TEMA 6: EL ORDENAMIENTO JURÍDICO. 1.- EL DERECHO COMO SISTEMA Y LA JERARQUÍA NORMATIVA

¿Cualquier conjunto de normas forma un ordenamiento jurídico? NO ¿El Derecho es un conjunto de normas o un Ordenamiento Jurídico? Es un Ordenamiento Jurídico porque tiene una estructura cuyas partes (las normas jurídicas) están relacionadas entre sí de forma armónica. Ordenamiento = sistema. El Ordenamiento Jurídico es un sistema cuyas normas conviven entre sí y forman un todo unitario.Si no existiera, habría un caos normativo, sería imposible el conocimiento del derecho y su función regulativa de comportamientos. Por tanto, utilizamos la palabra “sistema” en sentido lógico-formal: un sistema jurídico es un conjunto de normas ordenado conforme a criterios de razón,es decir, está ordenado de forma razonable y coherente, porque las normas están interrelacionadas. Para establecer los elementos que pertenecen al sistema, existen unos criterios. Se dice que una norma es válida jurídicamente si pertenece al Ordenamiento Jurídico, porque una norma jurídica sólo podrá ser considerada como norma jurídica si cumple esos criterios: UNIDAD. PLENITUD. COHERENCIA

2.- CRITERIOS DE PERTENENCIA DE LAS NORMAS AL OJ: CarácterÍSTICAS IDEALES DEL SISTEMA JURÍDICO:

UNIDAD: La 1ª condición de cualquier sistema, incluido el jurídico/normativo, es la de establecer los criterios para identificar las normas que pertenecen al mismo, y estos criterios se basan en el FUNDAMENTO DE VALIDEZ: Validez puede entenderse de varias formas:

Como similar a la propia existencia de la norma. Como juicio de validez:juicio descriptivo sobre una prescripción, pues informa sobre la existencia de un deber ser. Como sinónimo de pertenencia de la norma a un sistema jurídico. Los criterios de pertenencia los establece el propio Ordenamiento Jurídico. Sin embargo, hay normas que cumplen los criterios formales de validez (han sido creadas y formuladas por el organismo competente para ello), pero su contenido es incompatible con el de una norma de rango superior. Como el criterio de la validez entendido como pertenencia a un Ordenamiento Jurídico no es suficiente para identificar si una norma jurídica pertenece al Ordenamiento Jurídico concreto, se ha encontrado la solución en el criterio de la JERARQUÍA. Según este criterio: Hay que fijar cuál es la norma que da unidad a todo el sistema y establece los criterios de permanencia del resto de normas. Para identificar aquello que proporciona unidad a ese conjunto de normas tenemos que definir el FUNDAMENTO DE VALIDEZ.Para eso, hay varias teorías, y vamos a ver tres:

KELSEN. Para este teórico positivista, lo que proporciona unidad a un sistema jurídico es el establecimiento de una NORMA FUNDAMENTAL que marca una jerarquía normativa con las normas que se dictan a raíz de dicha norma superior. Por eso, el Ordenamiento Jurídico es un conjunto normas que se distribuyen en grados subordinados con un orden jerarquizado y que puede concebirse como una unidad, reposando su validez en la norma fundamental, que será la fuente común de validez. Pero este criterio no es suficiente para distinguir el derecho de otros sistemas normativos, como la moral. Por eso, en función de la naturaleza de la norma fundamental, habrá dos tipos de sistemas normativos: Sistemas normativos Estáticos (propios de la moral): La unidad viene dada por una operación lógico-deductiva: las normas más particulares se deducen de las generales,por lo que la unidad del sistema se fundamenta en el contenido de sus normas. Sistemas Normativos Dinámicos (propios del derecho):Las normas forman parte del sistema por la forma de producción: una norma será válida si ha sido producida según el procedimiento establecido por una norma de rango superior.El único derecho válido es el positivo,es decir, el que ha sido puesto por el propio derecho a través de los órganos competentes para crearlo y dictarlo. Por tanto, para encontrar la 1ª norma, aquella de la que salen todas las demás, habrá que presuponer que es una norma a la que se le da ese valor de norma básica. Por eso, Kelsen dice que la norma fundamental es la hipótesis necesaria de todo estudio positivista del derecho. A Kelsen se le atribuye la pirámide de la jerarquía normativa. En España la podríamos representar así: derecho comunitario, constitución, tratados internacionales, leyes (orgánicas y ordinarias), normad con rango de ley (decreto-ley y decreto-legislativo), reglamento, convenio colectivo, contrato de trabajo, usos y costumbres. 

HART. Para este positivista, el criterio que da validez y unidad al sistema se encuentra en un plano fáctico,es decir, donde se encuentra el hecho del reconocimiento. La REGLA DEL RECONOCIMIENTO (RdR) establece qué normas pertenecen al sistema jurídico de una determinada comunidad de personas, dotándolo así de certeza. Supone el reconocimiento por parte de los operadores jurídicos del derecho aplicable,con sus propias desviaciones y con las ajenas. Por tanto, la RdR es un criterio común y público de decisiones judiciales correctas que engloba el reconocimiento de los particulares a obedecerlas. A la RdR no es necesario presuponerle ninguna de las carácterísticas de las normas jurídicas, porque ella misma es el criterio de validez. Sólo puede haber una RdR por cada Ordenamiento Jurídico. Por tanto, la RdR es inclusiva respecto de las normas que reconoce en el Ordenamiento Jurídico y excluyente respecto de las normas de otros ordenamientos. Las carácterísticas de la RdR son: Es una regla última, es decir, es la que proporciona validez a todas las demás. Su validez no es cuestionable. Su existencia consiste en un hecho fáctico, social. Es derecho, porque puede ser considerada como una carácterística definitoria del sistema jurídico. El problema principal que surge de la aplicación de esta teoría para considerar la unidad de un Ordenamiento Jurídico es la circularidad entre la RdR y las reglas de adjudicación: La existencia de la RdR consiste en que los jueces y tribunales en su conjunto,que son los operadores jurídicos, aceptan unos mismos criterios de validez jurídica como vinculantes y los usan concordadamente. Para saber quiénes son los operadores jurídicos del sistema hay que acudir a las reglas de adjudicación (que son las que confieren a los jueces su potestad jurisdiccional). Y a su vez, para determinar si las reglas de adjudicación son válidas, hay que ir a los criterios de validez que se hayan establecido en la RdR, (que son los aceptados como vinculantes y utilizados precisamente por jueces y tribunales en su conjunto). Crítica más destacada: Dworkin => el derecho no puede verse sólo como un conjunto de reglas, porque el derecho, además de reglas, contiene principios,los cuales no forman parte del sistema jurídico por su origen, sino por su contenido,lo que significa negar la tesis de la RdR. En derecho español se hace la siguiente propuesta de RdR según Hart: son nomas válidas en el derecho español y deben obedecerse las contenidas en la Constitución de 1978, las dictadas de acuerdo con la Constitución y las normas jurídicas establecidas anteriormente y que no contradigan la Constitución, siempre que los operadores jurídicos la identifiquen en la práctica en tal sentido.

OTROS: ROSS y RAZ: sostienen las teorías del reconocimiento por los órganos de aplicación en virtud de las que forman parte de un sistema jurídico todas las normas aceptadas como válidos por sus tribunales.

PLENITUD: Este criterio tiene que ver con la integridad del sistema,es decir, es la propiedad que por la que el Ordenamiento Jurídico tiene una cualificación normativa para cada supuesto de hecho, no puede haber ningún caso sin respuesta. Plenitud significa ausencia de lagunas. Laguna =ausencia de una norma para regular un caso que se presenta en la vida social y que por su naturaleza ha de ser jurídicamente regulado. La plenitud se exige porque: El juez no puede negarse a resolver ningún caso que le sea sometido conforme a su competencia(“proceso de monopolización jurídica del estado”). El juez debe encontrar una respuesta en ordenamiento jurídico para resolver el conflicto que se le presenta.Por tanto, si no encuentra la respuesta en la ley, tendrá que acudir a otras fuentes del derecho: la costumbre y los principios generales del derecho. El juez debe basar su pronunciamiento en las normas preestablecidas. Los cambios jurídicos suelen ir por detrás de los cambios sociales.Esto provoca que tengamos dos tipos de plenitud: Absoluta:El Ordenamiento Jurídico tiene normas para resolver todos los casos. Relativa:Faltan normas, pero el Ordenamiento Jurídico tiene procedimientos de integración jurídica. Los Ordenamientos Jurídicos actuales tienen plenitud relativa.Por tanto, tienen lagunas. Pero no solucionan el problema de la misma manera: Hay Ordenamientos Jurídicos donde el ideal de plenitud(que no haya lagunas) se sostieneporque mantienen el principio de prohibición de non liquet, pero permiten la creación judicial del derecho. Hay otros Ordenamientos Jurídicos donde el ideal de plenitud no se sostiene,como en el español, porque se prohíbe tanto el principio non liquet como la creación judicial del derecho.Entonces, es necesario encontrar una norma de clausura que ofrezca respuesta a todos los casos en los que no resulta aplicable una norma concreta.Para intentar encontrar esa fórmula, existen dos teorías:

Teoría del espacio jurídico vacío: reformula los límites del derecho y diferencia las acciones reguladas por el derecho, (en las que no se producen lagunas) y las acciones no reguladas por el derecho(que serían irrelevantes y estarían en una espera extrajurídica en la que no se podría hablar de lagunas, sino de espacio vacío de derecho). Estas acciones no reguladas se podrían permitir porque ninguna norma las consideraría obligaciones, prohibiciones o permisos, por lo que no necesitarían una consecuencia jurídica aplicable. Crítica: parece permitir el uso privado de la violencia/fuerza. Teoría de la norma general excluyente: si ninguna norma contempla una conducta como prohibitiva u obligatoria, se entiende que está permitida. Crítica: sólo aplicable en derecho penal y en el ámbito sancionador porque restringen la libertad (que es un valor fundamental). En el resto del derecho, se contempla una norma general incluyente (la analogía).

