo saca un acuerdo donde exige para ese tipo de contratos, el pago de una estampilla.
• Teoría de la imprevisión: Ruptura del equilibrio por situaciones exógenas a las partes y posteriores a la celebración del contrato que generan una alteración anormal económica del contrato. Ej. Guerra, crisis económica, un hecho natural catastrófico.
• Sujeciones materiales imprevistas: Dificultades estrechamente relacionadas con el contrato que, aunque previsibles para la administración no eran así para el contratista. Ej. Las condiciones de terreno no coinciden con los estudios de suelo y se genera mayor costo de obra.

Matriz de Riesgo

• La matriz de riesgo de un proceso, es una descripción organizada y calificada de sus actividades, de sus riesgos y de sus controles, que permite registrar los mismos en apoyo al gerenciamiento diario de los riesgos.

• En los pliegos de condiciones en los procesos de selección mediante licitación pública, está la matriz de riesgos que rompe con la imprevisibilidad. Si en la matriz de riesgo había por ejemplo un ítem de derrumbes que se calculó según la entidad en un valor y se materializa el riesgo, no puede reclamarlo porque estaba en cabeza del contratista y debía estar dentro de los imprevistos.

Contrato de Consultoría

• Numeral 2. Art. 32 de la Ley 80 de 1993. Son contratos de consultoría los que celebren las entidades estatales referidos a los estudios necesarios para la ejecución de proyectos de inversión, estudios de diagnóstico, prefactibilidad o factibilidad para programas o proyectos específicos, así como a las asesorías técnicas de coordinación, control y supervisión.

• Son también contratos de consultoría los que tienen por objeto la interventoría, asesoría, gerencia de obra o de proyectos, dirección, programación y la ejecución de diseños, planos, anteproyectos y proyectos.

Contrato de Concesión de Obra

• Numeral 4. Art. 32 de la Ley 80 de 1993. Son contratos de concesión los que celebren las entidades estatales con el objeto de otorgar a una persona llamada concesionario la prestación, operación explotación, organización o gestión, total o parcial, de un servicio público, o la construcción, explotación o conservación total o parcial, de una obra o bien destinados al servicio o uso público, así como todas aquellas actividades necesarias para la adecuada prestación o funcionamiento de la obra o servicio por cuenta y riesgo del concesionario y bajo la vigilancia y control de la entidad concedente, a cambio de una remuneración que puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valorización, o en la participación que se le otorgue en la explotación del bien, o en una suma periódica, única o porcentual y, en general, en cualquier otra modalidad de contraprestación que las partes acuerden.

Fiducia

• Art. 794 C.C. Se llama propiedad fiduciaria la que está sujeta al gravamen de pasar a otra persona por el hecho de verificarse una condición.

• La fiducia mercantil de acuerdo con el Código de Comercio es un negocio jurídico “en virtud de la cual una persona, llamada fiduciante o fideicomitente, transfiere uno o más bienes especificados a otra llamada fiduciario, quien se obliga a administrarlos o enajenarlos para cumplir una finalidad determinada por el constituyente, en provecho de este o de un tercero llamado beneficiario o fideicomisario.” Este contrato conforme al artículo 1226 C.Co. solo puede celebrarse con establecimientos de crédito y sociedades fiduciarias autorizadas por la Superintendencia Financiera.

Principios de la Contratación Estatal

Transparencia (Art. 24 Ley 80 de 1993)

• La escogencia del contratista se efectuará siempre a través de licitación o concursos públicos, salvo en casos como la menor cuantía (se determina en función de los presupuestos anuales de las entidades).
• Los interesados tendrán oportunidad de conocer y controvertir los informes, conceptos y decisiones.
• Las actuaciones de las autoridades serán públicas.
• Definición de requisitos y reglas objetivas que aseguren una escogencia objetiva.

Economía (Art. 25 Ley 80 de 1993)

• En las normas de selección se cumplirán y establecerán los procedimientos y etapas estrictamente necesarios para asegurar la selección objetiva de la propuesta más favorable.
• Trámites se adelantarán con austeridad de tiempo, medios y gastos.
• Se adoptarán procedimientos que garanticen la pronta solución de las diferencias.
• Se abrirán las licitaciones o concursos e iniciarán procesos de suscripción de contratos, cuando existan las disponibilidades presupuestales.
• Las autoridades no exigirán formalidades, salvo cuando en forma perentoria y expresa lo exijan leyes especiales.
• Silencio administrativo positivo: aplica si la entidad estatal no se pronuncia dentro de los 3 meses siguientes a las solicitudes que se presenten en el curso de la ejecución del contrato, entendiéndose que la decisión es favorable a las pretensiones del solicitante.
• Los proponentes prestarán garantía de seriedad de los ofrecimientos hechos, que consistirán en pólizas expedidas por compañías de seguros.

