El Matrimonio en España: Regímenes Económicos, Nulidad, Separación y Divorcio

El Matrimonio

Concepto de Matrimonio

El matrimonio, hasta la modificación de la Ley de 7 de julio de 1981, era una materia destinada al consumo del Derecho Canónico, pues el matrimonio civil era subsidiario. La Constitución de 1978 dio un cambio total a esto, es una institución meramente de Derecho Civil. El art. 32 de la Constitución señala que el hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio con plena igualdad jurídica y que la ley regulará las formas de matrimonio, la edad y capacidad para contraerlo, los derechos y deberes de los cónyuges, las causas de separación y disolución y sus efectos. Hasta la promulgación de la Ley 13/2005, de 1 de julio, que ha permitido el matrimonio entre personas del mismo sexo, atendiendo, como señala la citada ley, al reconocimiento y aceptación social de la convivencia de personas del mismo sexo basado en la afectividad.

Durante siglos ha sido la unión legal entre un hombre y una mujer para hacer una vida y proyecto en común. Esta definición ya no es válida por diversos cambios sociales y legislativos. Con la promulgación de la Ley 13/2005, de 1 de julio, se ha modificado este concepto, art. 44: “El hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio conforme a las disposiciones de este Código. El matrimonio tendrá los mismos requisitos y efectos cuando ambos contrayentes sean del mismo o diferente sexo”.

El matrimonio no se define en el CC, pero del art. 32 de la Constitución se pueden extraer conclusiones:

• Es una unión entre hombre y mujer y en la actualidad se permite entre dos personas del mismo sexo.
• El acuerdo ha de ser libre, el llamado consentimiento matrimonial, y en este encuentra su fundamento (art. 45 CC). No hay matrimonio sin consentimiento y no puede estar sujeto a condición, término o modo.
• El consentimiento debe recaer en un proyecto de vida en común, aunque ello puede frustrarse, pero en inicio es la idea y la base del matrimonio. El consentimiento se presta de por vida, si no hay unión para ello no podrá hablarse en puridad de matrimonio.
• Otro requisito esencial es la solemnidad o formalidad legal.

Hay que distinguir entre el matrimonio como acto (negocio jurídico) y el matrimonio como vínculo. Sobre el matrimonio como acto, es el momento en que se formaliza con todas las solemnidades que la ley prevé, la ceremonia del matrimonio. Como vínculo es la relación jurídica que se crea con él y de la que devienen consecuencias jurídicas. El matrimonio se perfecciona con la emisión del consentimiento y la observancia de las formalidades.

Posee el matrimonio la connotación de institución básica de la vida social, lo que quiere decir que su carácter institucional lo diferencia del concubinato o de la unión libre, genera un estado civil, aunque habrá de tener en cuenta, como ya comentamos, que el matrimonio no modifica ni restringe la capacidad de obrar de los cónyuges, pero genera y es fuente de deberes y responsabilidades. Es una unidad, está prohibida la poligamia.

Definición tomada de Diez Picazo y Gullón: “El matrimonio puede definirse como la unión de dos personas de distinto o igual sexo, concertada de por vida mediante la observancia de determinados ritos o formalidades legales y tendente a realizar una plena comunidad de existencia”.

El Derecho a Contraer Matrimonio

Art. 32.1 CE: “El hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio con plena igualdad jurídica”. El derecho a contraer matrimonio es manifestación del principio de libertad nupcial, que tiene conexión con el principio constitucional de libre desarrollo de la personalidad (art. 10.1 CE), en la medida en que, a través de dicha libertad, se salvaguarda un interés fundamental de la persona a constituir una familia fundada en el matrimonio y a desenvolver en ella la propia personalidad.

Manifestaciones del Principio de Libertad Nupcial

El principio de libertad nupcial tiene dos manifestaciones:

• La libertad nupcial positiva o derecho a contraer matrimonio, que “no puede ser desconocido ni menoscabado más que en casos evidentes de existencia de impedimentos o de falta de capacidad”; y no puede quedar indebidamente coartado por normas puramente administrativas, pues el art. 32.2 CE establece que “La ley regulará […] la edad y capacidad para contraerlo”.
• La libertad nupcial negativa, que comprende el derecho a no contraer matrimonio, es decir, el derecho que tiene todo individuo a permanecer soltero, ya que la decisión de contraer o no matrimonio “pertenece al ámbito de la libertad de la persona y, tanto en uno como en otro caso, esa decisión se vincula con sus convicciones y creencias más íntimas”.

Matrimonio y Libre Desarrollo de la Personalidad

La Ley 13/2005, con el fin de justificar la supresión del requisito de la heterosexualidad, permitiendo los matrimonios entre personas del mismo sexo, se refiere a la exigencia del “establecimiento de un marco de realización personal que permita que aquéllos que libremente adoptan una opción sexual y afectiva por personas de su mismo sexo puedan desarrollar su personalidad”.

Principios Constitucionales sobre el Matrimonio

• El art. 32 reconoce el derecho del hombre y la mujer a contraer matrimonio y entre personas del mismo sexo, a partir del 2005, por el libre desarrollo de la personalidad, la igualdad, etc. (art. 10, art. 14 CE).
• Se establece una reserva de ley para la regulación de las formas del matrimonio, edad, capacidad para contraerlo, deberes de los cónyuges, disolución, etc.

La Ley 15/2005, de 8 de julio

La Ley 15/2005, de 8 de julio, ahonda en una tendencia, uno de cuyos hilos conductores fue el principio constitucional de libre desarrollo de la personalidad, lo que se plasmó en la consideración del matrimonio no sólo como institución cuya estabilidad interesa a la sociedad, sino también como un cauce al servicio del libre desarrollo de la personalidad de los contrayentes, que, mediante la opción de casarse, expresan, como seres humanos libres y responsables, una decisión íntima, a través de la cual encauzan su existencia. Ello explicaba la introducción del divorcio.

La Ley 15/2005, de 8 de julio, ha establecido como única causa de divorcio la mera voluntad de ambos cónyuges o de uno solo de ellos, con tal de que ésta se manifieste una vez transcurridos tres meses desde la celebración del matrimonio, plazo que no es necesario que se cumpla, cuando se acredite la existencia de un riesgo para la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o libertad o indemnidad sexual del cónyuge demandante o de los hijos de ambos o de cualquiera de los miembros del matrimonio, según resulta de la actual redacción del art. 86 CC.

La Ley 13/2005, de 1 de julio

El vigente art. 44.2 CC, redactado por la Ley 13/2005, de 1 de julio, suprime el requisito tradicional de la heterosexualidad del matrimonio, afirmando que “El matrimonio tendrá los mismos requisitos y efectos cuando ambos contrayentes sean del mismo o de diferente sexo”. La Ley 13/2005, de 1 de julio, ha suscitado la duda de si es conforme a la Constitución, cuyo art. 32.1 reconoce el derecho a contraer matrimonio al “hombre” y a la “mujer”.

Matrimonio y Transexualidad

El matrimonio del transexual plantea un problema diverso al del contraído entre personas del mismo sexo, que tiene que ver con el criterio legal seguido para atribuir el sexo a las personas. En el pasado, ante la ausencia de una norma que contemplara el supuesto, la jurisprudencia, con apoyo en el art. 10.1 CE, admitió que los transexuales, quirúrgicamente operados, pudieran cambiar su mención de sexo en el Registro Civil, pero excluyó que pudieran casarse con personas de su mismo sexo cromosómico, por considerar que se trataba de un matrimonio homosexual. En la actualidad, la Ley 3/2007, de 15 de marzo, permite la rectificación registral de la mención del sexo, a través de un expediente gubernativo, que se tramitará ante el Registro Civil del domicilio del solicitante. No obstante, ya las Resoluciones de la DGRN 8 enero 2001 (Tol 242130) y 31 enero 2001 (RAJ 2001, 5095) admitieron la validez del matrimonio del transexual con otra persona de su mismo sexo cromosómico. Después de la promulgación de la Ley, la jurisprudencia admitió el cambio de la mención registral de sexo, respecto a supuestos que no entraban dentro de su ámbito de aplicación temporal, sin necesidad de que el solicitante se hubiera sometido a una operación de reasignación sexual, por prevalencia de los criterios fenotípicos, psicológicos y sociales sobre los puramente cromosómicos.

En dicho expediente hay que acreditar la concurrencia de dos requisitos:

1. En primer lugar, que el solicitante acredite, mediante la presentación de un informe médico o psicológico, que sufre una “disforia de género”, exigiéndose que dicho sentimiento sea permanente y no se deba a trastornos de la personalidad.
2. En segundo lugar, que el solicitante pruebe que ha sido tratado médicamente durante, al menos, dos años, para acomodar sus características físicas a las correspondientes al sexo reclamado, salvo que “concurran razones de salud o edad que imposibiliten su seguimiento y se aporte certificación médica de tal circunstancia”.

En cambio, no será necesario para la concesión de la rectificación registral de la mención del sexo de una persona que el tratamiento médico haya incluido cirugía de reasignación sexual. La resolución que acuerde la rectificación de la mención registral del sexo tendrá efectos constitutivos a partir de su inscripción en el Registro Civil. La rectificación registral permitirá a la persona ejercer todos los derechos inherentes a su nueva condición.

El cambio de sexo y nombre acordado no alterará la titularidad de los derechos y obligaciones jurídicas que pudieran corresponder a la persona con anterioridad a la inscripción del cambio registral (si el transexual estuviera casado, no se disolverá su matrimonio, ni tampoco perderá, salvo que así lo aconseje el interés de los menores, el derecho a relacionarse con sus hijos).

Desde la entrada en vigor de la Ley 13/2005, de 1 de julio, es evidente que el matrimonio de los transexuales no plantea ningún problema de validez. Pero conviene precisar que el matrimonio contraído por un transexual con una persona, que, aunque tenga su mismo sexo cromosómico, legalmente sea de sexo diverso, no será homosexual, sino heterosexual. En cualquier caso, el contrayente que desconociera el cambio de sexo de su consorte podría pedir la nulidad del matrimonio al amparo del art. 73.4 CC.

El Sistema Matrimonial Español

El art. 32.2 CE dispone que “La ley regulará las formas de matrimonio”. Desarrollando dicho precepto, el art. 49.I CC establece que: “Cualquier español podrá contraer matrimonio dentro o fuera de España:

• En la forma regulada en este Código.
• En la forma religiosa legalmente prevista.
• También podrá contraer matrimonio fuera de España con arreglo a la forma establecida por la ley del lugar de celebración”.

Es un sistema matrimonial de tipo facultativo, en el que, conforme al principio constitucional de libre desarrollo de la personalidad, se deja a las personas libertad para optar entre celebrar su matrimonio, civil o religiosamente: en este último caso, según resulta de los arts. 59 y 60 CC, podrán contraer matrimonio conforme a las normas del Derecho Canónico o en la forma prevista por las confesiones evangélicas, hebrea o islámica. El matrimonio canónico tiene una posición jurídica especial respecto de los demás matrimonios religiosos, encuentra cobertura constitucional en el art. 16.3 CE, que prevé una colaboración de mayor intensidad de los poderes públicos con la confesión mayoritaria en nuestra sociedad. El Estado reconoce a la Iglesia Católica la facultad de regular, a través del Código de Derecho Canónico, la forma de celebrar el matrimonio de sus fieles y, también la de determinar los requisitos de capacidad y de consentimiento necesarios para la validez del mismo y, en consecuencia, reconoce efectos civiles a las sentencias canónicas de nulidad.

La Promesa de Contraer Matrimonio

El matrimonio suele ir acompañado de una previa promesa de contraerlo, que ha ido perdiendo importancia social y jurídica de manera paulatina, los arts. 42 y 43 CC regulan los efectos de su ruptura. El art. 42 CC niega a la promesa de matrimonio el carácter de fuente de la obligación de contraerlo. Dice que “La promesa de matrimonio no produce obligación de contraerlo ni de cumplir lo que se hubiera estipulado para el supuesto de su no celebración” (por ejemplo, el pago de una cláusula penal). Añadiendo, además, que “No se admitirá a trámite la demanda en que se pretenda su cumplimiento”.