El Ordenamiento Jurídico español tiene plenitud relativay contempla para su proceso de integración el siguiente esquema:la jerarquía de fuentes del derecho(art. 1.1 CºCivil) se complementasubsidiariamente con jurisprudencia(art. 1.6 CºCivil), con la analogía(art. 4.1 CºCivil) y la equidad(art. 3.2 CºCivil), ordenando a jueces y tribunales que resuelvan todos los casos. Como las anteriores teorías de normas de clausuradel Ordenamiento Jurídico para que sea pleno son insuficientes, hay que buscar PROCEDIMIENTOS DE INTEGRACIÓN DE LAS LAGUNAS,que consistirán en crear nuevas normas para resolver el caso no contemplado en el Ordenamiento Jurídico. Para ello, puede acudirse a: Argumentos restrictivos:“a contrario” la solución jurídicaa la laguna será la que resulte contraria a la solución jurídica contemplada de forma explícita en la norma.Por tanto, puede entenderse en dos sentidos: Sentido productivo:si tenemos una hipótesis regulada expresamente, el argumento a contrario supone la creación de una nueva norma que prohibirá el derecho a aquellas personas en las que no concurra una determinada circunstancia. Sentido declarativo:si tenemos una hipótesis no mencionada por el legislador, pero que pudiera considerarse incluida dentro de la previsión legal de la explícita, el argumento a contrario supone que el legislador ha dicho lo que quería decir y si no ha incluido otros puntos fue porque no quería.

Argumentos expansivos: Procedimientos de autointegración: integran el Ordenamiento Jurídico a través del mismo, sin recurrir a otros ordenamientos y con el mínimo recurso a fuentes del derecho distintas de la fuente dominante. Esos procedimientos son: Analogía legis:significa semejanza, identidad de razón. Hace falta un intérprete del derecho para hacer el juicio de valor que permita afirmar la existencia de una semejanza relevante(art. 4.1 CC). Técnica de aplicación de la ley. Analogía iuris:se realiza un procedimiento de abstracción de las normas jurídicas del Ordenamiento Jurídico para extraer los principios generales que podrían aplicarse a un caso concreto para el que parece no haber solución jurídica.Técnica de aplicación de las fuentes subsidiarias del derecho.

Procedimientos de heterointegración:integran el Ordenamiento Jurídico acudiendo a fuentes distintas de la dominante, o bien acudiendo al propio Ordenamiento Jurídico a través de la costumbre, la jurisprudencia, la equidad o la doctrina; o bien acudiendo a los otros ordenamientos jurídicos, como el derecho comparado. Además de las lagunas en las que existe una ausencia de calificación normativa para una determinada conducta, también existen las LAGUNAS IMPROPIAS, que se pueden clasificar en: Lagunas axiológicas, ideológicas o de relevancia: el caso está regulado, por lo que no es un caso de ausencia de normas, pero existe un defecto valorativo del sistema:la solución debería de haber sido distinta porque no se ha tomado en consideración algún aspecto importante. Se pueden resolver dentro del propio sistema jurídicoacudiendo al ámbito jurisdiccional y no sólo al legislador. Lagunas técnicas o de eficacia: no existe una norma inferior que es necesaria para hacer efectivo lo establecido en otra norma generalmente superior. Lagunas relativas al enjuiciamiento de casos concretos:

Lagunas de conocimiento:existe un solo defecto de conocimiento sobre los hechos relevantes de un caso, de modo que no se sabe qué norma o normas resultarían aplicables.Falta información sobre los hechos, por lo que no es realmente un problema del sistema jurídico. Lagunas de reconocimiento: surgen por la indeterminación del lenguaje normativo, que incurre en vaguedades, de modo que conociendo los hechos no se sabe cómo calificarlos judicialmente.

COHERENCIA:Cualidad del sistema jurídico por la que cada situación de hecho tiene previsto un único tratamiento normativo dentro del sistema. El ideal de coherencia: falta de contradicciones entre las normas jurídicas. No puede haber más de una respuesta para cada caso. Coherencia = ausencia de contradicciones entre normas pertenecientes al mismo Ordenamiento Jurídico.

ANTINOMIA:contradicción entre normas del mismo Ordenamiento Jurídico.

Si existe conflicto entre normas pertenecientes a distintos Ordenamientos Jurídicos, será conflicto entre sistemas normativos, y por tanto no habrá antinomia. Ambitos/campos de validez normativa: las dos normas concurrentes han de estar en vigor y han de regular los mismos ámbitos de validez normativa. No habrá antinomia si no coinciden los ámbitos total o parcialmente: temporal, espacial, personal, material. El juez es el aplicador práctico del derecho y, por tanto, quien aprecia las posibles contradicciones en las distintas fases del proceso.

Las antinomias se pueden clasificar en: Internas / en abstracto: los supuestos de hecho de dos normas se superponen de forma que cuando se aplica una norma aparece un conflicto con otra norma. Externas / en concreto: en un caso concreto se advierte la concurrencia de dos normas y se ha de justificar cuál se elige para ese caso en concreto.

Las antinomias internas pueden ser: Entre un mandato y una prohibición:una norma ordena lo que otra prohíbe. Entre un mandato y un permiso negativo:una norma ordena lo que otra autoriza a no hacer. Entre una prohibición y un permiso negativo:una norma prohíbe lo que otra permite hacer. Las antinomias internas también pueden ser según el grado de superposición entre los campos de aplicación de las normas en conflicto: Antinomia total/inconsistencia total o absoluta: cuando todos los campos de aplicación de dos normas son coincidentes por completo, por lo que entran en conflicto si se aplican. Antinomia total-parcial /inconsistencia entre la regla general y la particular: cuando el ámbito de aplicación de una norma está incluido totalmente en el de la otra norma, pero ésta comprende, además, casos adicionales.La regla particular no puede aplicarse nunca sin antes entrar en conflicto con la regla general, mientras que la regla general tiene un ámbito adicional en el cual no entra en conflicto con la particular. Antinomia parcial-parcial /inconsistencia parcial:cuando cada una de las normas tiene un campo de aplicación en el cual entra en conflicto con la otra, pero tiene un campo adicional en el cual no se produciría ningún conflicto. Para resolver las antinomias internas se utilizantradicionalmente unos criterios de resolución que no estánexpresamente sistematizados en el Ordenamiento Jurídico, pero los jueces las aceptan y aplican de forma considerablemente uniforme: Criterio jerárquico:la norma de rango superior prevalece sobre la norma de rango inferior (art. 9.3 Constitución). Criterio cronológico:cuando las normas son de igual rango, la norma posterior deroga a la norma anterior (art. 2.2 CºCivil). Criterio de especialidad:cuando las normas son de igual fecha, la norma especial (que tiene menor extensión material y/o personal) prevalece sobre la norma general. Estos criterios también podrían entrar en conflicto porque la antinomia pudiera resolverse por más de un criterio y las soluciones fueran contradictorias.Entonces, el orden de preferencia de los criterios se determinará por razones de certeza y seguridad jurídica: Si incompatibilidad entre el criterio cronológico y el jerárquico: prevalece el jerárquico. Si incompatibilidad entre el criterio cronológico y de especialidad: prevalece el de especialidad, salvo que una norma sea de rango superior, por lo que entonces prevalecerá el criterio de jerarquía. Si incompatibilidad entre el criterio jerárquico y de especialidad: decidirá el intérprete según las circunstancias. La regla general es que prevalece el criterio jerárquico.

Existen dos criterios más para resolver antinomias: Criterio de competencia:hace referencia a la organización competencial para dictar normas. Se da cuando existen dos normas procedentes de dos fuentes distintas en las que no puede hablarse de jerarquía y están en conflicto, y existe una tercera norma que es jerárquicamente superior a las antinómicas y establece una distribución de las competencias. El vicio de competencia afecta al acto normativo, no a la norma, por lo que se ha de aplicar este criterio antes que el resto. La norma incompetente es inválida. Criterio de prevalencia:se da cuando existen dos normas que forman parte de dos subsistemas normativos distintos entres los que no hay relación de jerarquía y ambas normas son competentes para regular la materia de la que se ocupan. No se pone en juego la validez ni la competencia de las normas.

Para resolver las antinomias externas/en concreto, se utiliza el JUICIO DE PONDERACIÓN O JUICIO DE PROPORCIONALIDAD:cuando las normas en conflicto pertenecen al mismo cuerpo normativo y son derechos fundamentales, cuyo sistema no se corresponde con la jerarquización abstracta que se puede hacer de otro tipo de normas y derechos.

Las antinomias en concreto se dan en casos determinados,sin que pueda definirse la contradicción por adelantado ni determinar una forma segura para resolver el conflicto.

Las normas en conflicto no se excluyen entre sí, sino que se establece una preferencia condicionada caso por caso,por lo que prevalecerá la que se considere más adecuada en ese caso concreto.

El denominador común de los conflictos de derechos fundamentales consiste en que estos derechos, perteneciendo al mismo cuerpo normativo (Constitución) y, por tanto, teniendo la misma jerarquía, temporalidad y especialidad, no pueden ser resueltos mediante los clásicos criterios de solución de antinomias normativas. Por eso, hace falta un criterio metodológico que tenga en cuenta que no sólo tenemos reglas, sino también principios.

El juicio de ponderación resuelve conflictos entre principios del mismo valor jerárquico a propósito del enjuiciamiento de un caso concreto,sin que el principio derrotado se quede fuera del sistema jurídico:

• El intérprete (juez o tribunal) tiene que decidir el grado de importancia de cada principio en conflictopara darle prioridad a uno frente al otro, sin que el no elegido pierda validez ni vigencia ni se esté implantando una jerarquía entre ellos.
• Fases del proceso de argumentación para ponderar “test de proporcionalidad”:

1ª) Comparar principios, normas que hagan referencia a fines constitucionalmente legítimos.

2ª) Acreditar la adecuación, aptitud e idoneidad de la medida enjuiciada para la protección de la finalidad que se persigue.

3ª) Ver si es necesario el daño ocasionado al principio o derecho fundamental.

4ª) Juicio de proporcionalidad en sentido estricto, acreditando los beneficios y los daños para el interés general.

TEMA 7: INTERPRETACIÓN JURÍDICA. 1.- INTRODUCCIÓN. El Derecho son normas, prácticas sociales y valores. Hay que atribuirles significados para poder entender, actuar, comunicarse de modo adecuado en el terreno jurídico. Interpretar en el ámbito jurídico tiene unas especiales carácterísticas, porque además de atribuir un significado a una parte del lenguaje (el jurídico), también sirve para identificar las normas y enunciados normativos que forman parte del ordenamiento jurídico.