Responsabilidad (Art. 26 Ley 80 de 1993)

• Los servidores públicos están obligados a buscar el cumplimiento de los fines de la contratación, a vigilar la correcta ejecución del objeto contratado y a proteger los derechos de la entidad, el contratista y de terceros. Responden por sus actuaciones y omisiones.
• Las entidades y servidores públicos deberán haber agotado la etapa de planeación para abrir licitaciones o concursos.
• Los contratistas responderán cuando formulen propuestas en las que se fijen condiciones económicas y de contratación artificialmente bajas con el propósito de obtener la adjudicación del contrato; también por ocultar inhabilidades, incompatibilidades o prohibiciones, o por suministrar información falsa.
• Los contratistas responderán y la entidad velará por la buena calidad del objeto contratado.

Ecuación Contractual (Art. 27 Ley 80 de 1993)

En los contratos estatales se mantendrá la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o de contratar. Si dicha igualdad o equivalencia se rompe por causas no imputables a quien resulte afectado, las partes adoptarán en el menor tiempo posible las medidas necesarias para su restablecimiento.

Para tales efectos, las partes suscribirán los acuerdos y pactos necesarios sobre cuantía, condiciones y forma de pago de gastos adicionales…”

Etapas en la Contratación Estatal

De Planeación

Previo al inicio de los procesos de selección se deberá:

• Establecer la necesidad y hacer un análisis de la conveniencia y oportunidad del objeto contractual.
• Verificar la existencia de disponibilidad presupuestal. Se necesita un certificado presupuestal (CDP) el cual garantiza que existe un respaldo presupuestal para la ejecución de la obra.
• Comprar los predios necesarios.
• Realizar los estudios previos (estudios técnicos y jurídicos), planos, diseños.
• Tramitar las licencias y se hace la imposición de servidumbres.
• Elaborar pre-pliegos para que las personas hagan observaciones.

Etapa de Selección - Modalidades de Selección

Art. 29 Ley 80 de 1993.

“Es objetiva la selección en la cual la escogencia se hace al ofrecimiento más favorable a la entidad y a los fines que ella busca… es aquel que, teniendo en cuenta los factores de escogencia, tales como cumplimiento, experiencia, organización, equipos, plazo, precio y la ponderación precisa, detallada y concreta de los mismos, contenida en los pliegos de condiciones o términos de referencia o en el análisis previo a la suscripción del contrato, si se trata de contratación directa, resulta ser el más ventajoso para la entidad…”

Selección Abreviada (Núm. 2 Art. 2 Ley 1150 de 2007)

Es la modalidad de selección objetiva prevista para aquellos casos en que por las características del objeto a contratar, las circunstancias de la contratación o la cuantía o destinación del bien, obra o servicio, puedan adelantarse procesos simplificados para garantizar la eficiencia de la gestión contractual. Son causales de selección abreviada las siguientes:

• La adquisición o suministro de bienes y servicios de características técnicas uniformes y de común utilización por parte de las entidades.
• Contratación de menor cuantía.
• Contratación cuyo proceso de licitación pública haya sido declarado desierto.

Concurso de Méritos (Núm. 3 Art. 2 Ley 1150 de 2007)

Modalidad prevista para la selección de consultores o proyectos, en la que se podrán utilizar sistemas de concurso abierto o de precalificación. En este último caso, la conformación de la lista de precalificados se hará mediante convocatoria pública, permitiéndose establecer listas limitadas de oferentes utilizando para el efecto, entre otros, criterios de experiencia, capacidad intelectual y de organización de los proponentes.

Contratación Directa (Núm. 4 Art. 2 Ley 1150 de 2007)

Procede:

a) Urgencia manifiesta

g) Cuando no exista pluralidad de oferentes en el mercado

Licitación Pública (Núm. 1 Art. 2 Ley 1150 de 2007)

Es la regla general. El procedimiento general es:

• El jefe o representante de la entidad estatal ordenará la apertura, precedida de los estudios de conveniencia y oportunidad del contrato y su adecuación a los planes de inversión, de adquisición o compras, presupuesto y ley de apropiaciones. Acompañado de diseños, planos y evaluaciones de prefactibilidad o factibilidad.
• Elaboración de pliegos de condiciones detallando el objeto del contrato, regulación jurídica, derechos y obligaciones de las partes, factores objetivos de selección y demás circunstancias.
• Publicación del proyecto de pliego en el SECOP y en la página web de la entidad (al menos 10 días antes de la apertura). Las personas podrán hacer observaciones.
• Análisis de las observaciones.
• Invitación pública al proceso de selección entre 10 a 20 días calendario antes a la apertura. Deben publicarse 3 avisos con información de la licitación o concurso.
• Acto de apertura. Indica la modalidad de selección, cronograma del proceso, lugar para consultar pliegos y estudios y se publica el pliego oficial.
• Se da un plazo para presentar propuestas.
• Audiencia de aclaración de pliegos (opcional).
• Audiencia de distribución de riesgos.
• Cierre. Fecha límite para presentar propuestas. Se elabora un acta de constancia de oferentes.
• Evaluación de propuestas de acuerdo con los pliegos de condiciones.
• Publicación del informe en la página de la entidad y en el Secop. Aparece el orden de elegibilidad. Los oferentes pueden presentar observaciones dentro de los siguientes 5 días hábiles.
• Adjudicación. Mediante audiencia pública. Indica con quién se celebrará el contrato.