La norma está dirigida a la tutela de la libertad nupcial de los contrayentes, garantizando que la constitución de una familia fundada en el matrimonio, sólo tendrá lugar en virtud de un acto de voluntad concurrente en el momento de su celebración.

Resumen sobre la Promesa de Matrimonio

• Se produce cuando dos personas manifiestan recíprocamente la voluntad de contraer matrimonio en el futuro.
• No es un precontrato. Es como una fase de preparación del matrimonio. Al cruce de promesas matrimoniales se le conoce como esponsales.
• No nace obligación de contraer matrimonio, ni se puede pedir judicialmente su cumplimiento.
• Tampoco es lícito reforzar la promesa con la estipulación de una cláusula penal o de cualquier tipo de prestación para el caso de incumplimiento.
• El consentimiento no se puede obligar, el art. 42 CC dispone que no hay obligación de cumplir, pero hay que tener en cuenta que la promesa genera cierta estabilidad, o creencia de que se va a producir el matrimonio, cierta confianza, por lo que el art. 43 dice que se debe resarcir los gastos en que se hubiera incurrido por la futura boda.
• En un plazo de un año. La legitimación activa la tiene el prometido que no ha roto los esponsales, la pasiva el otro. No familiares ni amigos cercanos.
• Según Diez Picazo y Gullón no debe hablarse de daño moral, sólo se trata de los gastos, que se han hecho después de la promesa de matrimonio, no antes.

La obligación resarcitoria presupone el incumplimiento, sin causa, de una promesa cierta de matrimonio, hecha por un mayor de edad o por un menor emancipado. De ahí que la doctrina opina que esta disposición tiene como finalidad tutelar la confianza legítimamente suscitada por la promesa, en consideración a la que quien la recibe realiza, de buena fe, gastos o asume obligaciones a los que la ruptura convierte en inútiles.

Comparación con Tratos Preliminares

Por lo tanto, con el incumplimiento de la promesa de matrimonio, pasa algo semejante a lo que acontece con la ruptura de los tratos preliminares: si alguien entra en negociaciones con otro puede apartarse de ellas, sin que esté obligado a concluir el contrato de cuya celebración se trataba; ahora bien, si se comporta de mala fe, rompiendo las negociaciones de manera arbitraria o intempestiva, debe resarcir a la persona perjudicada el interés contractual negativo (en este caso, por aplicación del art. 1902 CC). El art. 43 CC llega a una solución que armoniza el principio de tutela de la confianza con el de libertad nupcial, el cual quedaría desvirtuado, si la negativa a cumplir la promesa produjera consecuencias patrimoniales tan gravosas, que el promitente se viera constreñido a contraer matrimonio para escapar al pago de una indemnización cuantiosa. Ello explica la limitación del importe máximo de la indemnización a los conceptos que la propia norma determina, cerrando la posibilidad de que el perjudicado pueda pedir el resarcimiento de otros daños, como, por ejemplo, el consistente en la pérdida del estado civil de casado.

El Carácter Cierto de la Promesa

Dice la doctrina que el carácter cierto de la promesa tiene una doble significación.

1. En primer lugar, significa que ha de existir un propósito serio de contraer matrimonio en un periodo razonable, sin que sea suficiente una pura relación de noviazgo entre dos personas, las cuales se representen el futuro matrimonio como una pura hipótesis, pendiente de ulterior concreción.
2. En segundo lugar, implica que la promesa debe ser probada, prueba, que puede realizarse por cualquiera de los medios admitidos en Derecho, por ejemplo, de la circunstancia de haberse incoado el oportuno expediente previo y se haya fijado un día concreto para la celebración de la boda.

No todo incumplimiento de la promesa de matrimonio origina el nacimiento de la obligación resarcitoria, sólo el incumplimiento de aquella “sin causa”.

Se impone una interpretación objetiva de dicha expresión, conforme a la que habrá que excluir la obligación de resarcir, cuando la ruptura sea consecuencia de un cambio sobrevenido de circunstancias, o del conocimiento posterior de una cualidad negativa del otro promitente, que, según los valores generalmente aceptados o imperantes en el ambiente o círculo social al que pertenecen los novios, hagan razonable apartarse del inicial propósito de contraer matrimonio.

El art. 43 CC concede legitimación a la parte abandonada. Sin embargo, la jurisprudencia entiende que también puede ejercitar la acción resarcitoria quien incumple la promesa de matrimonio por una causa imputable al otro, si éste le da un justo motivo para no casarse.

Ni el precepto ni la jurisprudencia admiten que personas distintas a los propios promitentes puedan ejercitar la acción.

Queda a salvo la posibilidad de que padres o familiares puedan hacer valer la ineficacia de las donaciones que hubieran hecho a los promitentes, en razón del matrimonio no celebrado (art. 1342 CC), y, asimismo, podrán acudir a la acción de enriquecimiento cuando se den los requisitos a los que la jurisprudencia subordina su ejercicio. El art. 43 CC fija, con toda claridad, cuál es el alcance de la obligación resarcitoria, la cual comprende “sólo”, “los gastos hechos y las obligaciones contraídas en consideración al matrimonio prometido”.

Son gastos indemnizables los hechos en consideración al matrimonio proyectado, los cuales quedan sin utilidad, dada la negativa del promitente a celebrarlo. Es decir, únicamente se indemnizan aquellos gastos que, de no haber mediado la promesa incumplida, no se habrían realizado. No se indemnizan aquellos otros gastos que, aunque aparezcan vinculados al matrimonio, pudieran tener utilidad con independencia de la celebración de aquél.

En nuestra jurisprudencia se han considerado indemnizables los gastos originados por los siguientes conceptos:

• Traslado, compra o reserva del traje de boda y sus complementos.
• Reserva de restaurante para el banquete nupcial.
• Reportaje fotográfico.
• Invitaciones de boda.
• Precio fijado para la celebración de la ceremonia civil.
• Compra de enseres, electrodomésticos, elementos de menaje y decoración del futuro hogar, o compra de la vivienda familiar.

No sólo son indemnizables los gastos hechos, sino también las “obligaciones contraídas en consideración al matrimonio proyectado”, por ejemplo, el importe de los intereses del préstamo personal solicitado por la demandada para contribuir al pago del precio del piso donde los litigantes.

Es evidente que el art. 43 CC no contempla el resarcimiento del daño moral que pudiera derivar de la ruptura de la promesa de matrimonio para la parte abandonada. La jurisprudencia ha precisado que es igualmente improcedente recurrir al art. 1902 CC a este efecto, habiendo declarado que “el daño moral, causado por la frustración del proyecto matrimonial no es indemnizable bajo ninguna cobertura legal y lo mismo cabe decir del estado de depresión”.

Regímenes Económicos Matrimoniales

Sociedad de Gananciales: Concepto, Naturaleza y Caracteres

El art. 1344 CC señala que mediante la sociedad de gananciales se hacen comunes para el marido y la mujer las ganancias o beneficios obtenidos indistintamente por aquellos, que les serán atribuidos por mitad al disolverse aquella.

El régimen económico matrimonial se presenta como una sociedad sin personalidad jurídica, cercana a la comunidad y en algunos casos calificada como una comunidad sobre un patrimonio dinámico destinado a perdurar y asegurar la participación de los cónyuges en los bienes adquiridos mediante el esfuerzo común, en tanto que diversa preceptiva del CC destaca la idea de comunidad (art. 1344: se hacen comunes; art. 1359: fondos comunes; art. 1362: bienes comunes; art. 1344: patrimonio común). Pero con determinadas diferencias: siendo una fundamental el carácter dinámico de la sociedad.

Caracteres de la Sociedad de Gananciales

El eje de este régimen económico se encuentra en que se crea un patrimonio común, de forma tal que los bienes se quedan atribuidos conjuntamente a marido y mujer. Se trata de un patrimonio separado colectivo que pertenece a los dos cónyuges: determinados bienes, denominados gananciales, que se integran en una masa patrimonial, la cual se separa de los patrimonios personales de los cónyuges y constituye un ámbito de poder y de responsabilidad. Esta masa tiene derechos y obligaciones. Titular de este patrimonio son los propios cónyuges. La cotitularidad sobre cada bien ganancial y sobre el conjunto patrimonial es personalísima y funcional, de ahí que podamos decir que es intransmisible y no puede ser compartida entre el otro cónyuge y un extraño, sólo en el caso de las disposiciones mortis causa el CC concede eficacia real más allá de los poderes (arts. 1379 y 1380). Los cónyuges no son titulares de cuotas determinadas sobre cada uno de los bienes que conforman el patrimonio ganancial, sino sobre el patrimonio común como universitas. Es una universitas, un conjunto que tiene su activo y pasivo, su debe y su haber. Es dinámico y universal, puede variar por ingresos de bienes, o disminuir por atenciones familiares o por conveniencias de los cónyuges.

La inclusión del bien dentro del patrimonio privado de uno de los cónyuges no impide que en la liquidación de la sociedad de gananciales deban tenerse en cuenta los pagos realizados por el patrimonio común, que resultará acreedor del privativo en la cuantía que hubiese satisfecho con destino a la adquisición del bien.

Distinción entre Titularidad y Ganancia

La doctrina y la jurisprudencia distinguen entre ganancia y titularidad. Un bien puede estar inscrito a nombre de una sola persona y constituir un bien ganancial. Se pueden distinguir distintas situaciones:

• Bienes gananciales inscritos a nombre de un solo cónyuge, sin que se haga manifestación del carácter del mismo.
• Bienes gananciales inscritos a favor de los dos.
• Bienes inscritos a nombre de uno solo de los cónyuges.
• Bienes gananciales inscritos a nombre de un solo cónyuge, sin manifestación acerca de su carácter ganancial o privativo.
• Bienes gananciales inscritos a nombre del cónyuge adquirente, bajo confesión del otro cónyuge de privatividad.

Bienes Gananciales y Registro de la Propiedad

La sociedad carece de personalidad jurídica, razón por la que los bienes se inscriben a nombre de los cónyuges.

Comienzo de la Sociedad de Gananciales

De conformidad con el art. 1345 CC, la sociedad de gananciales comenzará bien en la celebración del matrimonio o, posteriormente, al tiempo de pactarse en capitulaciones. Por ello, si no se pactan capitulaciones matrimoniales se aplica el régimen de sociedad de gananciales (régimen legal supletorio de primer grado). No es necesaria la convivencia para que nazca, pero sí el matrimonio. Se excluye, por tanto, la posibilidad de que la sociedad se inicie antes de la celebración del matrimonio. En la línea de lo anterior, el art. 1357 CC señala que los bienes comprados a plazos por uno de los cónyuges antes de comenzar la sociedad tendrán siempre carácter privativo, aun cuando la totalidad o parte del precio aplazado se satisfaga con dinero ganancial, salvo que sea la vivienda y ajuar familiar.

Composición de la Sociedad de Gananciales

Se compone del activo y el pasivo. El CC enumera en los arts. 1346 y 1347 de forma exhaustiva qué bienes son privativos y cuáles gananciales. Aunque el legislador no expone reglas, sí caben deducir algunas, sobre la base de dos principios: igualdad entre los cónyuges y la prohibición de enriquecimiento de cada uno de los patrimonios a costa de los otros. El activo de la sociedad de gananciales está compuesto por bienes privativos y comunes, de manera que todas las masas patrimoniales deben encuadrar perfectamente como si fuera un balance comercial.