Interpretar es un proceso de carácter necesario, lingüístico, contextual y unitario en virtud del que se atribuye un significado a una norma jurídica: Es necesario siempre darle un significado a las normas jurídicas para comprenderlas y trabajar con ellas porque: a) La labor de interpretar la realizan tanto todos los operadores jurídicos como quienes orientan sus conductas a partir de normas.Por eso se dice que no es suficiente pensar que la interpretación forma parte del proceso de aplicación del Derecho. No solo se interpreta para decidir sobre un caso, porque también se interpreta en abstracto. Todos los operadores jurídicos se comunican entre ellos, y para entenderse necesitan que sus comunicaciones estén mediadas por la interpretación. La regla general es que el Juez aplica el Derecho y la interpretación que hacen los jueces es fundamental,pero en el ámbito judicial no es el único donde hay interpretación. B) La interpretación es un proceso que tiene lugar cuando se trabaja con normas,por lo que se interpreta siempre, no sólo cuando la norma no es clara o cuando presenta alguna dificultad. El Derecho se expresa a través del lenguaje, oral o escrito, natural o técnico. Principales problemas del lenguaje: Ambigüedad: afecta a los términos.Que una palabra tenga más de un significado. Vaguedad: afecta a los conceptos.No saber qué significa una palabra. Funciones principales que se cumplen en Derecho con el lenguaje: orientar conductas, tratar conflictos, distribuir bienes y legitimar el poder. La interpretación de un enunciado jurídico se produce en un contexto, dentro de un marco de principios y de criterios de interpretación. En elEstado constitucional y democrático de Derecho: la Constitución impone límites y vínculos formales y materiales a todos los poderes del Estado y a la ciudadanía. Por tanto, el contexto interpretativo también está constituido por los fines que pueden considerarse legítimos en un Ordenamiento Jurídico determinado. Para que la actividad interpretativa sea un proceso controlable y revisable y se desarrolle a partir de ciertos límites, necesitamos interpretar las normas según un conjunto de principios y criterios interpretativos,así como de otros criterios (como la jurisprudencia o las aportaciones a la dogmática jurídica). La interpretación, como proceso que es, tiene varias fases y utiliza diversos instrumentos interpretativos, pero es una actividad unitaria. Por tanto, los instrumentos que se elijan deben de tener esa idea de actividad unitaria.

2.- ¿QUÉ SIGNIFICA INTERPRETAR? El Derecho no es sólo la creación de normas, la legislación o el debate sobre qué normas deben regular cada modelo de relaciones humanas, ni es una actividad mecánica que pueda ejecutar una máquina. El Derecho es argumentación y lucha entre intereses y posiciones enfrentadasy, sobre todo, es una interpretación porque se expresa en los distintos usos del lenguaje. Importancia de la interpretación en el ámbito jurídico: Su significado, garantías e implicaciones no pueden ser las mismas que la interpretación del lenguaje ordinario. Nos interesa sólo la interpretación en el mundo del Derecho, que incluye a las personas que aplican o interpretan el derecho de forma concreta,es decir, a un caso concreto (los operadores jurídicos: jueces y tribunales) y a las personas que trabajan el Derecho de forma teórica, es decir, de forma abstracta. Como parte del proceso de comunicación, toda norma necesita que alguien la interprete para poder existir, aunque puede haber una interpretación del Derecho sin aplicación, siempre que hay una aplicación de una norma, habitualmente por juzgados y tribunales, ha habido antes una determinada interpretación. Esto pasa incluso en los casos en los que la norma parece clara: “si la norma está clara, no cabe interpretación”, pero realmente sí que ha habido una interpretación previa con la que todos los que tienen que aplicarla están de acuerdo. Por tanto, nunca hay aplicación sin interpretación. Por eso, la comprensión de una norma forma parte del proceso de interpretación de la misma.

La norma es el resultado de una determinada atribución de significado a un texto jurídico o a una costumbre(que es una fuente del derecho no escrita). Por tanto, tenemos: Los enunciados jurídicos(los textos legales). Las normas jurídicas(la interpretación que se hace de los enunciados jurídicos, el significado que le damos a los textos jurídicos). ¿Qué hacemos entonces cuando interpretamos en el mundo del Derecho? 2 cosas: Atribuimos un significado a un texto legal:  definimos qué es lo que la norma quiere decir. Esto se hace aplicando métodos y reglas. Delimitamos el campo de aplicación de la norma: establecemos qué acciones son relevantes desde el punto de vista de la norma.

3.- INTERPRETAMOS ENUNCIADOS JURÍDICOS. “Interpretar”no es sólo atribuir un significado, sino que también es un componente esencial de la comunicación.Por eso, se puede decir que las normas forman parte de la misma sociedad que las interpreta y produce. El objeto de la interpretación en Derecho es una determinada expresión del lenguaje: el lenguaje normativo, que es el de las normas jurídicas. El Derecho prescribe(dirige el comportamiento: prohíbe, obliga o permite) a través de textos jurídicos la interpretación que hacemos es sobre enunciados jurídicos expresados de forma escrita. Las discusiones,desencuentros o dilemas que se producen en la comunicación entre personas suelen ser de tres tipos: Fácticos: se refieren a hechos, y sólo una persona está en lo cierto. Interpretativos: se refieren a interpretaciones, a significados que se atribuyen a hechos. Valorativos: ofrecen opinión personal. Lo que pretendemos con la interpretación es atribuir un significado a un enunciado jurídicoy resolver así indeterminaciones, problemas de ambigüedad, problemas de vaguedad, delimitando además el campo de aplicación de la norma. No existen interpretaciones verdaderas o falsas. Como mucho, podemos decir que existen interpretaciones “auténticas” si quien interpreta el enunciado jurídico es el mismo órgano que creó la norma. La interpretación es muy importante para que una norma sea eficaz:para que una norma produzca los efectos deseados por el legislador, debe ser comprendida por los destinatarios de forma relativamente homogénea. Esa relativa homogeneidad en la comprensión de las normas jurídicas proviene de que el Derecho está comprometido con valores como la igualdad, la justicia y la seguridad jurídica. Resumen: Interpretar consiste en dotar de sentido a un enunciado normativo para identificar la norma que contiene. Todo enunciado normativo requiere ser interpretado para que podamos atribuirle un contenido significativo. La norma jurídica es el resultado de la interpretación del enunciado jurídico donde se encuentra. La norma es el contenido prescriptivo (obligación, prohibición, permiso) que se atribuye a un enunciado normativo y que se descubre con la interpretación del texto legal.

4.- TESIS SOBRE LA INTERPRETACIÓN JURÍDICA: MODOS DE INTERPRETAR según el principio de determinación o indeterminación del Derecho: 1. TESIS FUERTE DE LA DETERMINACIÓN (Dworkin) / determinación absoluta: Los textos jurídicos tienen un significado propio y objetivo, expresan una voluntad unívoca y reconocible.Interpretar es una actividad de conocimiento que consiste en descubrir o declarar el significado de la norma. Dworkin sostiene que se puede encontrar la respuesta interpretativa correcta para cada problema jurídico planteado. Los jueces no tienen margen de discrecionalidad para aplicar el Derecho. Todo sistema jurídico cuenta con una serie de materiales normativos: normas explícitas, principios explícitos, valores, convenciones interpretativas, precedentes, teorías constitucionales y políticas que envuelven el Derecho, y el juez puede tomar en consideración todo este material a la hora de interpretar una norma para la decisión de un caso. Dworkin piensa en un modelo de juez ideal(Hércules): está dotado de un conocimiento profundo de la materia, de la historia y de la filosofía política, así como de una inteligencia que le permite ordenar todoesto adecuadamente para conocer la respuesta correcta:

Se supone que es posible determinarcompletamente el significado que debemos atribuir a las normas. El juez ideal es un modelo a seguir, por lo que la interpretación judicial ha de aproximarse lo más posible a la respuesta correcta. Tesis posible en los sistemas jurídicos constitucionales, donde existen unos valores que han de ser informadores de todo el sistema jurídico, donde priman los derechos fundamentales y la materialización de los mismos.

2. TESIS DE LA INDETERMINACIÓN / absoluta indeterminación del Derecho: Los textos jurídicos no tienen un significado propio u objetivo, sino que padecen una radical indeterminación. Interpretar consiste en adjudicarles un significado. Peroel significado no depende del conocimiento del intérpretede la norma, sino que es una actividad decisoria que se verá influenciada por factores sociológicos, psicológicos, económicos, políticos y valorativos de los intérpretes y producirá un significado convencional que suele estar determinado de antemano. Esta tesis parece contradecir nuestras creencias y los usos lingüísticos más básicos. CRÍTICA A ESTA TESIS:no se puede atribuir cualquier significado a los enunciados jurídicos.

3. TESIS DÉBIL DE LA DETERMINACIÓN (Kelsen, Hart) / relativa indeterminación: El significado de los textos legales a veces resulta claro y completamente predeterminado y otras veces resulta controvertido o sólo parcialmente determinado. Interpretar consiste en atribuir significado a un texto normativo en el ámbito de sus posibilidades interpretativas. Esa decisión puede estar en parte predeterminada por las normas jurídicas o desarrollarse en un marco normativo de principios, valores y prácticas interpretativas. Interpretar a veces es una actividad de conocimientoy otras es una actividad argumentativa y justificativa en el ámbito de las posibilidades interpretativas del texto legal, siendo por ello susceptible de control racional. Amplía el concepto de la norma preexistente, generando una “norma resultado” que supone el momento completo de la elaboración normativa. Esta tesis de la relativa indeterminación es la más extendida entre los juristas.Los enunciados jurídicos pueden y suelen tener varios significados posibles. La persona que ha de decidir el significado de la norma jurídica tiene un margen más o menos amplio de libertad para interpretar. Es una actividad racional donde el intérprete tiene discrecionalidad, pero la tiene que utilizar de forma limitada y no arbitraria. Puede decirse que todo enunciado normativo requiere de interpretación y no existen enunciados normativos claros de por sí, sino más bien enunciados respecto de los que no se han planteado discrepancias interpretativas. El intérprete tiene que adquirir conocimientos, si no los tiene ya, para poder dar un significado a una norma teniendo en cuenta los fines y las exigencias valorativas que configuran el Derecho.