Reglas de Composición del Activo

• Presunción de la ganancialidad (art. 1361), admite prueba en contrario. En el Registro se inscribe a favor del cónyuge adquirente si comparece solo en la Escritura y no manifiesta que la adquiere para la sociedad de gananciales, y con carácter presuntivamente ganancial (art. 94.1 del Reglamento Hipotecario). Importante presunción iuris tantum.
• Respecto a las ganancias del juego hay una regla casuística, art. 1351.
• Confesión de privatividad (art. 1324). Significa que para probar entre cónyuges que bien es propio de cada uno será suficiente la confesión del otro cónyuge. La confesión de privatividad de uno de los cónyuges parece configurarse como un medio de prueba de esta circunstancia, que opera en la esfera interconyugal, dejando a salvo su impugnación por simulación o falsedad o la posibilidad de que sea invalidada por concurrencia de vicios del consentimiento. Sin embargo, tal confesión no puede desvirtuar, por sí sola, la presunción de ganancialidad del art. 1361 CC. Su eficacia respecto a los herederos del confesante, se entiende en el sentido de que los legitimarios podrán contar para el cálculo de su legítima con la mitad de los bienes en cuestión. De otro modo, resultarían perjudicados por cuanto verían reducida la cuantía de su legítima. Respecto a bienes inmuebles, y en el ámbito registral, debe tenerse presente la norma contenida en el art. 95 ap. 4 del Reglamento Hipotecario, que establece...
• Atribución voluntaria de ganancialidad (art. 1355 CC). Es un pacto a cuyo tenor podrán los cónyuges de común acuerdo, atribuir la condición de gananciales a los bienes que adquieran a título oneroso, aun cuando por razón del patrimonio que soporta el precio o la contraprestación, le correspondiera ingresar en uno de los patrimonios privativos. En tal caso surge a favor del patrimonio que soporta el precio un derecho de reembolso o reintegro (art. 1385 CC). Los requisitos que se necesitan para ello son:
  • Que sea de común acuerdo.
  • Que el bien se haya adquirido a título oneroso.
  • Que la adquisición se verifique constante matrimonio.
• Principio de subrogación real: es la sustitución de un objeto por otro dentro del patrimonio.

El Activo de la Sociedad de Gananciales

El activo de la sociedad de gananciales está compuesto por bienes privativos y comunes. Los arts. 1346 y 1347 de forma exhaustiva enumeran qué clases de bienes tienen esa naturaleza.

Bienes Privativos

Son bienes privativos los siguientes:

• Los bienes y derechos que pertenecieran a cada cónyuge al comenzar la sociedad.
• Los bienes que cada cónyuge adquiera después por título gratuito, tanto donaciones como herencias, pero dicho incremento económico no es debido a la colaboración conyugal.
• Los bienes adquiridos a costa o en sustitución de bienes privativos, es una consecuencia del clásico principio de subrogación real, es decir, sustituir un bien privativo por otro privativo.
• Los bienes adquiridos por derecho de retracto perteneciente a uno sólo de los cónyuges.
• Los bienes y derechos patrimoniales inherentes a la persona y los no transmisibles inter vivos.
• El resarcimiento por daños inferidos a la persona de uno de los cónyuges o a sus bienes privativos.
• Las ropas y los objetos de uso personal que no sean de extraordinario valor.
• Los instrumentos necesarios para el ejercicio de la profesión u oficio, salvo cuando sean parte integrante o de un establecimiento o explotación común.

Bienes Gananciales

Son bienes gananciales:

• Los bienes obtenidos por el trabajo o la industria de cualquiera de los cónyuges.
• Los frutos, rentas o intereses que produzcan tanto los bienes privativos como los gananciales. En este sentido se reitera el art. 1349 CC.
• Los bienes adquiridos a título oneroso a costa del caudal común.
• Los adquiridos por derecho de retracto de carácter ganancial.
• Las empresas y establecimientos fundados durante la vigencia de la sociedad por uno cualquiera de los cónyuges a expensas de los bienes comunes.

Si nos encontráramos en el supuesto de que los bienes son adquiridos en parte con precio ganancial y en parte privativo, corresponderá proindiviso a la sociedad de gananciales y al cónyuge.

Ganancias de Juego en Sociedad de Gananciales

En este caso hay que acudir al artículo 1351 del Código Civil. Si cualquiera de los cónyuges comprase un boleto de la lotería o participase en algún tipo de juego de azar (lotería, casino, quiniela) y obtuviese alguna ganancia, esta última tendría la consideración de bien ganancial.

Ganancias de Juego en Separación de Bienes

artículo 1437. Por lo que la propiedad de la ganancia obtenida dependerá de la propiedad del dinero previamente invertido.

Ganancias de Juego en Régimen de Participación

Si el boleto de la lotería ha sido adquirido con dinero de ambos cónyuges, la ganancia obtenida tendrá la consideración de proindiviso y por tanto pertenecerá a cada cónyuge en la proporción en que se hubiese hecho el desembolso inicial (Art. 1414 CC). Si el boleto de la lotería ha sido adquirido únicamente por uno de los cónyuges, la ganancia obtenida será exclusivamente suya pero el otro consorte, en caso de liquidación de la sociedad, tendrá derecho a participar en dichas ganancias en el porcentaje pactado en capitulaciones al inicio de dicho régimen (Art. 1411 CC).

El Pasivo de la Sociedad de Gananciales

Gastos a Cargo de la Sociedad

El art. 1362 CC establece los siguientes gastos a cargo de la sociedad de gananciales:

• El sostenimiento de la familia, la alimentación y educación de los hijos comunes, también los hijos de uno solo de los cónyuges cuando convivan en el hogar familiar, y las atenciones de previsión acomodadas a los usos y a las circunstancias de la familia.
• La adquisición, tenencia y disfrute de los bienes comunes.
• La administración ordinaria de los bienes privativos de cualquiera de los cónyuges.
• La explotación regular de los negocios o el desempeño de la profesión, arte u oficio de cada cónyuge.

El art. 1363 CC establece que también serán de cargo de la sociedad las cantidades donadas o prometidas por ambos cónyuges de común acuerdo, cuando no hubiesen pactado que hayan de satisfacerse con los bienes privativos de uno de ellos en todo o en parte. En consecuencia, el pago de los anteriores gastos deberá recaer sobre el patrimonio ganancial. El art. 1364 CC señala que cuando se paguen dichas deudas con bienes privativos, el cónyuge que hubiera aportado los bienes tendrá derecho a ser reintegrado del valor a costa del patrimonio común.

Deudas Gananciales

Deudas que deben ser satisfechas por el patrimonio común. Los bienes gananciales responderán en todo caso de las obligaciones contraídas por los dos cónyuges conjuntamente o por uno de ellos con el consentimiento expreso del otro (art. 1367 CC). En este caso, responderán también los bienes privativos de los cónyuges o del que hubiera contraído la deuda, conforme a la regla general del art. 1911 CC. No responden, en cambio, los bienes privativos del cónyuge que, simplemente, se hubiese limitado a consentir expresamente la obligación asumida por su consorte, porque carece de la condición de deudor.

Responderán solidariamente los bienes gananciales de las deudas de un cónyuge que sean, además, deudas de la sociedad (art. 1369 CC). Relacionar con los arts. 1365 y 1368 CC.

También responderá la sociedad por las obligaciones extracontractuales de un cónyuge, consecuencia de su actuación en beneficio de la sociedad o en el ámbito de la administración de los bienes, salvo si fuesen debidas a dolo o culpa grave del cónyuge deudor (art. 1366 CC). En consecuencia, salvo que intervengan dichas circunstancias, responderán solidariamente tanto los bienes gananciales como los privativos del autor del hecho dañoso.

El art. 1370 CC determina que responderá el bien ganancial adquirido a plazos cuando un cónyuge ha actuado sin el consentimiento del otro, sin perjuicio de la responsabilidad de otros bienes, es decir, de la responsabilidad solidaria de los bienes privativos del cónyuge adquirente.

Por último, el art. 1371 CC señala que lo perdido y pagado durante el matrimonio por alguno de los cónyuges en cualquier clase de juego no disminuirá su parte respectiva de los gananciales siempre que el importe de aquella pérdida pudiere considerarse moderada con arreglo al uso y circunstancias de la familia.

Deudas Privativas

El art. 1373 establece la regla de que “cada cónyuge responde con su patrimonio personal de las deudas propias”, es decir, de aquellas deudas contraídas por cada uno de los cónyuges antes de someterse al régimen de gananciales, así como las asumidas por cada uno de ellos al margen de la sociedad. No obstante, en el supuesto de que los bienes privativos no fueran suficientes para hacerlas efectivas, el acreedor podrá pedir el embargo de los bienes gananciales (art. 1373 CC). No de bienes concretos, sino de la parte que ostenta el cónyuge deudor en la sociedad conyugal. Dicho embargo será inmediatamente notificado al otro cónyuge y éste podrá exigir que en la traba se sustituyan los bienes comunes por la parte que ostenta el cónyuge deudor en la sociedad conyugal, en cuyo caso el embargo llevará consigo la disolución de aquélla.

Gestión de la Sociedad de Gananciales

Los arts. 1375 a 1391 CC establecen el régimen de gestión de los bienes gananciales.

Principio de Cogestión y Excepciones

El art. 1375 CC establece que “en defecto de pacto en capitulaciones, la gestión y disposiciones de los bienes gananciales corresponde conjuntamente a los cónyuges”. Además, hay que señalar que el Juez podrá suplir el consentimiento cuando uno se hallare impedido para prestarlo, o se negare injustificadamente a ello.

No obstante, se permite el ejercicio individual de los bienes gananciales por uno de los cónyuges en los siguientes casos:

• Liberalidades de uso (art. 1378 CC).
• Disposición de frutos y productos de bienes privativos (art. 1381 CC).
• El anticipo de dinero ganancial para el ejercicio de la profesión o administración de bienes propios (art. 1382 CC).
• La defensa de los bienes gananciales por vía de acción o de excepción (art. 1385.II CC). Aunque el precepto se refiere a la vía judicial, la doctrina entiende aplicable el precepto al ejercicio de acciones de carácter extrajudicial.
• Realización de gastos urgentes de carácter necesario, aun cuando sean extraordinarios (art. 1386 CC).
• El ejercicio de los títulos valores o derechos de créditos de los cónyuges a cuyo nombre aparezcan constituidos (art. 1385.1º CC).

Transferencia de la Gestión a un Solo Cónyuge

El principio de cogestión puede no aplicarse porque haya sido adjudicada la gestión a uno de los cónyuges en los supuestos de los arts. 1387 y 1398 CC:

• Por ley al cónyuge que sea tutor o representante legal de su consorte.
• Por resolución judicial, cuando el otro se encontrare en imposibilidad de prestar consentimiento o hubiere abandonado la familia o existiere separación de hecho.

El cónyuge a quien se le haya adjudicado la administración necesitará autorización judicial para realizar actos de disposición sobre inmuebles, establecimientos mercantiles, objetos preciosos o valores mobiliarios, salvo el derecho de suscripción preferente (art. 1389 CC).

Disposición sobre los Bienes Gananciales

Teniendo en cuenta que se requiere el consentimiento de ambos cónyuges para la disposición a título oneroso sobre bienes gananciales (art. 1377.I CC), cuando no se haya obtenido, el acto será anulable, si bien puede ser confirmado, expresa o tácitamente (art. 1322 CC).

Si no concurre el consentimiento de ambos cónyuges en las disposiciones a título gratuito, éstas son nulas.

El deber de información recíproco y periódico de los cónyuges sobre la situación y rendimiento de cualquier actividad económica suya (art. 1383 CC).

Disolución y Liquidación de la Sociedad de Gananciales

La sociedad de gananciales se extingue automáticamente, sin necesidad de sentencia judicial que la declare, cuando concurren las siguientes causas contempladas en el art. 1392 CC:

• Disolución del matrimonio por muerte, declaración de fallecimiento o divorcio.
• Declaración de nulidad.
• Por separación legal de los cónyuges.
• Cuando los cónyuges convengan un régimen económico distinto en la forma prevenida en este Código.

El art. 1393 CC contempla supuestos de disolución a instancia de uno solo de los cónyuges.

El art. 1394 CC establece que, iniciada la disolución por las causas señaladas, se practicará el inventario, y el Juez adoptará las medidas necesarias para la administración del caudal, requiriéndose licencia judicial para todos los actos que excedan de la administración ordinaria. Una vez extinguida la sociedad, se procederá a su liquidación.

Entre la disolución y la liquidación puede haber un periodo de tiempo durante el que surge una comunidad postganancial, con unas determinadas características similares a la de la comunidad hereditaria antes de su partición a las que se remite el artículo 1410 CC. Las operaciones son:

• Inventario.
• Avalúo.
• Pago de las deudas de la sociedad.
• Reintegro entre masas patrimoniales.
• Adjudicaciones.

Son coincidentes con las hereditarias.

La liquidación comenzará por un inventario del activo y pasivo de la sociedad, tal y como afirma el art. 1396 CC. La no observancia de este requisito no supone la invalidez de la liquidación. El art. 1401 CC señala que, a falta de inventario, el cónyuge no deudor responderá de las deudas contraídas por el otro, no sólo con los bienes que le hayan sido adjudicados, sino también con los suyos propios.

El activo estará formado, ex art. 1397 CC, por los bienes gananciales existentes en el momento de la disolución, el importe actualizado del valor que tenían los bienes al ser enajenados por negocio ilegal o fraudulento si no hubieran sido recuperados y el importe actualizado de las cantidades pagadas por la sociedad que fueran de cargo sólo de un cónyuge. El pasivo, conforme al art. 1398 CC, está integrado por las deudas pendientes a cargo de la sociedad de gananciales, el importe actualizado del valor de los bienes privativos cuando su restitución deba hacerse en metálico por haber sido gastados en interés de la sociedad y el importe actualizado de las cantidades que, habiendo sido pagadas por uno solo de los cónyuges, fueran de cargo de la sociedad.

Una vez identificados los bienes que integran el activo y el pasivo, deberán ser evaluados, para proceder al pago de las deudas de la sociedad, comenzando por las alimenticias (art. 1399 CC). En cuanto a la forma de la satisfacción de las deudas, el art. 1400 CC posibilita que en el supuesto que no hubiera dinero suficiente se les pague mediante adjudicaciones de bienes gananciales, pero si cualquier partícipe o acreedor lo pide, se procederá a enajenarlos y pagar con su importe.

En el caso de que la valoración perjudique a uno de los cónyuges, éste puede pedir la rescisión, por causa de lesión en más de la cuarta parte atendiendo el valor de las cosas cuando fueron adjudicadas (arts. 1074 y 1410 CC).

Una vez pagadas las deudas y cargas de la sociedad se abonarán las indemnizaciones y reintegros debidos a cada cónyuge hasta donde alcance el caudal inventariado, haciendo las compensaciones que, realizadas todas las operaciones anteriores, “el remanente constituirá el haber de la sociedad de gananciales, que se dividirá por mitad entre los cónyuges o sus respectivos herederos” (art. 1405 CC).

Reglas de Preferencia de Adjudicación

El art. 1406 CC establece unas reglas de preferencia de adjudicación para que cada cónyuge se incluya en su haber:

• Los bienes de uso personal que no sean de extraordinario valor.
• La explotación económica que gestione efectivamente.
• El local donde hubiese venido ejerciendo su profesión.
• En caso de muerte del otro cónyuge, la vivienda donde tuviese la residencia habitual.

Además, respecto del local y la vivienda, el cónyuge, a su elección, puede solicitar que se le atribuyan los bienes en propiedad o que se constituya sobre ellos a su favor un derecho de uso o habitación. Teniendo en cuenta que el art. 1407 CC contempla que en el supuesto de que el valor de los bienes o el derecho superara al haber del cónyuge adjudicatario, deberá éste abonar la diferencia en dinero.

Inscripción de Bienes en el Registro de la Propiedad

La inscripción de los bienes gananciales se realiza teniendo en cuenta la forma de la adquisición.

Adquisición Conjunta por Ambos Cónyuges

Adquisición realizada por ambos cónyuges de forma conjunta. Se parte del principio de cogestión, art. 1344 CC. De acuerdo al artículo 93.1 del Reglamento Hipotecario:

Artículo 93. Se inscribirán a nombre de marido y mujer, con carácter ganancial, los bienes adquiridos a título oneroso y a costa del caudal común por ambos cónyuges para la comunidad o atribuyéndoles de común acuerdo tal condición o adquiriéndolos en forma conjunta y sin atribución de cuotas.

En la misma forma se inscribirán los bienes donados o dejados en testamento a los cónyuges conjuntamente y sin especial designación de partes, constante la sociedad, siempre que la liberalidad fuere aceptada por ambos y el donante o testador no hubiere dispuesto lo contrario. Para la inscripción de los actos de administración o de disposición, a título oneroso, de estos bienes será preciso que se hayan realizado conjuntamente por ambos cónyuges, o por uno cualquiera de ellos con el consentimiento del otro o con la autorización judicial supletoria. Los actos de disposición a título gratuito de estos bienes se inscribirán cuando fueren realizados por ambos cónyuges conjuntamente, o por uno de ellos concurriendo el consentimiento del otro.

Adquisiciones Realizadas por un Cónyuge

Adquisiciones realizadas por un cónyuge. Los bienes adquiridos a título oneroso por uno sólo de los cónyuges para la sociedad de gananciales se inscribirán, con esta indicación a nombre del cónyuge adquirente. Para la inscripción de los actos de disposición de estos bienes se estará a lo dispuesto en los apartados 2 y 3 de este artículo y para la de los actos enumerados en el apartado 2 del artículo siguiente, se estará a lo que en él se dispone.

Inscripción de Bienes Presuntamente Gananciales

Inscripción de los bienes con carácter presuntamente ganancial. Los bienes adquiridos a título oneroso por uno solo de los cónyuges, sin expresar que adquiere para la sociedad de gananciales, se inscribirán a nombre del cónyuge adquirente con carácter presuntivamente ganancial. Serán inscribibles las agrupaciones, segregaciones o divisiones de estas fincas, las declaraciones de obra nueva sobre ellas, la constitución de sus edificios en régimen de propiedad horizontal y cualesquiera otros actos análogos realizados por sí solo por el titular registral. Para la inscripción de los actos de disposición a título oneroso de los bienes inscritos conforme al apartado 1 de este artículo, será necesario que hayan sido otorgados por el titular registral con el consentimiento de su consorte o, en su defecto, con autorización judicial (Artículo 94 RH).

Inscripción de Bienes Privativos

Inscripción de los bienes privativos. El artículo 95 RH regula los tipos de inscripción, diferenciando según se trate de bienes privativos por su propia naturaleza o así se haya confesado su carácter.

Inscripción de la Vivienda Familiar

Inscripción de la vivienda familiar. Artículo 91 RH.

La Separación de Bienes

Concepto, Caracteres y Supuestos

El régimen económico de separación de bienes es aquel régimen en donde se mantienen separados los patrimonios de los cónyuges manteniendo cada uno el poder y la responsabilidad independiente sobre ellos.

Supuestos de Separación de Bienes

Los supuestos en los que existe separación de bienes se recogen en el art. 1435 CC:

• Cuando así lo hubiesen convenido.
• Cuando los cónyuges hubieren pactado en capitulaciones matrimoniales que no regirá entre ellos la sociedad de gananciales, sin expresar las reglas por que hayan de regirse sus bienes.
• Cuando se extingue el régimen económico de sociedad de gananciales o el régimen de participación y los cónyuges no lo sustituyen por ningún otro.

Cuestiones Relativas al Régimen Jurídico de Separación de Bienes

Bajo este régimen le corresponde a cada uno de los cónyuges la administración, goce y disposición de sus bienes, teniendo en cuenta que ese patrimonio está integrado por los bienes que cada cónyuge tenía antes del matrimonio y los que adquieren después (arts. 1437 y 1440.1 del CC). No obstante, el art. 1441 CC establece la presunción “iuris tantum” de que los bienes pertenecen por mitad a ambos cónyuges cuando no se puede acreditar a quien pertenece la titularidad de los bienes.

Los cónyuges que están obligados al levantamiento de las cargas familiares lo harán bien según lo establecido en el convenio entre ellos, o a falta de convenio, proporcionalmente a sus relativos recursos económicos según el art. 1438 CC, teniendo en cuenta que el trabajo para la casa se computará como una contribución a la carga del matrimonio. Respecto a la responsabilidad por el ejercicio de la potestad doméstica, que les pertenece a ambos cónyuges, el art. 1440.2 CC reenvía al art. 1319 y al art. 1438 CC. En consecuencia, ambos cónyuges responderán, según hayan pactado y, a falta de convenio, responderá el patrimonio del cónyuge que haya realizado el acto en cuestión y subsidiariamente el patrimonio del otro cónyuge.

Por último, en relación a la extinción y liquidación de la separación de bienes, ésta se extingue porque los cónyuges así lo convienen pactando otro régimen en capitulaciones matrimoniales o cuando se extinga el vínculo matrimonial.

El Régimen de Participación

Conceptos y Rasgos Básicos

El régimen de participación está regulado en los arts. 1411 y ss. del Código Civil y es un régimen que solamente se puede aplicar si lo pactan los cónyuges. El régimen de participación se articula durante su vigencia como el régimen de separación de bienes antes señalado, pero cuando se liquida el mismo se establece una participación en las ganancias obtenidas. Por tanto, los patrimonios permanecen separados, cada cónyuge tiene la administración y la disposición de sus bienes tanto los que tenía antes del matrimonio como los que adquiera después y si los cónyuges adquieren conjuntamente algún bien no tendrán el carácter de ganancial, sino que se constituirán en una copropiedad, aplicándoseles los arts. 392 y ss. del Código Civil.

Extinción y Liquidación del Régimen de Participación

Las causas de extinción del régimen de participación se recogen en los arts. 1415 y 1416 CC que remite, en primer lugar, a las causas de la sociedad de gananciales y, en segundo lugar, señala que también se extinguirá cuando se produce una administración irregular de los bienes de un cónyuge que pueda comprometer gravemente los intereses del otro.

Cuando se extingue este régimen y se produce la liquidación es cuando aparece el derecho de crédito de uno de los cónyuges frente al otro, pero para que surja este derecho de crédito es necesario, bien que uno de los cónyuges tenga ganancias o incrementos o bien que, si ambos cónyuges tienen patrimonios finales positivos, sea mayor el incremento de uno que el del otro. Por tanto, el derecho de crédito se articula a favor del cónyuge que menos ganancias obtuvo durante el matrimonio.

En consecuencia, en este régimen se convierte en esencial averiguar el incremento del patrimonio de los cónyuges que se calcula realizando la diferencia entre el patrimonio final y el inicial de cada uno de los cónyuges (art. 1417 CC). El patrimonio inicial se integra por el activo (según el art. 1418 CC son los bienes y los derechos que tenía el cónyuge al empezar el régimen de participación, y los adquiridos a título de herencia, donación y legado actualizando el valor al día en que haya cesado) al que se le deducirá, según el art. 1419 CC, el pasivo formado por las obligaciones que tenía el cónyuge al comenzar el régimen de participación y las obligaciones sucesorias o cargas de la donación y el legado. En cuanto al valor del patrimonio final es la diferencia entre el activo y el pasivo que integran su patrimonio en el momento de la terminación del régimen.

Cálculo del Crédito de Participación

Si la diferencia entre los patrimonios final e inicial de uno y otro cónyuge arroja resultado positivo, el cónyuge cuyo patrimonio haya experimentado menor incremento percibirá la mitad de la diferencia entre su propio incremento y el del otro cónyuge (Art. 1427 CC). Si, por el contrario, únicamente uno de los patrimonios arroja resultado positivo, el derecho de la participación consistirá, para el cónyuge no titular de dicho patrimonio, en la mitad de aquel incremento (Art. 1428 CC). El art. 1429 CC posibilita que pueda pactarse una participación distinta de la mencionada al pactarse el régimen económico, pero deberá regir por igual y en la misma proporción respecto de ambos patrimonios y en favor de ambos cónyuges.

Pago del Crédito de Participación

El crédito de participación según el art. 1431 CC debe ser satisfecho en dinero, pero si mediaren dificultades graves para el pago inmediato, el Juez podrá conceder aplazamiento, siempre que no exceda de tres años y que la deuda y sus intereses legales queden suficientemente garantizados. Sin embargo, el art. 1432 CC posibilita que el crédito de participación se pague mediante la adjudicación de un bien en concreto por pacto entre los cónyuges o concesión del juez.

Capitulaciones Matrimoniales

Concepto, Naturaleza, Función y Límites

De ahí que el artículo 1325 CC disponga que en las capitulaciones matrimoniales podrán los otorgantes estipular, modificar o sustituir el régimen económico del matrimonio, y se pueden otorgar antes o en constante matrimonio.