5.- ¿CÓMO SE INTERPRETA EN EL ÁMBITO DEL DERECHO? INSTRUMENTOS INTERPRETATIVOS. ¿Qué instrumentos o argumentos interpretativos son admisibles en Derecho para que los operadores jurídicos basen sus decisiones? Los que se basan en el resto de normas, principios y valores básicos del sistema jurídico. Todo enunciado normativo requiere interpretación.¿Cualquier interpretación? NO. “Regla de oro de la argumentación jurídica”:toda afirmación contenida en una sentencia debe fundarse con argumentos hasta el último de lo razonablemente posible en el contexto de que se trate.

ARGUMENTOS INTERPRETATIVOS ADMISIBLES EN NUESTRO ORDENAMIENTO JURÍDICO para que Jueces y doctrina puedan utilizarlos en sus decisiones jurídicas y que éstas resulten válidas para sostener su interpretación jurídica: Categorías de argumentos interpretativos: a. Con carácter general: Reglas interpretativas negativas:excluyen alguna o algunas de las interpretaciones posibles. Reglas interpretativas positivas:determinan la preferencia por alguna de las interpretaciones posibles b. Según el contexto en el que se produce la interpretación (Marina Gascón): Argumentos de la interpretación: Interpretación lingüística. Argumento gramatical o literal. Interpretación sistemática. Interpretación funcional. La Perspectiva de género como criterio interpretativo. Argumentos especiales: Argumento a contrario. Argumento analógico. Argumento a fortiori. Conceptos esencialmente controvertidos

1) ARGUMENTOS DE LA INTERPRETACIÓN según el contexto en el que se produce la interpretación: a) INTERPRETACIÓN LINGÜÍSTICA: La interpretación se realiza de acuerdo con las reglas del lenguaje.

a.- Argumento gramatical o literal:la interpretación de los enunciados jurídicos parte de su literalidad, es decir, del lenguaje común. Su contenido se determina por la semántica(el significado de las palabras), la sintáctica (la formación de las palabras) y la pragmática(la utilización) del lenguaje. Se supone que el legislador conoce y utiliza el lenguaje estándar. ¿Qué pasa cuando los enunciados lingüísticos que conforman el Derecho tienen vaguedades o ambigüedades? Pues que entonces este instrumento de interpretación no es suficiente.

b.- Argumento de la constancia terminológica: tiene que ver con el uso de los términos o las palabras en un determinado contexto o texto legal. Si el legislador utiliza una palabra lo hace de forma constante, con el mismo propósito, para que siempre signifique lo mismo.Y si utiliza otra palabra, tendrá un significado diferente.

b) INTERPRETACIÓN SISTEMÁTICA: Prevalece la idea del contexto y del Ordenamiento Jurídico como sistema y las relaciones que existen entre sus elementos para realizar la interpretación.El Ordenamiento Jurídico es un sistema compuesto por elementos que están interrelacionados.

Tipos: Argumento de la sedes materiae:requiere que la interpretación se realice atendiendo a la localización de la norma. El Ordenamiento Jurídico está organizado de forma sistemática y establece un orden en las materias que trata. Argumento económico o de no redundancia:se presume que el legislador no repite lo que ha dicho en otra disposición legal. Ninguna norma tiene que repetir lo que ya está dicho en otra, porque el legislador no debe ser redundante. Así, para darle significado a una norma, sólo se puede ir a un texto legal que ya tiene atribuido el significado que se quiere dar. Argumento de la coherencia: la interpretación puede tener un doble sentido: 1. Puede rechazar posibles significados contradictorios con el significado de otras disposiciones normativas.Si no fuera así, tendríamos una antinomia. 2. Se tiene que interpretar de forma coherenteo lo más coherente posiblecon el significado que ya se ha atribuido a otros enunciados jurídicos. Argumento a partir de los principios:permite que la interpretación se realice buscando la mayor coherencia con los principios jurídicos que forman parte o inspiran el sistema jurídico o el sector jurídico donde se encuentra la disposición legal.Los principios jurídicos son fuente del Derecho y se incluyen en la Constitución y en otras normas. No podrá haber contradicciones.

c) INTERPRETACIÓN FUNCIONAL: Se parte de los fines o las funciones que tiene el fenómeno jurídico, es decir, la RATIO LEGIS;el fin para el que se ha creado el enunciado jurídico o la disposición normativa que se ha de interpretar para su aplicación, según los elementos de la comunidad en la que se ha dictado. Tipos: Argumento histórico:se interpreta atendiendo al significado y a la forma dados por las normas previas que han regulado lo mismo. Se interpreta de acuerdo con la evolución histórica y los antecedentes de la norma. Argumento subjetivo o psicológico:se interpreta atendiendo a la voluntad, fines o propósitos por los que el legislador aprobó dicha norma. Se alude al legislador concreto que dictó la norma, atendiendo a los trabajos preparatorios, los preámbulos o las exposiciones de motivos para saber cuál ha sido o fue la voluntad del legislador de una norma concreta. Argumento teleológico: se parte de la base de que el legislador aprueba normas para conseguir unos determinados propósitos, fines o la realización de un determinado estado de cosas, por lo que el significado que se le atribuya al texto legal debe coincidir o promover esos fines o propósitos establecidos con carácter general. Este argumento insiste en los fines racionales de la ley (ratio legis).

Argumento evolutivo:se parte de la idea de que el legislador adapta el sistema normativo al cambio de las circunstancias sociales en la comunidad donde rigen las normas. Por tanto, se supone que si cambian las circunstancias en las que deben de aplicarse las normas, el significado que se atribuya a las disposiciones dudosas tiene que ser acorde con esas circunstancias. Argumento de las consecuencias:se ha de interpretar un enunciado normativo evitando crear consecuencias negativas para los ámbitos de aplicación. Argumento pragmático:se ha de interpretar para conseguir una mayor efectividad, evitando interpretaciones inútiles.

d) INTERPRETACIÓN SUSTANTIVA O MATERIAL: 1.- CONFORME A LOS DERECHOS HUMANOS. Con la aparición del Estado constitucional, se introducen nuevos elementos para atribuir significados a los enunciados jurídicos más allá de los estrictamente derivados del propio Ordenamiento Jurídico. Los Derechos Humanos constituyen un criterio de interpretación de las normas estatales.

ART. 10.2 Constitución Española: “las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades públicas que la Constitución reconoce se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados internacionales sobre las mismas materias ratificadas por España.”

Es un criterio legal de interpretación que se aplicará en caso de duda sobre el significado, el contenido y el alcance de los derechos fundamentales.

2.- PERSPECTIVA DE GÉNERO. Ejemplo de cómo se ha dotado de contenido material a un criterio de interpretación y es el resultado de la evolución y del peso de las normas de Derechos Humanos y de los Derechos Fundamentales en los Ordenamientos Jurídicos internos.

Los principios de igualdad y de no discriminación tienen gran importancia, especialmente como mandato a los poderes públicos y privados para que permitan que la igualdad y la libertad sean plenas,como dice el art. 9.2 de la Constitución.

Este criterio de interpretación se acerca al sistemático(tiene en cuenta que el Ordenamiento Jurídico contiene normas referidos a dichos principios), al sociológico(la sociedad tiende a ser igualitaria y en ello se trabaja) y al teleológico(existen normas que pretenden conseguir el fin de una sociedad igualitaria). Pero tiene su propia consideración de criterio interpretativo porque se le ha dado un contenido material, al ser el resultado de la aplicación de diversos criterios interpretativos que lo han construido como uno nuevo. Persigue la igualdad,atendiendo a la realidad social en la que vivimos, pretendiendo interpretar las disposiciones legales para conseguir la igualdad entre hombres y mujeres. Por esto, antes de aprobar una ley, se tiene que analizar el impacto que su contenido pueda tener sobre sus destinatarios atendiendo a su género. Art. 4 LO 3/2007, para la igualdad efectiva entre mujeres y hombres: “la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres es un principio informador del ordenamiento jurídico y, como tal, se integrará y observará en la interpretación y aplicación de las normas jurídicas.”

2) ARGUMENTOS ESPECIALES: Se utilizan principalmente en la metodología jurídica: Argumento a contrario: la interpretación debe realizarse atendiendo a la voluntad del legislador y también a la literalidad de las normas. Las disposiciones legales significan exactamente lo que significan y en ningún caso pueden significar otra cosa. No se puede hacer una interpretación extensiva y lo que el legislador ha establecido como consecuencia jurídica para un determinado supuesto, no puede ser aplicable a otro supuesto distinto. Argumento analógico: ante las lagunas jurídicas, el Ordenamiento Jurídico ha previsto la analogía, que es un argumento interpretativo que permite la auto integración de las lagunas.  Analogía iuris y analogía legis. Si una norma no encuentra interpretación en otras, se sacará el principio general de ambas para aplicar la que más se asemeje. (en el ámbito penal y sancionador no se podrá utilizar este argumento). Argumento a fortiori: significa que, si una norma dispone una solución normativa para un supuesto de hecho, existen razones para justificar que también se dé esa solución normativa a otro supuesto de hecho “con mayor razón”. No utiliza el criterio de semejanza, como el analógico, sino el criterio del merecimiento. Ámbitos de aplicación: Argumento a maiore ad minus: el que tiene derecho a lo más, tiene derecho a lo menos. El que puede lo más, puede lo menos. Se aplica a situaciones ventajosas, a leyes permisivas, a facultades. Argumento a minore ad maius: si se prohíbe lo menos, se prohíbe lo más. Se aplica a situaciones desventajosas o prohibiciones. Argumento de reducción al absurdo (apagógico): requiere que la interpretación que se realice no pueda concluir en resultados absurdos por imposibles o por inaceptables. Sirve para rechazar una interpretación para aplicar otra. Habrá que ver qué es absurdo o razonable en general. Si una interpretación aparece como indudablemente absurda en un determinado contexto histórico, este argumento carece de sentido, porque sólo serviría para excluir una interpretación que a nadie se le ocurriría proponer jamás.