Concepto y Naturaleza

Son un contrato o un acto jurídico relacionado con razón al matrimonio, ya no sólo el que va a contraer sino el ya contraído y tiene como finalidad establecer el régimen que va a regir económicamente dentro del matrimonio, tiene carácter personalísimo. Nace por la amplia libertad que hay en este tema y respecto a los que van a contraer matrimonio. El art. 1325 CC señala que en las mismas pueden adoptarse otras disposiciones: donaciones, y sucesorias. Sobre esto agrega la doctrina que puede hablarse de un contenido típico y otro atípico dentro de las capitulaciones:

• Típico: el régimen matrimonial.
• Atípico: Algún contenido sucesorio o donaciones.

Acto Complejo y Contenido

Se trata de un acto complejo, en el que entran diversas cuestiones o pactos de diversa naturaleza, incluso que no guardan relación con el matrimonio, si bien estos últimos actos formarán parte del instrumentum, pero no del negotium. Pueden aparecer:

• Pactos relativos al régimen económico, estipularlo, modificarlo, etc.
• Atribuciones patrimoniales como las donaciones, que no modifican el régimen matrimonial.
• Negocios de derecho de familia no patrimoniales como el reconocimiento de los hijos.
• Actos y negocios que puedan aparecer en escritura pública.

Existe una amplia autonomía, pero es causa de nulidad cualquier capitulación contraria a la ley, y a las buenas costumbres o limitativa de los derechos de igualdad de los cónyuges. Por ello el CC regula la nulidad de estos pactos, nulidad que puede ser relativa.

Sujetos

Se distinguen entre sujetos esenciales y no esenciales y también se habla de sujetos asistentes. Los esenciales son los cónyuges o futuros cónyuges, es un acto personalísimo. Los asistentes son aquellos cuya participación en el acto es meramente formal de complemento de capacidad, los no esenciales o accidentales son aquellos sin los que se puede realizar el acto, pero que intervienen para conceder un derecho.

Capacidad para Otorgar Capitulaciones

Quien posea capacidad para contraer matrimonio puede otorgar capitulaciones (art. 1329 CC).

Circunstancia, Eficacia y Forma

Se pueden celebrar antes o después como parte del carácter mutable y movible que tiene esta cuestión (art. 1326 CC). La forma es esencial, debe hacerse en escritura pública; es ad solemnitatem y funciona como presupuesto de validez (art. 1327 CC). No serán válidas si no se hacen en escritura pública, la invalidez no es sólo respecto a terceros, produce efectos inter partes pues la norma del art. 1327 CC es imperativa. Nada impide que las capitulaciones puedan someterse a alguna condición, ya que la única causa de nulidad es la de las capitulaciones hechas contra las leyes o buenas costumbres o al principio de igualdad. Ahora bien, sostiene la doctrina que hay determinadas cuestiones que no pueden sujetarse a condición como el reconocimiento de un hijo.

Límites de la Autonomía Privada

Cuestión importante son los límites de la autonomía privada y de la libertad capitular. Sobre ello cabe señalar lo siguiente: Están sujetas a las buenas costumbres, moral, orden público y a la ley (art. 1255 CC), en este sentido no debe versar sólo sobre lo patrimonial, también podrá extenderse a los actos con incidencia en la esfera personal. El límite de las buenas costumbres se concreta en el estándar ético social y cultural en un momento concreto. De ahí como todo en cuestiones de familia adquiere cierta relatividad, de forma tal que en relación al matrimonio tendrá que tener en cuenta la concepción histórica cultural del matrimonio y de los deberes entre los cónyuges, así que, según la doctrina podría ser contra las costumbres el deber de ayudarse de los cónyuges y la fidelidad. Se considera nula cualquier estipulación contraria a la igualdad entre los cónyuges, porque es un valor constitucional. La doctrina plantea varios supuestos que pueden conducir a una supuesta nulidad de este principio como: el pacto por el que se otorga la administración de los bienes comunes a uno de los cónyuges. Podemos decir que un cónyuge no puede quedar definitivamente o irrevocablemente excluido de la administración de los bienes, el art. 1375 CC debe entenderse sin perjuicio de lo previsto en el art. 1328 CC. El art. 1375 señala que en defecto de pacto en capitulaciones la gestión y administración corresponde a ambos, pero sin ir en contra de la igualdad. El art. 1377 dice que para cualquier acto de consentimiento se necesita consentimiento del otro cónyuge.

Modificación y Publicidad

Modificación y publicidad de las capitulaciones matrimoniales. La posibilidad de modificar las capitulaciones debe venir acompañada por un sistema de protección a terceros, y se organiza en el Código a través del mecanismo de la publicidad. El primero de los mecanismos es la irretroactividad de la modificación, que no perjudicará derechos ya adquiridos (art. 1317 CC). El segundo es la exigencia de que asistan a la modificación todos los que intervinieron como otorgantes (art. 1331 CC). Con la excepción de que si han fallecido no pueden intervenir y sus herederos no pueden pretender concurrir salvo que se haya previsto en la capitulación y si la modificación afecta a derechos concedidos por ellos. La no asistencia puede conllevar la nulidad o ineficacia de las capitulaciones.

Mecanismos de Publicidad

Las razones que hacen necesaria la publicidad es que repercute contra terceros por la intervención en el patrimonio. La publicidad se articula por:

• Registro Civil donde se inscribe el matrimonio (art. 1333 CC).
• Registro de la Propiedad si afectan a los inmuebles (arts. 2 LH y 7 RH).
• Art. 22 del Código de Comercio en la hoja de inscripción de cada comerciante se anotarán las capitulaciones matrimoniales y títulos que acreditan los bienes propios.

Sobre la publicidad se dice que es insuficiente porque no da noticia al tercero del contenido del régimen económico, por esta razón se obliga a los notarios a expedir copias de las capitulaciones que afecten al régimen económico no sólo en los casos permitidos en la legislación notarial, sino a instancias de cualquier solicitante que presente alguna prueba que le acredite como titular de algún derecho patrimonial.

La publicidad de las capitulaciones matrimoniales no priva a las mismas de sus efectos jurídicos porque no tiene naturaleza constitutiva, es sólo un requisito para su oponibilidad frente a terceros de buena fe.

Si las capitulaciones matrimoniales quieren registrarse en el registro de la propiedad antes del matrimonio podrán ser objeto de anotación preventiva que se convertirá en inscripción cuando se acredite el matrimonio.

Ineficacia de las Capitulaciones

Se regula en el art. 1334 CC. Si en un año no se ha producido el enlace quedan sin efecto las capitulaciones. Todo lo concerniente a las capitulaciones y la ineficacia se regula por la ineficacia de los contratos, y no se perjudica a los terceros de buena fe (art. 1335 CC). Las capitulaciones otorgadas en fraude de acreedores son ineficaces (Sentencia de 18 de julio de 1991 TS y 7 de noviembre de 1992).

Nulidad, Separación y Divorcio

Concepto

• Nulidad: Sanción jurídica ante un matrimonio que tiene su origen en un acto imperfecto (en el que concurren alguna de las causas previstas en el art. 73 CC) y, que, una vez constatada judicialmente, da lugar a la declaración de invalidez del matrimonio, que nunca habrá existido, ni desplegado propiamente sus efectos jurídicos típicos. En el CC español el régimen que se establece es el de nulidad matrimonial.
• Separación: No cuestiona la validez del matrimonio y tampoco lo disuelve, afectando solo a sus efectos, en particular, a la obligación de convivencia de los cónyuges, que queda suspendida (A tenor del art. 83 CC).
• Divorcio: No se limita a suspender los efectos del matrimonio, sino que lo disuelve, desde el momento de la firmeza de la sentencia que lo declara, no produce efectos frente a terceros de buena fe, sino a partir de la fecha de inscripción de la resolución judicial en el Registro Civil (arts. 85 y 89 CC). La reconciliación posterior “no produce efectos legales”.

Nulidad Matrimonial

La nulidad es una sanción del ordenamiento jurídico ante un matrimonio cuya celebración adolece de un defecto estructural, que puede afectar al consentimiento, a la capacidad de las partes o la forma del negocio jurídico. Se diferencia del divorcio en que éste es una causa de disolución de un matrimonio existente, que no afecta a la validez del negocio, sino sólo a sus efectos. La nulidad produce unas consecuencias prácticas comunes con el divorcio, por ejemplo, en lo relativo a la atribución del uso de la vivienda familiar, a los hijos menores de edad y al progenitor que conviva con ellos en los términos previstos en el art. 96 CC. Da lugar a unas consecuencias específicas, entre las que destacan la inexistencia de la obligación de pagar la pensión compensatoria por desequilibrio prevista para el caso de separación o divorcio en el art. 97 CC. Constituye una anomalía en el acto matrimonial, que impide que se constituya eficazmente, aunque puede darse una apariencia de validez del mismo. La nulidad significa que nunca ha existido. La nulidad se aplica para cualquier tipo de matrimonio, y forma de celebración (art. 73 CC). Hay que declararla judicialmente.

Causas de Nulidad

Se contemplan en el artículo 73 CC. Las causas de nulidad matrimonial previstas en el CC afectan a todo tipo de matrimonio, cualquiera que fuera la forma de celebración y el tiempo. Esto no significa que declarado nulo civilmente un matrimonio contraído en forma religiosa, lo sea también como matrimonio religioso. Significa que el matrimonio es nulo a efectos civiles, y el religioso, aunque se mantenga por la creencia religiosa de ambos, no tiene efectos civiles.

En la nulidad del matrimonio se distinguen distintos supuestos:

• Falta de consentimiento (art. 73.1).
• Defectos de capacidad (art. 73.2).
• Defecto de forma (art. 73.3).
• Vicios del consentimiento (arts. 73.4 y 5).

Es nulo el matrimonio por:

• El matrimonio celebrado sin consentimiento matrimonial. Especial incidencia tiene la simulación, que constituye una patología del consentimiento, que es pura apariencia del matrimonio, los contrayentes no quieren contraer matrimonio, ni asumir el estado civil de casados, sino quieren conseguir algunos efectos. La simulación es una apariencia de que se ha celebrado un matrimonio, sin querer su celebración. Quien quiera solicitar la nulidad deberá probarlo. Con vistas a declarar que ha existido una simulación la jurisprudencia valora las ventajas que en la práctica tiene el hecho de haber celebrado el matrimonio, como puede ser la obtención de una pensión de viudedad, la residencia en España o la nacionalidad. A la simulación le es de aplicación la regla de que es imprescriptible (arts. 75 y 76 CC).
• El matrimonio celebrado por personas sin aptitud para ello (arts. 46 y ss. CC).
• El matrimonio contraído con defectos formales (art. 73.3 CC). Falta de intervención del funcionario autorizante, celebrado sin testigos.
• El matrimonio celebrado con vicio de error en la identidad de las personas. El art. 73.4 CC contempla dos supuestos: error en la identidad de la persona del otro contrayente y error en las cualidades personales, que, por su entidad, hubieran sido determinantes al momento de prestar el consentimiento. El primero casi imposible por todas las garantías que la ley establece, el segundo más factible. Esto puede llevar además, si el error ha sido doloso, a indemnización que regula el art. 98 CC. En cuanto al error debe ser de entidad. Se habla de error en la identidad, que es más raro, ya que se produce por la falsa creencia de que el matrimonio se contrae con cierto y determinado individuo. Más habitual es el error en la cualidad. Tiene que ser esencial y deben existir al tiempo del matrimonio.
• El matrimonio por coacción o miedo grave. En este punto hay que tener en cuenta que el miedo y la coacción deben de tener determinada entidad. El miedo parece ser el resultado de una intimidación, de una amenaza, objetivamente seria, de sufrir un daño inminente y grave en la persona o bienes de quien lo sufre o en el de sus allegados. Por lo tanto, se trata de una conducta que provoca un estado de temor, que impide que la voluntad se forme libremente. La “gravedad” del miedo hay que entenderla en el sentido de que, de no haber mediado la amenaza, no se hubiera prestado el consentimiento para casarse.
• La reserva mental en sentido estricto tiene lugar cuando uno de los contrayentes, sin que el otro lo sepa, a diferencia de la simulación, excluye la causa del matrimonio, mediante un acto de voluntad interno que no se expresa.

Ejercicio de la Acción de Nulidad

No está sometida a ningún plazo en principio. Es imprescriptible. Amplia legitimación para interponerla (Art. 74 CC). La atribución al Ministerio Fiscal se explica por el estado de carácter civil que concede el matrimonio y también por afectar al orden público ese estado civil. Sobre cualquier persona interesada podrá ser, por ejemplo, quien tenga intereses sucesorios y sea perjudicado por el matrimonio. Hay reglas especiales cuando los cónyuges son menores de edad, o cuando se trata de la coacción y la violencia física. Se regulan en los artículos 75 y 76 CC. Si la causa que genera la nulidad es la minoría de edad, sólo pueden ejercitar la acción los padres del contrayente menor y cualquiera de los tutores o en cualquier caso el Ministerio Fiscal. En caso de vicio del consentimiento sólo la puede ejercitar el cónyuge que haya sufrido la violencia.

Convalidación del Matrimonio Nulo

La nulidad en principio siempre es radical, pero la ley ofrece excepciones, “como reflejo de la confirmación de los contratos anulables que purifican los vicios de que adolecen” (Diez Picazo y Gullón). La valoración legal de la nulidad cambia si posteriormente a la celebración del matrimonio nulo concurre un elemento nuevo que elimina los motivos por los que se calificó de nulidad. El CC prevé la posibilidad de convalidación en dos supuestos:

• En los casos de matrimonio contraído por un menor, si después de haber alcanzado la mayoría de edad, los cónyuges hubieran vivido durante un año (art. 75.2 CC).
• En los casos de error, miedo grave o coacción si hubieran vivido un año después de desaparecido el vicio de la voluntad (art. 76.2 CC).

La convalidación tiene lugar de forma automática, como consecuencia de haberse producido, no hace falta una nueva declaración de voluntad.

Otros Supuestos de Convalidación

Otro supuesto de convalidación se produce cuando se dispensa después de la celebración del matrimonio algún impedimento (art. 48.3 CC). Sólo se produce en relación a la muerte dolosa del cónyuge, grados de parentesco y edad y se requiere que ninguna de las partes haya instado la nulidad. La convalidación se produce con efectos retroactivos al momento de la celebración.

Nulidad Eclesiástica y Efectos Civiles

Nulidad acordada por los Tribunales eclesiásticos y decisiones sobre matrimonios ratos y no consumados. Según el vigente sistema matrimonial, los matrimonios celebrados según las normas del Derecho Canónico pueden ser declarados nulos por los Tribunales de la Iglesia católica, pero igualmente pueden acudir a la jurisdicción estatal, porque no son matrimonios especiales, por tanto es preciso arbitrar un procedimiento para que tales resoluciones canónicas de nulidad tengan los adecuados efectos civiles (El art. 80 CC).

La Simulación Matrimonial

LA SIMULACIÓN MATRIMONIAL. Supone, como señala BLASCO, que: “el matrimonio se ha contraído con el acuerdo, de las partes, de excluir la causa, objeto y finalidad del matrimonio, es decir, con el pacto de no cumplir los deberes y de no ejercitar los derechos derivados del matrimonio, de rechazar, en definitiva, el estatuto jurídico del matrimonio”.

Matrimonio Putativo

MATRIMONIO PUTATIVO. La declaración de nulidad significa que el matrimonio no ha existido y que no se han producido efectos. Sin embargo, la creación de una apariencia de matrimonio implica que se generen muchas situaciones, por tanto, la ley protege la apariencia creada, de forma tal que la nulidad no produce los efectos absolutos. Sobre ello dice LUNA SERRANO: “La atribución al matrimonio nulo de los efectos previstos en el art. 79 CC, no constituye una forma de convalidación: el matrimonio es nulo desde el inicio y se mantiene así; sólo que en virtud de la investidura formal que le presta la celebración, la ley le reconoce efectos como si fuera válido desde el momento en que se declara la nulidad, siempre que concurra buena fe. La mala fe es incompatible con la apariencia protegida”.

Presupuestos del Matrimonio Putativo

Presupuestos para que se produzca:

• Que exista buena fe de uno de los contrayentes. Significa falta de imputabilidad al cónyuge de que se trate la causa que ha provocado la nulidad del matrimonio.
• Existencia de una apariencia de matrimonio. Debe reunir unos mínimos requisitos formales.
• Que la causa de la nulidad del matrimonio no impida la existencia del mismo. Sólo puede producirse cuando la nulidad se declare por vicios del consentimiento, falta de edad, nunca por defecto absoluto de forma o de consentimiento.

Efectos del Matrimonio Putativo

Efectos con respecto al cónyuge de buena fe y respecto de los hijos. El cónyuge es considerado como tal desde el momento de la celebración hasta la nulidad, si por ejemplo se adquirió la nacionalidad española se mantiene, si se emancipó igualmente, sólo si hubiera actuado de buena fe. Respecto de los hijos siempre hay derechos, aunque ambos cónyuges hubieran actuado de mala fe. Mantiene el cónyuge derecho a una indemnización atendiendo a lo previsto en los arts. 97 y 98 CC. Los hijos tienen derecho a alimentos, patria potestad. El cónyuge a todo lo que adquirió hasta la nulidad, pero pierde derechos futuros como a la sucesión intestada o a los alimentos.

La Separación Matrimonial

SEPARACIÓN. Situación del matrimonio en la que, aunque subsiste el vínculo conyugal, hay una cesación de la convivencia. Es la quiebra de la convivencia conyugal sin ruptura del vínculo matrimonial, que continúa uniendo a los cónyuges, pero desaparecen determinados deberes como la convivencia o la fidelidad. Como señala Blasco: “se representa en nuestro ordenamiento jurídico como una solución a los supuestos de quiebra de la relación matrimonial menos radical que la derivada del divorcio”. Con la Ley 15/2005 se ha reformado la separación judicial, desaparece todo vestigio de inocencia o culpabilidad de los cónyuges, la acción puede ejercitarse por ambos, por uno de ellos con consentimiento del otro o sin consentimiento, se elimina la fijación de causas legales y estima la autonomía de la separación frente al divorcio. La separación no cuestiona la validez del matrimonio y no lo disuelve a diferencia del divorcio, lo que afecta es la convivencia de los cónyuges que queda suspendida.

Formas de Separación Legal

La separación legal puede ser ante Secretario Judicial o Escritura Pública ante Notario, siempre de mutuo acuerdo mediante la formulación de un convenio regulador y siempre que los hijos sean mayores de edad. Si los hijos son menores no emancipados o con la capacidad modificada judicialmente, que dependan de sus progenitores, en estos últimos casos siempre será una separación judicial (art. 82 del CC).

Clases de Separación

CLASES DE SEPARACIÓN:

• De hecho (fáctica): Supone la ruptura de la convivencia impuesta por un cónyuge, con el consentimiento o no del otro, o acordada por ambos, no homologada o decretada judicialmente.
• De derecho (decretada vía judicial): Significa esa misma ruptura decretada por el órgano judicial competente (art. 81 CC).
• Extrajudicial: Ante Notario en Escritura Pública o ante Letrado de la Administración de Justicia mediante convenio regulador. Dichos documentos deberán contener el contenido mínimo exigido por el art. 90 CC. Se deberá examinar con vistas a su adecuación a derecho. Si existe algún contenido dañoso o perjudicial para el cónyuge o los hijos mayores o menores, se archivará el expediente previa advertencia a los interesados.

Cuestión del consentimiento: Los cónyuges en estos casos deben intervenir de forma personal, sin perjuicio de que deban estar asistidos por el letrado, prestando su consentimiento. Tanto los hijos mayores o menores emancipados deben consentir ante el secretario judicial (actualmente letrado de la administración) o ante el Notario respecto a las medidas concernientes a lo que les afecte en orden a carecer de ingresos propios y convivir en el domicilio familiar. Los efectos tanto para el divorcio como para la separación se producen bien desde la firmeza del decreto como desde el otorgamiento de la Escritura Pública, debiéndose remitir testimonio del decreto o copia de la Escritura al Registro Civil para su inscripción, sin que, hasta que esta tenga lugar, se produzcan plenos efectos frente a terceros de buena fe (arts. 80 y 83 CC).

Acción de Separación

ACCIÓN DE SEPARACIÓN. Constituye una acción de ejercicio personalísimo, de manera que sólo pueden ejercitarla los cónyuges, se extingue si fallecen sin ejercitarla, pero no si fallecen una vez ejercitada. Así, el artículo 834 CC establece que el cónyuge que al morir su consorte no se hallase separado de éste judicialmente o, de hecho, si concurre a la herencia con hijos y descendientes, tendrá derecho al usufructo del tercio destinado a mejora. La regulación nace de lo previsto en el artículo 81 CC, que en esencia mantiene los tres meses para solicitar la separación, bien a petición de los dos cónyuges o a petición de uno, acompañando convenio regulador, conforme al art. 90 del CC. El requisito de los tres meses tiene una excepción cuando hay un riesgo grave para la vida, integridad física, libertad, integridad moral. Es un acto personalísimo y sólo lo pueden ejercitar los cónyuges. Y el juez debe decretarla, cualquiera que sea la forma de celebración del matrimonio, lo único que ha de hacer el juez es ver si se cumplen los requisitos legales, que es el tiempo y la existencia del convenio regulador.

Consecuencias de la Sentencia de Separación

CONSECUENCIAS DE LA SENTENCIA DE SEPARACIÓN. Se regula en el art. 83 CC. Suspende la vida en común y cesa la posibilidad de vincular los bienes del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica. Se incluye el mutuo auxilio y el socorro recíproco, pero subsiste el deber de prestar alimentos. La separación no disuelve el vínculo matrimonial. Los cónyuges siguen unidos y no pueden contraer nuevo matrimonio, por ello los cónyuges pueden reanudar su vida, mediante la reconciliación.

Reconciliación

RECONCILIACIÓN. Es el resultado de la voluntad de los cónyuges de poner fin a su situación de separados, reanudando la convivencia. Acto voluntario de los cónyuges por el que ponen fin a una situación de cese de convivencia con la finalidad de reanudar la vida en común. Se regula el art. 84 CC y se requiere que ambos cónyuges lo pongan en conocimiento del juez que entienda o haya entendido la litis. La puesta en conocimiento al juez tiene la finalidad de ajustar la situación jurídica del matrimonio a la reanudación de la vida conyugal. No es un requisito constitutivo de la reconciliación ni una forma ad probationem de la misma.

Efectos de la Reconciliación

Excepción a la regla de la cesación de los efectos ulteriores de lo resuelto por el juez: Los hijos. Las medidas tomadas en cuanto a los mismos serán mantenidas o modificadas cuando exista causa que lo justifique (Art. 1443 CC). La separación de los bienes que se hubiera decretado, por la separación, se mantiene. No se restaura el régimen económico de matrimonio antes de la separación. El art. 1444 CC permite que como parte de la autonomía de la voluntad puedan acordar nuevas capitulaciones. En las capitulaciones, los bienes que cada uno aporte de nuevo la ley los considera privativos, aunque en todo o en parte, hubieran tenido condición de gananciales. Sobre la sucesión. Una nueva redacción del art. 835 CC. Si entre los cónyuges separados hubiera mediado reconciliación notificada al juez, el sobreviviente conserva los derechos hereditarios (Art. 834 CC).

Separación de Hecho y Consecuencias Jurídicas

EL MATRIMONIO SEPARADO DE HECHO. CONSECUENCIAS JURÍDICAS. La separación de hecho supone la suspensión o cese de la convivencia al margen de los trámites y formalidades previstas legalmente, a pesar de ello hay consecuencias que se producen, que tras la reforma de 1981 ya no es posible ignorar la figura, la recoge en diversos artículos:

• Art. 945 CC: El cónyuge que al morir su consorte estuviera separado de él por mutuo acuerdo que conste fehacientemente, no tiene derecho a heredarle cuando fallezca abintestato.
• Es una causa para pedir judicialmente la extinción de la sociedad de gananciales llevar un año separados (art. 1393.3 CC).
• El art. 116 CC interrumpe la presunción de paternidad del marido de los hijos nacidos después del matrimonio y pasados los 300 días siguientes a la separación de los cónyuges.