3) CONCEPTOS ESENCIALMENTE CONTROVERTIDOS: Conceptos jurídicos indeterminados que los operadores jurídicos tienen que esforzarse mucho más para poder interpretarlos y concretarlos porque tienen una fuerte carga valorativa. Conceptos morales vagos que atribuyen un valor positivo o negativo y que pueden tener relevancia jurídica porque se integran en el Ordenamiento Jurídico. Cuando estos conceptos son discutidos e interpretados, se produce una deliberación sobre la inclusión de la moral en la norma a través de la vía de la interpretación. El intérprete,especialmente el constitucional, puede ser quien dote de contenido a estos conceptos controvertidos, pero esto no significa que su respuesta sea correcta.Por eso, se dice que la decisión será correcta en función de los argumentos que utilice para justificar su interpretación y no otra.  Carácterísticas: Son evaluativos o valorativos: se refieren a un valor o desvalor, es decir, tienen una valoración positiva o negativa. Son complejos: suelen involucrar otros rasgos o conceptos,por lo que permiten criterios distintos para reconstruir su significado. Son argumentativos: generan controversia, al referirse a sectores de la realidad social suelen requerir la valoración de quienes discuten sobre su significado. Ej. Concepto de libertad. Son funcionales:como no tienen un significado comúnmente aceptado y dependerá del contexto para que pueda defenderse un significado u otro, son útiles a la hora de argumentar y tomar decisiones sobre otras cuestiones jurídicas.

6.- LA APLICACIÓN DEL DERECHO. La creación del Derecho es la formulación de normas generales, le corresponde al poder legislativo. La aplicación del Derecho es el proceso que ha de llevarse a cabo para la resolución de conflictos particulares con arreglo a las fuentes del Derecho, de lo que se encarga el poder judicial.Los órganos judiciales no son los únicos que pueden resolver conflictos. Ya vimos la mediación, el arbitraje,la conciliación. La estructura de la norma jurídicadetermina el proceso de aplicación del Derecho y, consecuentemente, la propia estructura de las sentencias: “Adjudicación” = acto de decidir, de resolver una cuestión jurídica.

Según Hart, las reglas (secundarias) de adjudicación son las que otorgan competencia a determinados individuos para establecer si en un caso particular se ha infringido o no una regla primaria.

Fases del Proceso de aplicación del Derecho, de adjudicación:

1.- Determinación de los hechos que han originado la controversia.

2.- Búsqueda e identificación de la normativa aplicable al supuesto controvertido.

3.- Fijación del sentido de la norma previamente seleccionada (interpretación).

4.- Asignación al caso de las consecuencias prevista en la norma.

Durante todas estas fases, la autoridad judicial no puede resolver los conflictos sólo por ser la autoridad, ya que se le exige la justificación de sus decisiones: deben ser congruentes, coherentes y estar motivadas. La motivación es la garantía de cierre del sistema que pretende ser racional.

Tanto en los casos fáciles como difíciles, los jueces tienen que incluir en sus resoluciones judiciales(sentencias, autos, providencias) el desarrollo y el análisis razonado del conflicto al que ha puesto solución.

No basta con citar las normas que ha utilizado, tiene que explicar su razonamiento lógico para conocer los criterios jurídicos que han fundamentado su decisión.

La actividad de aplicación del Derecho por jueces conlleva una actividad creativa caracterizada por la discrecionalidad, no por la arbitrariedad (prohibida en nuestro Ordenamiento Jurídico, art. 9.3 Constitución).

Los jueces y tribunales crean Derecho, porque no se limitan a aplicar la ley de forma mecánica, pero no crean Derecho de la nada, sino que tienen que trabajar con las fuentes del Derecho.

ARGUMENTACIÓN JURÍDICA. 1.- ¿QUÉ ES ARGUMENTAR? Proporcionar razones que avalan y justifican aquello que se afirma, cuando se cuestionan las afirmaciones. Razonamiento = encadenamiento de razones que respaldan las afirmaciones que se proporcionan para resolver problemas. En el ámbito del Derecho: la toma de decisiones se apoya en razones.Por eso, el Derecho es una actividad racional orientada a un fin o a varios fines, incluido el resolver los problemas que se dan en la convivencia social.

Problemas carácterísticos de la argumentación jurídica: 1. Dados ciertos datos, ¿qué puedo concluir? 2. ¿Qué debo considerar o qué debo hacer? 3. ¿Cómo puedo vencer o convencer a otros a propósito de una cuestión problemática? Conectando el tipo de problema y el fin al que está orientada la comunicación tenemos las tres grandes actividades en que puede consistir argumentar: 1.Deducir. 2.Fundamentar. 3. Convencer.

2.- DIMENSIONES DE LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA: formal, material y pragmática. Atienza: la argumentación es una práctica que se puede analizar en términos formales, materiales y pragmáticos: 1. ARGUMENTACIÓN FORMAL = deducir. Deducir:pasar de premisas a conclusiones, es decir, extraer conclusiones a partir de un determinado conjunto de premisas. El modelo de razonamiento es el deductivo. Estructuras del razonamiento deductivo: Elemental: 2 ó más premisas + 1 conclusión (Silogismo). La verdad de las premisas garantiza la verdad de la conclusión. Si se aceptan las premisas, necesariamente se tiene que aceptar la conclusión. Por tanto, hay que ver si la relación entre las premisas y la conclusión es válida. Los criterios de la validez son básicamente las reglas de inferencia de la lógica deductiva. Las premisas (verdaderas o falsas), son enunciados o condiciones que enlazan un antecedente o condición de aplicación y un consecuente.

a. En la argumentación jurídica también se utiliza la lógica aplicada a las normas  el razonamiento lógico-deductivo tiene un carácter práctico: Las premisas pueden ser verdaderas o falsas, pero las normas jurídicas (enunciados normativos en general) son válidas o inválidas, eficaces o ineficaces, justas o injustas. Por tanto, en un razonamiento lógico-deductivo práctico, al menos una premisa ha de ser una norma de carácter general y la conclusión ha de ser un enunciado normativo. Esta estructura se suele utilizar como criterio de corrección formal en la toma de decisiones, pero hay que hacer unas precisiones: La argumentación jurídica también recurre a otros tipos de razonamiento (especialmente el inductivo). La corrección del razonamiento lógico-deductivo se centraúnicamente en la forma de razonamiento, pero no sobre la calidad o el contenido de las premisas, necesitando entonces incorporar premisas justificativas adicionales.

ARGUMENTACIÓN MATERIAL = fundamentar. Fundamentar: dar razones en favor de aquello que se afirma. Básico en la argumentación jurídica, porque la motivación es una garantía de la seguridad jurídica: puede haber indeterminación en las normas jurídicas, pero no arbitrariedad en las decisiones. Se valora la calidad de las premisas del razonamiento. Por eso, lo decisivo es la corrección de las premisas. ¿Qué se debe hacer? ¿qué debe ser? Las razones no son los enunciados o premisas en un razonamiento, porque los enunciados por sí mismos no fundamentan nada en términos materiales, ya que lo decisivo es la corrección de esos enunciados. Nonos fijamosen la corrección del paso desde las premisas a la conclusión (aunque ésta tendrá que ser formalmente correcta), sino en la validez, calidad y justificación de las premisas.

Para validar la calidad de las premisas se sigue un proceso de formulación de ellas y de fundamentación de los enunciados normativos y los enunciados fácticos: Los enunciados normativos (los que contienen normas jurídicas) se justifican a través de argumentos interpretativos: analógico, con mayor razón, a contrario, reducción al absurdo, el recurso al precedente a la jurisprudencia, la aplicación de casos paradigmáticos, los argumentos elaborados por la doctrina jurídica y las reglas generales de racionalidad práctica. Los enunciados fácticos(los que contienen hechos, supuestos de hecho) también se apoyan en razones.Utilizando la lógica en el proceso de prueba de la validez de esos enunciados, existen 3 momentos: 1.La selección de los hechos probatorios. La inferencia de una determinada hipótesis a partir de ellos. El momento de la decisión de aceptar los hechos como probados. La argumentación no es sólo un resultado, sino un proceso.

Una argumentación jurídica es correcta cuando: Es formalmente válida(justificación interna: justificación de acuerdo con las reglas de la lógica).Es materialmente sólida(justificación externa: justificación de las premisas).

ARGUMENTACIÓN PRAGMÁTICA = convencer o persuadir. Persuadir: convencer a través del desarrollo de la argumentación utilizando ciertas reglas de conducta por parte de los sujetos involucrados. Quien sostiene una afirmación debe asumir la carga de la argumentación y de la prueba, aportando razones suficientes para convencer. 2 géneros del lenguaje para persuadir: la retórica y la dialéctica. RETÓRICA: el orador adopta un rol activo y realiza un conjunto de actos del lenguaje, dirigidos a un auditorio con la finalidad de conseguir la adhesión a ciertas tesis mediante la persuasión. DIALÉCTICA: hay dos sujetos o partes que debaten, y cada uno asume un rol con la finalidad de convencer respectivamente al otro para alcanzar un acuerdo. Con estas dos técnicas conseguimos construir buenos argumentos + reconstruir correctamente las argumentaciones de otros y comprobar si son correctas y, si no lo son, poder desarticularlas. En el proceso de convicción/persuasión existen FALACIAS: Falacia = error en la argumentación. Argumento falaz:vulnera alguna de las reglas de los buenos argumentos. Argumento engañoso o falso, pero con apariencia. Errores habituales: Errores formales que incumplen alguna de las reglas de la lógica y las inferencias. Errores relacionados con el lenguaje. Errores relativos a los argumentos.

Clasificación típica de las falacias: Abandono de la racionalidad: En lugar de utilizar argumentos racionales, se apoya en la fuerza o en la autoridad. En   lugar de utilizar argumentos claros, se utilizan otros intencionalmente ambiguos. Eludir la cuestión principal objeto de debate: Utilizando el ataque personal. Recurriendo a las emociones. No respaldar lo que se afirma: La conclusión no se deriva de las premisas, hace referencia a aspectos que las premisas no mencionan ni presuponen. Utilizar como premisa algo cuya verdad no está probada y de ahí se concluye, aunque algo no se pueda probar por sí mismo. Trasladar la carga de la prueba a otra persona. Probar la verdad de un hecho porque no se puede probar su falsedad.Olvidos y confusiones: Se generaliza indebidamente o se olvidan las alternativas. Generalizar precipitadamente, llegando a conclusiones con una muestra muy pequeña. Aplicar una generalización a casos individuales, confundiendo lo sustancial con lo adjetivo o lo esencial con lo accidental. Hacer mal uso de la generalización, aplicando una regla como si no hubiera excepciones. Aplicar a las partes de un todo una propiedad, de la que se concluye aplicando la propiedad al todo o se infiere de las propiedades de las partes, las propiedades del todo. Tomar varios objetos y concluir que cada una de sus partes tienen las mismas propiedades que el todo. Rechazar una generalización alegando excepciones irrelevantes. Plantear una pregunta que tiene varias respuestas como si sólo se pudiera contestar con una disyuntiva.