Pactos de Separación Matrimonial

PACTOS DE SEPARACIÓN MATRIMONIAL. Todo en correspondencia con la concepción del Derecho de Familia impregnada de un carácter público que trataba de ilícita a la separación de hecho. Superada esta concepción cabe decir que los únicos límites que tienen los cónyuges devienen del régimen jurídico de cada una de las materias sobre las que pueden recaer los pactos. La separación de hecho no hace desaparecer los deberes derivados de la relación conyugal. De acuerdo al art. 1814 CC se prohíbe transigir sobre los alimentos futuros, pero no se transige sobre ellos si los cónyuges fijan de común acuerdo lo que uno de ellos ha de percibir este concepto cuando la citada obligación no se cumple ya en el marco de la vida conyugal, lo que sucede es hacer efectivo un derecho de alimentos actual.

Situación de los Hijos en la Separación de Hecho

SITUACIÓN DE LOS HIJOS. Con carácter general y aunque tiene dificultades podemos decir que pueden los padres que vivan separados convenir acerca de la convivencia de los hijos, no obstante, el pacto puede modificarse (art. 159 CC). Se admite también el consentimiento previo de uno de los titulares de la patria potestad de acuerdo a urgentes necesidades.

Régimen Económico en la Separación de Hecho

RÉGIMEN ECONÓMICO DEL MATRIMONIO. Si el pacto o convenio modifica el régimen es válido siempre que se haga en escritura pública como las capitulaciones matrimoniales (art. 1327 CC).

Separación de Hecho sin Acuerdo

Si la separación de hecho es sin acuerdo varios puntos a tener en cuenta:

• Cesar o suspender la convivencia.
• El cónyuge que convive con los hijos ejerce la patria potestad.
• Sobre el régimen económico. La jurisprudencia niega que después de la separación pueda existir ganancialidad, pues quiebra su fundamento que es la convivencia de los cónyuges.
• Otorgar capitulaciones matrimoniales y liquidar el régimen que tenían.
• Pactar alimentos entre ellos, así como para los hijos menores.
• Establecer una pensión a tenor del art. 97 CC.
• Determinar la guarda y cuidado de los hijos.

Disolución del Matrimonio

DISOLUCIÓN DEL MATRIMONIO. Causas de disolución del matrimonio, art. 85 CC:

• Muerte.
• Divorcio.
• Declaración de fallecimiento.

Se producen cualquiera sea la forma de celebración del matrimonio.

El Divorcio

Regulación en Derecho Positivo

EL DIVORCIO. REGULACIÓN EN DERECHO POSITIVO. Constituye un tipo de ineficacia típica de la relación matrimonial, de manera que se pone fin a la misma por una causa sobrevenida. A diferencia de la nulidad, en la que el defecto se verifica en el momento de la constitución del matrimonio, es decir, en el acto matrimonial, la disolución tiene como presupuesto la existencia de un matrimonio válido y eficaz, los efectos de la disolución se producen sin efecto retroactivo.

La Ley 15/2005 reformó toda la materia en este sentido: se considera que el mismo es una institución que está en el campo de cada contrayente, cualquiera de ellos lo puede solicitar, sin sujeción al otro cónyuge, no hace falta separación previa. El fundamento de ello lo encontramos en “el libre desarrollo de la personalidad” (art. 10.1 CE). Han desaparecido las causales para divorciarse. Es una decisión del Estado, adoptada por los órganos jurisdiccionales previo ejercicio de la acción. Es personalísima, imprescriptible e irrenunciable. Es personal porque solo puede ser ejercitada por los cónyuges, es irrenunciable teniendo en cuenta el principio de disolubilidad del matrimonio y la autonomía de la voluntad (art. 86 CC). La modificación de la LJV permite distinguir entre un divorcio judicial y un divorcio notarial o ante secretario judicial. En virtud del art. 87 CC, los cónyuges pueden acordar su divorcio de mutuo acuerdo ante Notario o Secretario judicial, con la forma y contenido del art. 82 CC.

Extinción de la Acción de Divorcio y Reconciliación

EXTINCIÓN DE LA ACCIÓN DE DIVORCIO. LA RECONCILIACIÓN. Su regulación se encuentra en el art. 88 CC. La muerte de cualquiera de los cónyuges extingue el divorcio y su reconciliación que deberá ser expresa. La acción queda extinguida, por lo que el cónyuge que se encontraba en el momento del fallecimiento del otro en trance del proceso de divorcio no pierde los derechos.

Reconciliación Posterior al Divorcio

La reconciliación posterior al divorcio no produce efectos, de acuerdo al art. 89 CC, aunque los divorciados podrán contraer entre sí nuevo matrimonio. El divorcio es por sentencia firme y debe inscribirse en el Registro Civil, no tiene eficacia constitutiva, sino simplemente efectos en orden a la oponibilidad a los terceros del divorcio decretado.

Efectos de la Sentencia de Divorcio

EFECTOS DE LA SENTENCIA DE DIVORCIO. Es constitutiva de un nuevo estado civil, el de divorciado que produce efectos desde su firmeza (art. 89 CC) y son los siguientes:

1. La disolución del matrimonio y por tanto la extinción de los deberes matrimoniales.
2. La posibilidad de contraer nuevo matrimonio, incluso con la misma persona con la que se ha estado casada, y de la que se ha divorciado.
3. La disolución del régimen económico matrimonial (art. 95 CC).
4. La nueva situación instaurada respecto de los hijos.

Efectos Comunes en Nulidad, Separación y Divorcio

EFECTOS COMUNES A LA NULIDAD, SEPARACIÓN Y DIVORCIO. Tanto la nulidad, como la separación y el divorcio de un matrimonio provocan una serie de consecuencias de índole variada, como consecuencias entre los cónyuges, en la relación de éstos con sus hijos y, también, con las cosas que comparten (vivienda, bienes, etc.). Además de los efectos particulares que provocan cada una de las llamadas “crisis del matrimonio”, existen una serie de efectos comunes, regulados en los arts. 90-101 CC. Por regla general, todos estos efectos se producen en las tres instituciones, aunque existe alguna excepción (la pensión compensatoria del art. 97 CC no se aplica a la nulidad matrimonial).

Tipos de Medidas

En lo que concierne a las medidas, se puede distinguir entre:

• Medidas provisionales: Son las que pueden o deben adoptarse desde la admisión de la demanda y que producen efectos mientras se sustancia el procedimiento judicial.
• Medidas provisionalísimas (también denominadas medidas provisionales previas a la demanda): Son aquellas que pueden adoptarse en una fase previa, incluso antes de haber interpuesto una demanda de nulidad, separación o divorcio.
• Medidas definitivas: Son las estipuladas por la sentencia judicial que declara la nulidad, la separación o divorcio.

Tanto las medidas provisionales como las “provisionalísimas”, se encuentran reguladas en los arts. 102-106 CC.

Efectos Comunes desde la Demanda

Estos efectos comunes tienen varias fases:

• Preliminar: Surge con la idea de demandar.
• Iniciación del proceso: Con la presentación de la demanda.
• Finalización del proceso: Se dicta sentencia y esta es firme.

Estos efectos aparecen regulados en los arts. 90 y ss. CC. Existen efectos que son automáticos (art. 102 CC) y que se producen con la presentación de la demanda:

• Posibilidad de vida independiente: Cesa el deber de convivencia del art. 68 CC y el domicilio deja de ser común a efectos de notificaciones. También cesa la presunción de paternidad (art. 116 CC).
• Revocación automática de los consentimientos y poderes de representación: Ningún cónyuge puede atribuirse la representación legal del otro.
• Cese de posibilidad de vinculación de los bienes del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica: Los bienes propios de cada uno no responden al cumplimiento de las obligaciones contraídas por el otro para atender las necesidades de la familia, se admite pacto en contrario.

La resolución judicial de admisión de la demanda se anota en el Registro Civil, en el Mercantil (cuando uno de ellos sea comerciante), y en el de la Propiedad a instancia de parte.

Aspectos Procesales Comunes

El procedimiento está regulado en el capítulo IV, Título I del Libro Cuarto de la LEC. Teniendo en cuenta los contenciosos y los que son de mutuo acuerdo, existen disposiciones generales a estos tipos de procesos: En los de nulidad, el Fiscal siempre es parte y en lo demás sólo es preceptiva cuando hay menores o personas con capacidad modificada. Presencia de abogado y procurador, en los de mutuo acuerdo se puede emplear uno común. Si alguno de los pactos no fuera aprobado por el Tribunal se requerirá a las partes si quieren continuar con un solo abogado o quieren nombrar otro, también se podrá nombrar otro abogado cuando, a pesar de existir acuerdo homologado por el Tribunal, una de las partes solicite la ejecución judicial. En los procesos de familia, no cabe la renuncia, transacción o el allanamiento salvo en las materias que las partes pueden decidir libremente. La materia probatoria sigue las reglas de todas las materias.

Contenido del Convenio Regulador (Artículo 90 CC)

Artículo 90.

1. “El convenio regulador a que se refieren los artículos 81, 82, 83, 86 y 87 deberá contener, al menos y siempre que fueran aplicables, los siguientes extremos:

1. El cuidado de los hijos sujetos a la patria potestad de ambos, el ejercicio de ésta y, en su caso, el régimen de comunicación y estancia de los hijos con el progenitor que no viva habitualmente con ellos.
2. Si se considera necesario, el régimen de visitas y comunicación de los nietos con sus abuelos, teniendo en cuenta, siempre, el interés de aquéllos.
3. bis El destino de los animales de compañía, en caso de que existan, teniendo en cuenta el interés de los miembros de la familia y el bienestar del animal; el reparto de los tiempos de convivencia y cuidado si fuere necesario, así como las cargas asociadas al cuidado del animal.
4. La atribución del uso de la vivienda y ajuar familiar.
5. La contribución a las cargas del matrimonio y alimentos, así como sus bases de actualización y garantías en su caso.
6. La pensión que conforme al artículo 97 correspondiere satisfacer, en su caso, a uno de los cónyuges.

2. Los acuerdos de los cónyuges adoptados para regular las consecuencias de la nulidad, separación y divorcio presentados ante el órgano judicial serán aprobados por el juez salvo si son dañosos para los hijos o gravemente perjudiciales para uno de los cónyuges. Si fueran gravemente perjudiciales para el bienestar de los animales de compañía, la autoridad judicial ordenará las medidas a adoptar, sin perjuicio del convenio aprobado. Si las partes proponen un régimen de visitas y comunicación de los nietos con los abuelos, el juez podrá aprobarlo previa audiencia de los abuelos en la que estos presten su consentimiento. La denegación de los acuerdos habrá de hacerse mediante resolución motivada y en este caso los cónyuges deberán someter, a la consideración del juez, nueva propuesta para su aprobación, si procede. Cuando los cónyuges formalizasen los acuerdos ante el letrado de la Administración de Justicia o notario y éstos considerasen que, a su juicio, alguno de ellos pudiera ser dañoso o gravemente perjudicial para uno de los cónyuges o para los hijos mayores o menores emancipados afectados, o gravemente perjudiciales para el bienestar de los animales de compañía, lo advertirán a los otorgantes y darán por terminado el expediente. En este caso, los cónyuges sólo podrán acudir ante el juez para la aprobación de la propuesta de convenio regulador. Desde la aprobación del convenio regulador o el otorgamiento de la escritura pública, podrán hacerse efectivos los acuerdos por la vía de apremio.

3. Las medidas que el juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges. Asimismo, podrá modificarse el convenio o solicitarse modificación de las medidas sobre los animales de compañía si se hubieran alterado gravemente sus circunstancias. Las medidas que hubieran sido convenidas ante el letrado de la Administración de Justicia o en escritura pública podrán ser modificadas por un nuevo acuerdo, sujeto a los mismos requisitos exigidos en este Código.

4. El juez o las partes podrán establecer las garantías reales o personales que requiera el cumplimiento del convenio”.

Medidas Provisionalísimas

MEDIDAS PROVISIONALÍSIMAS. Se relacionan con lo previsto en el artículo 102 CC. Son las llamadas medidas previas o provisionalísimas, nombre debido al carácter de urgencia de su presentación y solución. El procedimiento se encuentra en lo previsto en el artículo 771 de la LEC. Conforme al art. 104 CC: El cónyuge que se proponga demandar la nulidad, separación o divorcio de su matrimonio puede solicitar los efectos y medidas a que se refieren los dos artículos anteriores (arts. 102 y 103 CC). Estos efectos y medidas sólo subsistirán si, dentro de los treinta días siguientes a contar desde que fueron adoptados, se presenta la demanda ante el Juez o Tribunal competente.

Medidas Provisionales

MEDIDAS PROVISIONALES. Suponen la interposición de una demanda y son resueltas cautelarmente. Podrán ser confirmadas y modificadas por las definitivas (art. 106 CC). Los efectos y medidas terminan cuando sean sustituidos por los de la sentencia estimatoria o se ponga fin al procedimiento de otro modo. La revocación de consentimientos y poderes se entiende definitiva.

Interés Superior del Menor

INTERÉS SUPERIOR DEL MENOR. Los principios inspiradores de la reforma se deben a una necesidad de protección por parte de los poderes públicos a los menores en un nuevo entorno, cabe señalar los siguientes:

• Medidas estables de protección frente a medidas transitorias o de corte temporal.
• La familia o el núcleo familiar frente a las residenciales, el acogimiento familiar en la guarda de los menores tiene un papel preponderante, priorizando en todo caso que la misma se produzca en su familia de origen.
• El interés superior del menor se establece como rector en cualquier decisión que se tome.
• Las medidas consensuadas prevalecen sobre las impuestas.
• El interés superior del menor constituye un principio y un procedimiento de actuación.

Medidas Definitivas

MEDIDAS DEFINITIVAS. Son las medidas que dicta el juez al terminar el juicio de separación o divorcio, modificando o sustituyendo las provisionales, adoptadas al inicio del procedimiento.

Medidas en el Convenio Regulador: Relaciones Paterno-Filiales

MEDIDAS QUE SE RECOGEN EN EL CONVENIO REGULADOR. RELACIONES PATERNO FILIALES. La separación, nulidad y el divorcio no eximen a los padres de las obligaciones con los hijos (art. 92 CC). Estas medidas se refieren a la patria potestad, los gastos de mantenimiento de los hijos, derecho de visita y comunicación. La titularidad de la patria potestad corresponde a ambos progenitores, no obstante, el juez puede acordar la privación de la misma (art. 93 CC). Excepcionalmente puede ser encomendados a los abuelos u otros parientes, pero no es lo habitual (lo ejercen bajo la autoridad del juez). Estas medidas son respecto a los hijos comunes menores no emancipados o mayores incapacitados con patria potestad prorrogada o rehabilitada.

También se regulan medidas si existe riesgo de sustracción del menor por alguno de los cónyuges o por terceras personas, se puede prohibir la salida del territorio nacional salvo autorización judicial, prohibición de expedición de pasaporte al menor o retirada del mismo, o una autorización judicial previa para el cambio de domicilio del menor.

Gastos de Mantenimiento de los Hijos

Gastos de mantenimiento de los hijos (art. 93 CC). El juez determinará la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos. Si convivieran en el domicilio hijos mayores de edad o emancipados que carecieran de ingresos propios, será el juez quién determine la pensión.

Derechos de Visitas y Comunicación

Derechos de visitas y comunicación (art. 94 CC). El tiempo, modo y lugar de ejercicio es determinado judicialmente e igualmente por decisión judicial se puede limitar o suspender este derecho. El art. 94.6 CC contempla la posibilidad de que el juez reconozca el derecho de comunicación y visitas, previa audiencia de los progenitores, al hermano, abuelo, pariente o allegado del menor o del mayor con discapacidad que lo solicita, los cuales deberán prestar consentimiento.

La Custodia

La custodia: Tras la separación, divorcio o nulidad, los progenitores deberán decidir con quién viven los hijos. La principal cuestión es que debe hacerse en aras de proteger el interés superior del menor. Tradicionalmente se ha considerado que los menores convivan con uno solo de los padres (custodia monoparental), de hecho, es la idea que subyace en el derecho común, en el que, aunque la custodia compartida es contemplada en el art. 92 CC, no puede ser establecida si ambos cónyuges no están de acuerdo. El derecho a la custodia se niega cuando cualquiera de los padres está incurso en un proceso penal por intentar atentar contra la vida, integridad física, libertad, integridad moral o libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos (art. 92.7 CC). No existe obstáculo para la custodia compartida cuando el proceso penal es sobreseído.

Uso de la Vivienda Familiar y Ajuar Doméstico

USO DE LA VIVIENDA FAMILIAR Y DEL AJUAR DOMÉSTICO. El juez determina el cónyuge al que habrá de atribuirse el uso de la vivienda familiar, teniendo en cuenta el interés familiar. Generalmente el uso de la vivienda es para quien se queda con los hijos, pero no es obligado si el interés de los hijos no se ve perjudicado. Sobre el ajuar, es el juez quién determina cuáles se quedan y cuáles se pueden llevar, en cualquier caso, deberá levantarse inventario y habrá que atenerse a lo dispuesto en el art. 1320 CC.

Contribución a las Cargas del Matrimonio y Litis Expensas

CONTRIBUCIÓN DE CADA CÓNYUGE A LAS CARGAS DEL MATRIMONIO Y LITIS EXPENSAS. Es función del juez fijar la contribución económica de cada cónyuge al levantamiento de las cargas del matrimonio. Se consideran como contribución a las cargas el trabajo que alguno de los cónyuges dedique a los hijos. Pueden fijarse también las litis expensas y las bases para la actuación de las cantidades fijadas.

Medidas Relativas al Régimen Económico

MEDIDAS EN RELACIÓN AL RÉGIMEN ECONÓMICO DEL MATRIMONIO. La iniciación del proceso del divorcio o separación no entraña por sí mismo modificación sobre el régimen económico, que aún subsiste, habrá que establecer medidas para que se mantenga la equidad y que no haya un beneficio para uno en detrimento del otro. Esta materia se regula en los arts. 103.4 y 103.5 CC:

Medidas sobre Bienes Comunes y Privativos

Bienes comunes: La comunidad no se divide de iure, pero sí se produce de facto, de ahí que a cada cónyuge le corresponda la administración y gestión de una parte de los bienes comunes. Se ordena una distribución de bienes comunes y se discute si se le puede conceder todo solo a uno que, en cualquier caso, dependerá del consentimiento del otro. Se pueden tomar medidas en atención al régimen matrimonial, como tomar anticipos del numerario ganancial para el ejercicio de la profesión (art. 1382 CC) o exigir autorización judicial para gastos extraordinarios (art. 1386 CC).

Bienes privativos: No tienen ninguna afectación especial porque pertenecen a cada cónyuge, solo hay una mención sobre aquellos bienes que estén sujetos o afectados a las cargas del matrimonio.

Efectos de las Sentencias

EFECTOS DE LAS SENTENCIAS DE NULIDAD, SEPARACIÓN Y DIVORCIO. Aparece un estatus jurídico fundamentado en los acuerdos de las partes, la intervención judicial es supletoria.

El Convenio Regulador

CONVENIO REGULADOR. El eje central en este punto debido a su carácter obligatorio es el convenio regulador, cuya finalidad es regular las situaciones jurídicas que se generan entre los ex cónyuges y las disposiciones judiciales pasan a ocupar el puesto supletorio. Dicho convenio regulador es un requisito indispensable tanto para la separación como para el divorcio, debido a esto, la doctrina señala que el convenio puede presentarse en cualquier procedimiento. Es la primera fuente normativa de la situación de los cónyuges y constituye un importante reconocimiento de la autonomía privada, coherente con la privatización del Derecho de Familia. El juzgado no es parte del convenio, las partes únicamente son los cónyuges, el juzgado tiene la función de aprobar y homologar el acuerdo al que han llegado los cónyuges. Al Tribunal se somete lo convenido por ambos, de forma que cuando obtiene su beneplácito, se convierte en obligatorio para los interesados, sin requerir de ellos acción o consentimiento. Los contenidos mínimos del convenio se encuentran regulados en el artículo 90 CC. Sus aspectos procesales se regulan en la LEC que señala que dicho convenio, al ser una propuesta tiene que ser aprobado judicialmente, si el Tribunal no lo aprobase en todo o en parte, se conceden diez días para proponer nuevo convenio independientemente de que se decrete separación o divorcio, el Juez tendrá tres días para aprobar mediante auto el nuevo convenio. Antes de dicha aprobación, si hubiera hijos o incapacitados, la autoridad judicial recabará informe al Ministerio Fiscal sobre los términos del convenio relativos a los hijos y tendrá en cuenta a estos si tuvieran suficiente juicio y fueran mayores de 12 años (art. 776.5 LEC). El convenio puede modificarse posteriormente si cambiaran circunstancias considerablemente relevantes.

Pensión Compensatoria (Artículo 97 CC)

PENSIÓN COMPENSATORIA (ART. 97 CC).

Artículo 97 CC.

“El cónyuge al que la separación o el divorcio produzca un desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, tendrá derecho a una compensación que podrá consistir en una pensión temporal o por tiempo indefinido, o en una prestación única, según se determine en el convenio regulador o en la sentencia.

A falta de acuerdo de los cónyuges, el Juez, en sentencia, determinará su importe teniendo en cuenta las siguientes circunstancias:

1. Los acuerdos a que hubieran llegado los cónyuges.
2. La edad y el estado de salud.
3. La cualificación profesional y las probabilidades de acceso a un empleo.
4. La dedicación pasada y futura a la familia.
5. La colaboración con su trabajo en las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cónyuge.
6. La duración del matrimonio y de la convivencia conyugal.
7. La pérdida eventual de un derecho de pensión.
8. El caudal y los medios económicos y las necesidades de uno y otro cónyuge.
9. Cualquier otra circunstancia relevante.

En la resolución judicial o en el convenio regulador formalizado ante el Secretario judicial o el Notario se fijarán la periodicidad, la forma de pago, las bases para actualizar la pensión, la duración o el momento de cese y las garantías para su efectividad”.

• Por desequilibrio debe entenderse un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno antes y después de la ruptura. La finalidad es colocar al cónyuge perjudicado en una situación potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas respecto de las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial, es razonable entender que:
  • El desequilibrio ha de tener origen en la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge desfavorecido a consecuencia de su mayor dedicación a la familia.
  • El desequilibrio que da lugar a la pensión debe existir en el momento de la separación o divorcio y no basarse en sucesos posteriores.
• No tiene carácter alimenticio, no ha de limitarse a lo indispensable de sustento, habitación, etc., ni presupone una situación de necesidad del acreedor, ni puede prestarse recibiendo o manteniendo al alimentante en su propia casa a quien tenga derecho a ello.
• Nace con independencia de la culpabilidad en relación con la causa determinante del divorcio o separación, se atiende al criterio objetivo del desequilibrio.
• La idea es mantener un equilibrio entre la situación que se tenía antes de la crisis y después.
• No se compensa la desigualdad que puede haber existido entre los respectivos patrimonios o cualificaciones profesionales previas al matrimonio.
• La determinación cuantitativa la hace el juez, en la resolución judicial se establecen las bases para actualizarla y las garantías que aseguran su cumplimiento.
• Se puede renunciar a este derecho o no hacerlo valer.
• Tiene carácter personalísimo.
• Una vez fijada la pensión no se puede modificar, salvo alteraciones sobrevenidas de naturaleza sustancial (art. 100 CC). Cabe acuerdo inter partes con vista a la sustitución de la pensión por una renta vitalicia o por un derecho de usufructo sobre determinados bienes, etc.
• Se extingue por el cese de la causa que la originó, por contraer matrimonio el acreedor o vivir maritalmente con otra persona. No se extingue por la muerte, aunque los herederos pueden solicitar su reducción o eliminación por perjuicio a la legítima (art. 101 CC).

En el matrimonio nulo se habla de una indemnización a favor del cónyuge de buena fe.