3.- PROBLEMAS ARGUMENTATIVOS E INTERPRETATIVOS. El Derecho presenta casos difíciles en dos vertientes, normalmente: En relación con las normas – problemas normativos.Por ejemplo: que no exista una norma aplicable al caso (laguna), que haya contradicción entre normas aplicables (antinomia) o que haya problemas de interpretación de una norma jurídica. En relación con los hechos – problemas fácticos.Por ejemplo: que no se prueba que se hayan producido los hechos que constituyen el supuesto de hecho de la norma o que se hayan probado esos hechos, pero su calificación jurídica sea controvertida.

Clasificación de los problemas jurídicos: Problemas de relevancia:se cuestiona si en un sistema jurídico existe una norma válida y ésta es aplicable al caso. Problemas de interpretación:la atribución de un significado a un enunciado normativo ha de hacer frente a todo un conjunto de dificultades: ambigüedad y vaguedad; resolución de lagunas y antinomias; identificación del alcance, el sentido y la finalidad de la norma; la compatibilidad con normas jerárquicamente superiores, con valores constitucionales, con normas internacionales de derechos humanos; distintas interpretaciones derivadas de aplicar criterios de interpretación distintos. También se incluyen aquí: problemas derivados de determinar el contenido de conceptos que son valorativos y que en las normas se reflejan como indeterminados. La interpretación final exige acudir a un parámetro de interpretación cuya idoneidad hay que justificar y a una teoría de la interpretación. Problemas de prueba referidos a la fijación de la premisa fáctica:probar significa establecer proposiciones verdaderas sobre el presente y a partir de ahí inferir proposiciones sobre el pasado. Problemas de calificación:se parte de la constatación de determinados hechos primarios que se consideran probados, pero se discute si los mismos integran o no un caso que pueda subsumirse en el supuesto de hecho de la norma.

4.- MODOS PARADIGMÁTICOS DE ARGUMENTACIÓN JURÍDICA: SUBSUNCIÓN, ARGUMENTACIÓN FINALISTA Y PONDERACIÓN.

RAZONAMIENTO SUBSUNTIVO O SUBSUNCIÓN: Forma de razonar propia de los juristas en el marco de un Ordenamiento Jurídico caracterizado por la división de poderes entre la legislación (poder legislativo) y la jurisdicción (poder judicial). El juez, garante de los derechos de las personas, ha de aplicar la ley, y la ley es un producto del legislador con la finalidad de proporcionar seguridad jurídica y previsibilidad de sus decisiones. Se ajusta al modelo de decisión deductiva (Dimensión formal de la argumentación), pero a veces se complica. Determinar si se dan los elementos, carácterísticas o propiedades del supuesto de hecho de una norma para poder aplicar la solución normativa o consecuencia jurídica.Si es que sí, el supuesto de hecho concreto (lo que ha sucedido) se ajusta / se subsume al supuesto de hecho abstracto (el que se contempla en la norma). Premisa 1: enunciado normativo: si se dan estas condiciones de aplicación (caso genérico), Conclusión: entonces alguien puede / debe / tiene permitido / obligado / prohibido realizar una acción determinada.

El proceso del razonamiento de subsunción tiene, al menos, 2 fases: 1ª) Interpretación de la norma para resolver su indeterminación normativa:la norma debe ser interpretada para resolver lo que de su indeterminación significativa pueda afectar a la solución del caso. Dimensiones posibles: Dimensión de definición:aquí se concluye que X se refiere a las acciones, objetos, estados de cosas que tienen las propiedades establecidas en el antecedente. Dimensión de interpretación-clasificación:se concluye que, dado que los hechos del caso tienen las propiedades establecidas en el antecedente de la norma, encajan en la misma.

2º)Subsunción de los hechos del caso bajo la regla resultante del paso anterior: una vez que se ha precisado el significado del enunciado normativo (habiendo visto si finalmente se aplica o no al caso concreto) y, por tanto, ya se ha pasado del enunciado normativo a la norma jurídica, se obtendrá un enunciado suficientemente preciso como para que bajo su supuesto de hecho puedan subsumirse los hechos del asunto que se juzga. Estructura del razonamiento subsuntivo: Premisa 1: si se dan las circunstancias X, entonces debe ser la consecuencia jurídica S. Premisa 2: en el caso concreto, se dan las circunstancias X (el caso se subsume dentro del supuesto de hecho de la norma). Conclusión: por lo tanto, debe ser la consecuencia jurídica S.

ARGUMENTACIÓN FINALISTA: Forma de razonar propia de los casos en los que se trabaja con premisas normativas que responden a una regla de fin, no a una regla de acción. La regla de acción mira al pasado,la premisa de hecho ha de probar que ha tenido lugar un hecho del pasado. La regla de fin mira hacia el futuro, en el razonamiento hay una premisa con un juicio predictivo. Se toman decisiones a través de normas que establecen una finalidad. Forma de razonar más propia del legislador que del juez. Supone que bajo ciertas circunstancias se ordena, se prohíbe o se permite que alguien procure alcanzar un cierto fin. Estructura del razonamiento finalista: Premisa 1: si se dan las circunstancias X, el juez debe procurar el fin F. Premisa 2: la acción M es un medio adecuado para obtener F. O sólo si se hace la acción M se va a obtener F. (Esta premisa contiene un juicio predictivo). Conclusión: por lo tanto, el juez debe realizar la acción M para procurar el fin F.

RAZONAMIENTO DE PONDERACIÓN: Razonamiento muy utilizado por los tribunales que ocupan la cúspide del sistema judicial, porque son los órganos judiciales que examinan la constitucionalidad(Tribunal Constitucional) de las normas jurídicas inferiores, y por los tribunales regionales en materia de derechos humanos(Tribunal Europeo de los Derechos Humanos). La argumentación basada en el principio de la proporcionalidad se utiliza para adoptar decisiones de aspectos cruciales para los sistemas jurídicos: Examen sobre los límites o las restricciones de los derechos. Examen sobre la constitucionalidad de las normas. Supuesto conflicto de principios, de derechos fundamentales o de derechos humanos.

La argumentación basada en el razonamiento de la ponderación tiene lugar dentro del marco del razonamiento de la proporcionalidad y consiste examinar el conflicto jurídico a través de 3 subprincipios: Subprincipio de idoneidad:examina si la limitación o lesión de un derecho fundamental es adecuada para la realización de un fin constitucionalmente legítimo. Por tanto, una norma que afecte a un derecho sólo es válida si es también funcionalmente idónea. Este razonamiento se puede entender como una argumentación de tipo finalista. Subprincipio de necesidad:examina si la medida de intervención en los derechos fundamentales es la más beneficiosa para el derecho. Entre dos medidas igualmente idóneas respecto a un principio, se escogería la menos lesiva al derecho y únicamente está justificado elegir el medio que resulte menos gravoso para alcanzar aquella finalidad legítima propuesta. Este razonamiento también se puede entender como una argumentación de tipo finalista. Subprincipio de proporcionalidad en sentido estricto:sirve para verificar si la restricción impuesta a uno de los derechos resulta idónea, necesaria y proporcionada. Se orienta a preservar una adecuada relación entre el derecho o principio afectado y el derecho insatisfecho. Por tanto, en el seno de proporcionalidad en sentido estricto se utiliza el razonamiento de la ponderación para resolver conflictos entre dos derechos, bienes o valores constitucionalmente relevantes. Los derechos fundamentales y los derechos humanos tienen dimensiones que se articulan como reglas y otras como principios. El conflicto tiene que ser directo, claro y determinado. Así se podrá determinar el contenido de los derechos afectados, sus obligaciones y garantías. Es decir, así se podrá interpretar. Y si se puede interpretar, se podrá establecer si otro derecho limita o entra en contradicción en algún aspecto. Si se realiza correctamente esa interpretación, podría haber casos en que no se llegue a argumentar en términos de conflicto ni ponderativos. Por eso puede decirse que el criterio de proporcionalidad y, dentro de éste, el criterio o razonamiento de ponderación podrían considerarse como un canon complementario a la interpretación de un derecho. Según Alexy: sólo atendiendo a la ponderación, el razonamiento tiene distintos argumentos. Esquema formal “fórmula del peso de los principios”:

Para determinar si un principio tiene mayor peso que otro en un caso concreto, hay que tener en cuenta una serie de factores: El grado de afectación de cada uno de los principios, la intensidad de la afectación del derecho. El peso abstracto de los principios en un marco y una práctica constitucional. La mayor o menor certeza que se tenga en relación con apreciaciones empíricas. Reglas sobre la carga de la argumentación.

Estructura del razonamiento ponderativo. Tiene 2 pasos: 1º paso) pasar de los principios a las reglas para determinar qué principio o derecho tiene mayor peso. Premisa 1: en relación con el caso, son de aplicación prima facie (a primera vista) dos principios de significado contrapuesto: uno permite realizar la acción A y otro la prohíbe. Premisa 2: en las circunstancias concretas del caso X y dado que concurre la razón R, el segundo principio prima sobre el primero. Conclusión: por lo tanto, si se dan las circunstancias X y concurre la razón R, entonces está prohibida la acción A.

2º paso) subsumir los hechos del caso bajo la regla resultante del paso anterior. Premisa 1: si se dan las circunstancias X y concurre la razón R, entonces está prohibida la acción A. Premisa 2: aquí se dan las circunstancias X y concurre la razón R. Conclusión: por lo tanto, la acción A está prohibida.

Críticas a este modo de argumentar: Posible arbitrariedad a la que puede dar lugar. Subjetivismo, preferencias subjetivas de quien tiene que decidir. Puede no siempre ser un proceso racional de decisión porque es posible ponderar mal o ponderar cuando no procede. Defensa de este modo de argumentar: Deseable y viable precisar las pautas interpretativas y el razonamiento subsuntivo como garantía de mayor seguridad jurídica.

5.- EVALUACIÓN DE LOS ARGUMENTOS. Para saber si un argumento es bueno o malo, tendremos distintas respuestas según el criterio de la argumentación jurídica que se utilice, ya que las finalidades que se persiguen al evaluar una argumentación jurídica son diferentes en función de quién argumente y dónde se argumente. Cuestión contextual, que tiene criterios objetivos para realizarse. Principios para evaluar una argumentación como correcta; un buen argumento es aquel que: 1. Respeta el principio de universalización. 2. Es coherente desde un punto de vista normativo y narrativo. 3. Tiene consecuencias aceptables.

1.- PRINCIPIO DE UNIVERSALIZACIÓN: Obliga a resolver un caso concreto de acuerdo con el mismo criterio con el que se ha resuelto en casos anteriores otros casos iguales, salvo que haya motivos para apartarse de esa solución universal. Esto implica solucionar un caso concreto con el compromiso dedecidir igual en los casos futuros iguales. Implícito en la argumentación deductiva, ya que se despliega en las distintas premisas de este razonamiento deductivo. No se refiere sólo a la norma, ni a los hechos, sino a la relación entre ambos elementos: la universalidad de la relación que vincula una conclusión determinada a unos hechos en el marco de una norma. Es una manifestación de la justicia formal: Primera formulación del imperativo categórico de Kant: “obra de tal forma que puedas universalizar la máxima de tu conducta”. Regla del discurso racional que propone Alexy: “todo hablante que aplique un predicado F a un objeto A, debe estar dispuesto a aplicar F también a cualquier otro objeto igual a A en todos los aspectos relevantes”.

2.- COHERENCIA NORMATIVA: Hace referencia a la compatibilidad de una argumentación en relación con un marco de normas, principios, derechos y valores de un orden normativo, en especial, los de orden constitucional. Es una coherencia valorativa, tiene cohesión y equilibrio;una norma o conjunto de normas es coherente si puede subsumirse bajo una serie de principios y valores (que tendrán que ser los del ordenamiento jurídico). Frente a un problema interpretativo, la razón para interpretar una norma en un sentido y no en otro es que en el que se interpreta es el más acorde con los principios y valores interpretados de cierta manera, de la forma que los hace más coherentes con cierta filosofía moral y política.

Los principios y valores del Ordenamiento Jurídico no se interpretan siempre de la misma manera en todas las ramas del Derecho ni en todos los ordenamientos jurídicos en los que existen. Por eso, la coherencia normativa es un criterio básicamente contextual.

Mira hacia el pasado, hacia el sistema jurídico, hacia las normas jurídicas ya establecidas. Estos argumentos son muy importantes en el razonamiento judicial.

3.- COHERENCIA NARRATIVA:

Es lo que permite considerar como probable un determinado hecho, porque esa interpretación es la que mejor encaja con una serie de hechos probatorios.

Por tanto, hablamos de la argumentación sobre los hechos, sobre las premisas fácticas donde tiene lugar el razonamiento con el que se evalúa en qué medida los hechos probatorios avalan la hipótesis que se quiere probar.

Especial importancia tiene en los casos en los que no se cuenta con una prueba directa de los hechos. Es un principio justificatorio de los hechos, pues han de resultar coherentes en relación con el resto de hechos probados(máximas de la experiencia, teorías científicas, valores, etc.) en un momento dado.

Mira hacia el pasado, hacia la experiencia acumulada del pasado.Estos argumentos son muy importantes en el razonamiento judicial.

4.- ARGUMENTACIÓN CONSECUENCIALISTA o de las consecuencias:

Mira hacia el futuro.Estos argumentos son muy utilizados en el razonamiento legislativo o en el de los juristas abogados. Lo que justifica dictar una norma con un contenido determinado o utilizar una determinada estrategia de defensa o acusación es la consecuencia que va a producir.

Supone tener en cuenta el sentido de una decisión en su aplicación o efectos.

Distinción entre:

1. El resultado de una decisión:un juez decide y crea una norma.
2. Las consecuencias de una decisión:lo que sucede al aplicar la norma del juez.

También distinción entre:

1. Consecuencias jurídicas:son los efectos de una decisión dentro del Ordenamiento Jurídico, evitándose vacíos normativos y desregulación.

2. Consecuencias extrajurídicas:se trata de las repercusiones que una decisión jurídica puede producir en la realidad social, fuera del Ordenamiento Jurídico. Para justificar el rechazo de una posible decisión, se utilizan consideraciones económicas, sociales o políticas que se pueden incorporar al razonamiento.

TEMA 9: JUSTICIA Y FINES DEL DERECHO. 1.- EL PROBLEMA DE LOS FINES DEL DERECHO. JUSTICIA, SEGURIDAD, EFICIENCIA. Los objetivos y valores de la realidad jurídica se unen en torno a los fines clásicos de libertad, igualdad, paz y seguridad, que están integrados en la idea de justicia. Por eso, existen dificultades en la relación entre Derecho y Justicia, porque no puede entenderse uno sin referencia a la otra, y viceversa; pero, además, cada uno de estos conceptos engloba aspectos diferentes: el Derecho abarca muchos otros elementos además que el de su justicia o justificación, y la Justicia engloba aspectos que superan la dimensión jurídica. La Justicia se ve implicada en todos los órdenes de la vida humana,es decir, en todos los aspectos que regulan los comportamientos o las acciones de las personas. De ahí que sea necesario averiguar los contenidos de la justicia: En el lenguaje corriente se asimila decir “no hay derecho a” con “no es justo que”, porque lo habitual en un lenguaje no jurídico es ver una estrecha relación entre Justicia y Derecho. El Derecho debe realizar la justicia: un buen Derecho sería un Derecho justo, fijándose más en el contenido que en los requisitos formales, y haciendo equivalente el “hacer justicia” con “acudir a los tribunales de justicia”. La propia palabra “derecho” implica “línea recta”, lo que es “recto”, “correcto”, “adecuado”, en definitiva, lo contrario a “torcido”, “inmoral”, “injusto”. La palabra “justicia” puede utilizarse de distintas formas: en un sentido subjetivo,  sería una virtud de la vida personal, y en un sentido objetivo, sería una cualidad de las estructuras, normas e instituciones sociales. Por tanto, podría decirse que el Derecho es siempre una cierta justicia.

Esta relación entre justicia y Derecho se complementa con el hecho de que todoordenamiento jurídico se presenta como realización de una determinada concepciónde la justicia, porque busca su propia justificación. Pero el Derecho sólo satisface los ideales de la justicia de una manera parcial, porque es imperfecto respecto a la justicia. El Derecho no va al mismo ritmo que la realidad social, por lo que la justicia jurídica nunca es completa, porque para poder serlo tendría que tener en cuenta la totalidad de las situaciones y circunstancias personales, y el Derecho sólo se ocupa del sector socialmente relevante de las acciones humanas, dirigíéndose a todas las personas de una forma abstracta y genérica. De este modo, el Derecho pretende conseguir la seguridad y la certeza, que son exigencias del orden social. Entonces, nos podemos quedar con la idea de que el Derecho es una forma de conseguir el ideal de justicia y las exigencias de la vida humana en sociedad. Avanzando en la relación entre Derecho y Justicia, tenemos que atender también a la dimensión material del concepto Derecho: Formalmente, el Derecho es un sistema normativo que nos da seguridad a todos los que nos sometemos a él con su función de control y orientación de nuestras conductas.

¿Qué debe ser el Derecho? Aquí tenemos que el problema de la justicia, de lo que es un Derecho justo. Podremos entender qué es el Derecho acudiendo a los 2 niveles en que se presenta la idea de seguridad: 1er nivel) la seguridad aparece como certeza, ausencia de duda, en oposición a la arbitrariedad. Gracias al Derecho, las personas saben lo que tienen que hacer para no tener una sanción, que es la consecuencia de no vivir en sociedad, lo que ha de hacerse cumpliendo unas normas establecidas por quien tiene legitimidad para crearlas. La principal función del Derecho consiste en proporcionar a la sociedad un orden, “el orden público”, basado en la igualdad y en la libertad formales.Esto no es algo que el Derecho debe hacer, sino algo que el Derecho necesariamente hace en su funcionamiento normal. Por tanto, la legalidad frente a la arbitrariedad,expresa el primer nivel en que se realiza la seguridad jurídica. 2º nivel) la seguridad también significa ausencia de temor, conseguida a través de la positivización, en forma de derechos y libertades, de aquellos valores considerados como imprescindibles en la situación ético-social alcanzada por las personas en cada momento histórico. Sólo así un determinado sistema de legalidad podrá obtener su legitimidad, es decir, su justificación, su reconocimiento como un orden normativo que merece ser obedecido. Esta especial relación entre justicia y seguridad ha llevado a afirmar que ambas constituyen los dos fines principales del Derecho.

Otro problema que interesa especialmente al Derecho es el de las relaciones entre equidad y eficiencia. Desde la antigüedad se ha distinguido entre justicia correctiva o conmutativa y justicia distributiva: Correctiva:hace referencia a las relaciones contractuales entre las personas y se rige por una idea de igualdad aritmética o absoluta; es decir, las personas se relacionan para conseguir algo y tienen que obtener ambas partes lo mismo para que sea justo. Distributiva:hace referencia al reparto de cualquier tipo de bienes y se rige por una idea de igualdad proporcional; es decir, las personas han de repartirse lo que hay en la forma en la que cada una necesite de esos bienes, por lo que será justo que cada uno tenga lo que necesite, aunque no sea la misma cantidad para todas las personas. Si utilizamos el concepto de justicia distributiva, propio de los teóricos del Estado social de Derecho (como Rawls), se va a poner en relación con el concepto de equidad, y se obtiene la “justicia del caso concreto”: es una justicia individualizadora, por contraposición a la justicia general que trata a todos de igual modo sin atender a los casos particulares concretos. Por tanto, a través de la equidad, se permite a la justicia que se haga cargo de la situación económica de cada persona para poder distribuir “equitativamente”. Una sociedad idealmente justa es una sociedad eficiente que no consiente el despilfarro de recursos. La justicia deberá consistir en un determinado equilibrio entre equidad y eficiencia, sin olvidar nunca la seguridad jurídica.

La justicia exige la presencia de las dos dimensiones de la equidad: La libertad, la igualdad y el respeto mutuo. La distribución de los recursos atendiendo a los más desfavorecidos. Además del principio de eficiencia y la seguridad jurídica. Después de todo lo anterior, seguimos viendo que para saber cuál es el contenido de la justicia, tenemos que complementar constantemente aspectos formales y aspectos materiales. Y hay que preguntarse qué es lo que hace tan difícil que se mantenga el equilibrio entre la equidad, la eficiencia y la seguridad. Esta pregunta surge porque en la cultura política moderna democrática se resalta el papel de la dimensión formal o procedimental de la justicia - ésta es la que asegura la libertad igual de todos los ciudadanos para evitar la imposición de unos criterios éticos concretos, puesto que se parte de la premisa que no todos tienen porqué compartir el mismo punto de vista moral-.

La tarea de la teoría de la justicia actualmente consiste en intentar responderá esa pregunta: Una posible respuesta se encuentra en el establecimiento de una relación entre los conceptos de legitimidad, legitimación y justicia. Legitimidad: justificación del orden político, que no puede reducirse a la mera legalidad jurídica, sino que ha de responder a los principios democráticos.Tiene 3 niveles que se inter-complementan: Legitimidad jurídica o legalizada:alude al sistema de valores e intereses incorporados en un sistema de legalidad, pues toda legalidad presume una legitimidad. Legitimidad social o eficaz:coincide con el término “legitimación”, esto es, con la aceptación social del sistema. Supone obediencia por referencia a algún valor comúnmente aceptado, que forma parte del consenso del grupo, sin necesidad del recurso a la fuerza, de una manera normalizada. Podríamos llamarla también “legitimidad democrática”. Legitimidad crítica o justa:es la que permite enjuiciar a las dos anteriores. Siendo las mayorías las que crean la legitimidad democrática [la b)], permite ser criticada por las minorías o por los individuos desde la base de valores inviolables, entre los que se encuentran la libertad y la igualdad.

Legitimación: aceptación social del sistema a través de procedimientos diversos que han de estar previamente regulados en las leyes emanadas legítimamente. La zona de encuentro entre los tres niveles de legitimidad es la Constitución: Art. 1.2: “la soberanía nacional reside en el pueblo español, del que emanan los poderes del Estado”. Soberanía popular: expresa el concepto legitimidad social– legitimación. Art. 1.1: “España se constituye en un Estado social y democrático de Derecho, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo político.” Valores superiores: constituyen los criterios de ética material en relación al nivel de legitimidad crítica.Estos valores también suponen un consenso de todos los individuos respecto de cuáles son los objetivos máximos propuestos por el ordenamiento jurídico. Contribuyen a la función de legitimidad del Derecho y determinan la “función de justicia de la Constitución”, que consiste en la fijación de los contenidos de moralidad del Derecho, el objetivo de Derecho justo, del Derecho que debe ser, que se pretende.

En España, el contenido que se le puede dar al concepto de Derecho justo es aquél que respete los valores superiores establecidos en la Constitución, que es la norma superior jerárquica, resultado de la legitimidad que todos los individuos le hemos dado previamente al poder político para que establezca normas de convivencia que todos hemos de respetar, porque están elaboradas respetando esos valores.

2.- TEORÍAS DE LA JUSTICIA. La preocupación por la justicia se centra tanto en su contenido como en la posibilidad de conocerlo objetivamente. Esta preocupación surge en el interior del ser humano, pues toda persona posee unos “pre-juicios”, unas ideas o convicciones todavía no racionalizadas sobre lo justo e injusto. ¿La justicia depende sin más de las preferencias, la ideología, los intereses o lossentimientos de cada uno? ¿O es posible encontrar algún criterio objetivo sobre lojusto y lo injusto, una fundamentación racional de la justicia? Es bastante difícil establecer en qué contextos es apropiado utilizar las palabras “justo” e “injusto”, pero sí que sabemos que la noción de justicia sólo es aplicable con propiedad en el plano social, porque no se refiere directamente a las conductas individuales. Por eso se dice que conecta especialmente con el Derecho y que su regla o principio fundamental puede ser expresado así: “tratar los casos semejantes de la misma manera y los casos diferentes de distinta manera”

Entonces, para que esta regla no sea vacía, es decir, para que tenga un contenido, hay que establecer qué semejanzas y qué diferencias son relevantes. De aquí sale el problema del contenido de la justicia, donde las razones que se suelen utilizar son principalmente naturaleza ética. Puede decirse que la justicia es un segmento de la moral, caracterizado por las notas de alteridad, proporcionalidad e igualdad.

Razones de naturaleza ética: CLASIFICACIÓN GENERAL DE LAS TEORÍAS ÉTICAS: Teorías éticas COGNOSCITIVISTAS: afirman la posibilidad de un conocimiento objetivo de los valores. En el nivel más básico del orden moral, el de la distinción entre lo bueno y lo malo, tenemos: 1.- Las éticas de inspiración religiosa:explican de distintas maneras el papel de la razón humana respecto al descubrimiento de los valores morales. 2.- La axiología fenomenológica:sostiene que los valores pueden ser determinados de una manera objetiva mediante la intuición emocional. 3.- El intuicionismo:el sentido moral es el que proporciona el conocimiento de la corrección moral. El sentido moral o la intuición como visión directa e inmediata de la realidad se consideran capaces de proporcionar un conocimiento fiable en el terreno de los valores morales. Mediante facultades racionales o intuitivas, la persona es capaz de descubrir los primeros principios del actuar.

Teorías     éticas    NO    COGNOSCITIVISTAS:       niegan     la    posibilidad     de un conocimiento objetivo de los valores. Destaca: 1.- Emotivismo (Hume):los juicios de valor o éticos son meras opiniones subjetivas, expresión de los particulares sentimientos, “emociones” o intereses de cada persona. Decir que algo está bien o mal hecho es expresar agrado o desagrado, conformidad o desacuerdo con esa acción, pero es una valoración que depende de las condiciones particulares de cada persona. Sólo tienen carácter objetivo los juicios de hecho (≠ juicios de valor), porque se pueden verificar empíricamente, y las demostraciones lógico-matemáticas. Por tanto, sólo lo empírico, los hechos, pueden ser conocidos racionalmente, pues sólo en este ámbito de la realidad puede demostrarse que algo es verdadero o falso. Mientras que las éticas cognoscitivistas corren el riesgo de convertirse en doctrinas infalibles sobre el bien y el mal, provocando un absolutismo moral, el emotivismo ético, basado en los hechos, se dirige al relativismo moral. Llevando estas dos categorías de teorías éticas al nivel específico de la justicia, podemos obtener otros resultados, porque la justicia tiene unas teorías en las que los criterios o razones éticas pueden ser compartidos por todas las personas. En la teoría de la justicia, la universalización de los juicios morales es más fácilmente alcanzable que en la teoría ética general: de este modo, no se limita a decidir si una conducta individual es buena o mala, sobre si algo es justo o injusto, sino que la teoría de la justicia puede proporcionar argumentos que puedan ser aceptados por todos, que puedan convencer a los demás, que puedan criticar o justificar racionalmente la conducta, aunque no pueda demostrarse matemáticamente o verificarse empíricamente que la conducta  es o no justa. Ejemplo de esta postura: “el utilitarismo”; lo bueno en sí no se puede conocer, ya que lo único que interesa es si es útil para una persona, con lo que, si le es útil, será bueno. El principio de utilidad será por tanto formulado como el de lograr la mayor felicidad del mayor número posible de personas, teniendo en cuenta que felicidad se identifica aquí con placer, con disfrute de bienes materiales. Este principio, si no se ve limitado por algún tipo de correctivo, pone en peligro los derechos de los individuos y de las minorías.

Los problemas de esta postura hicieron ver que si no se reconoce la existencia de reglas objetivas o institucionales de conducta que sean aplicables a todos, resulta imposible salvaguardar la personalidad moral de cada uno, sus derechos y, en última instancia, es imposible hablar con propiedad de justicia.

Otro debate acerca de la justicia es el que tienen el utilitarismo y el constructivismo (o procedimentalismo): el constructivismo significa que los principios de justicia deben ser acordados por las partes, no pueden ser exteriores a su voluntad, no pueden ser impuestos desde fuera.

Todas las teorías de la justicia tienen un punto de coincidencia fundamental:consideran que de la legitimidad de las instituciones sociales surge un acuerdo entrelos individuos mediante el cual determinan las reglas que han de regir sus relacionesmutuas. Y estas reglas están justificadas porque son la expresión de la voluntad delos ciudadanos. Por tanto, esas reglas serán las que diferencien lo justo de lo injusto.

Otras reflexiones importantes sobre la justicia son:

• Proponer la ética de Kant sobre bases más amplias (Habermas):no sólo considerar la ética desde el punto de vista del deber, sino que se tengan también en cuenta las necesidades e intereses de las personas.Pero esas necesidades e intereses han de ser determinadas mediante una comunicación realmente igualitaria, libre de dominio entre las personas en cuestión. Esto se conseguirá mediante un consenso “racional” y no puramente “fáctico”.

“La situación ideal” no es un dato empírico, pero tampoco es una mera abstracción formal. Implica una pretensión por parte de todo el que de hecho entra en un proceso discursivo para que pueda llegarse a un consenso racional(discurso: técnica de argumentación para intentar convencer a alguien de lo que se está diciendo). El consenso ha de tener como presupuesto un contenido experiencial, es decir, una experiencia ya vivida, que garantice la objetividad de las normas y valores en la medida en que las necesidades o intereses que las justifican pueden ser generalizadas.

• “El Estado mínimo” (Nozick): el Estado existe únicamente para garantizar los derechos previos de los individuos, la esfera de la autonomía privada y especialmente el derecho de propiedad.

Intentar dotar de una fundamentación filosófica al Estado social de Derecho, construyendo el concepto de justicia en torno a la noción de “equidad” (Rawls): el Estado existe únicamente para garantizar los derechos de los individuos, la esfera de la autonomía privado y el derecho de propiedad, desde la base de la liberta, la igualdad y el respeto mutuo, postulando la distribución de los bienes sociales primarios teniendo en cuenta a los menos favorecidos.El problema de esta teoría es que es principalmente una propuesta de carácter político.

Centrarse en la “eficiencia” o utilidad económica como concepto clave, en conexión con la tesis del “individualismo metodológico”(Buchanan): la cultura política occidental supone que existen personas libres, no sujetas a normas ni a criterios previos, que intentan maximizar su función de utilidad.El Estado surge de un “contrato constitucional” mediante el cual, las partes -las personas- renuncian a la violencia a cambio de la protección coactiva que el Estado les proporciona. De esta forma, el Estado queda sometido a la ley constitucional de la libertad individual, no puede imponer norma alguna de carácter moral, sino solamente garantizar que la “elección colectiva” de los individuos se realice en las condiciones de la máxima eficiencia posible, de la máxima utilidad económica.