El Positivismo Jurídico de Hans Kelsen

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Teoría Pura del Derecho de Hans KelsenArchivo  leer el primer cap.

Positivismo:

Norberto Bobbio: obra: “el problema del positivismo jurídico”.

Reconoce que hay distintas formas de ser positivista, dice que en los distintos momentos de críticas que recibió el iusnaturalismo se va dando distintas formas de ser positivistas, dice que los positivismos son intentos de criticar distintas etapas o formas de ser iusnaturalista.

Los positivistas ponen el énfasis en que una norma es norma porque cumplió con determinados procedimientos, es decir el concepto en que descansa esta forma de ser positivista es la validez.

Los positivistas vinculan el derecho con el derecho puesto por el hombre. Entonces el derecho es un conjunto de normas creadas por el hombre para regular la convivencia.

Positivismo: IDEOLÓGICO, TEÓRICO, METODOLÓGICO.

1. Positivismo ideológico:

Esta forma de positivismo sostiene que las leyes, normas que han sido formuladas de forma válida tienen que ser obedecidas de manera incondicional, independientemente de su contenido, existe una obligación moral de obedecer las leyes válidas, a esta posición se le ha llamado formalismo ético, escepticismo ético,  y se puede sintetizar diciendo que el positivismo ideológico identifica justicia con validez, una norma será justa y deberá ser moralmente obedecida cuando es válida, por lo tanto una norma, una leyes justa por el simple hecho de existir, por haber seguido los procedimientos formales de validez previamente establecidos por el sistema jurídico.

Hace una defensa muy fuerte a la ley, a la norma que cumplió con los procedimientos formales por su formulación, identifica justicia con validez.

Ejemplo de una postura que refleja este positivismo: cuando se dice: “la ley es la ley”: no importa lo que la ley diga, ya que si siguió los procedimientos hay que cumplirla.

El positivismo ideológico no analiza el contenido de la norma-

Se llama ideológico porque le otorga una carga valorativa a las normas válidas.

2. Positivismo Teórico o como una Teoría General del Derecho:

Esta postura se caracteriza por reducir o simplificar el derecho al derecho estatal, ósea cuando se piensa en el derecho se piensa en el derecho creado por el Estado, y a su vez opera una segunda reducción y es reducir el derecho del estado al producto que elaboran los legisladores, por lo tanto el derecho es la ley (poder legislativo), se ve el derecho en la ley.

La consecuencia de asociar derecho con ley es que se le atribuye al derecho en general las características propias del derecho legislativo.

3. Positivismo Metodológico:

Es como un modo de acercamiento al derecho, se puede ser positivista en cuanto a la manera de acercarse al fenómeno jurídico para intentar comprenderlo. Según esta postura el objetivo de la ciencia jurídica, del estudio del derecho, no es estudiar lo que debe ser el comportamiento de las personas ni lo que debería hacerse, sino que se debe estudiar el derecho que es.

La primera división que hacen los positivistas metodológicos es como nos acercamos al derecho, no se debe estudiar como debería ser sino como es.

Un autor positivista metodológico: Hans Kelsen: nació en Praga 1881-1973. Vivió su vida académica vinculada a Viena, vinculado con los autores del círculo de Viena de la década del 20.

Este autor dice que pretende ser un científico del derecho, pretende desarrollar ciencia jurídica, esto lo expresa en el cap 1 de su obra: “teoría pura del derecho”.

Dice que el abordaje del estudio del fenómeno jurídico tiene que hacerse desde un punto de vista externo, teórico y desinteresado;

Cuando se habla de acercarse al derecho desde un punto de vista interno, sería el que tienen los operadores jurídicos como lo es un juez, fiscal, escribano, abogados. Kelsen dice que para comprender que es lo jurídico hay que tomar una distancia teórica, tener una mirada externa como la tiene el jurista o científico del derecho, Kelsen fue un abogado práctico asesor pero después decidió tomar distancia y mirar desde lejos.

Kelsen pretende describir y explicar que es el derecho, destinado a organizar el objeto de estudio del derecho.

Dice que la ciencia jurídica tiene que ser un saber objetivo, imparcial, exacto, tiene que tratar de describir y explicar su objeto de estudio tal como es.

Kelsen dice que en lo jurídico tenemos normas, valores y comportamientos, pero la ciencia jurídica tiene que concentrarse en las normas. Para estudiar los comportamientos, hechos está la sociología y para estudiar los valores, decisiones ético políticas, todas las connotaciones morales está la filosofía del derecho  o la política.

Entonces lo primero que hace Kelsen es ponerle a su obra el nombre “teoría pura del derecho” la palabra PURA tiene que ver con un intento de delimitar que es lo jurídico de otras disciplinas

“la teoría jurídica pura es una teoría sobre el derecho positivo, en cuanto teoría se orienta, limitándose en el sentido de conocer única y exclusivamente su propio objeto, su propósito consiste en responder a la siguiente pregunta, que es y como es el derecho?, no le interesa entonces la cuestión relativa a como debe ser el derecho”

Kelsen primero va contando cual va a ser su metodología, su procedimiento, y a ese proceso se le llama depuración, una cosa es el ser y otra es el deber ser, una cosa es el  derecho que es y otra el derecho que nos gustaría que fuera. Entonces dice que separando estas dos categorías “ser” y “deber ser”, nos quedamos con el “ser”; se debe estudiar el “ser” del derecho, lo que el derecho es.

En este sentido el enfoque  de Kelsen pretende ser: descriptivo no de un ordenamiento jurídico específico sino que los conceptos que el va generando en su enfoque, en su metodología van a ser válidos para cualquier sistema jurídico.

Kelsen genera una serie de conceptos y categorías que sirven para acercarse a cualquier ordenamiento jurídico, no piensa solo en el ordenamiento jurídico de su país, sino  que va a explicar que es el derecho en general, por eso es un punto de vista externo

En ese proceso de depuración o separación tenemos que indicar (dice Kelsen) cuales son las características que tiene el “ser” del derecho, cuales son las propiedades fácticas que tiene. Entonces dice que se tiene que separar dos ámbitos: 1- las cosas que ocurren en la naturaleza. 2- las cosas que ocurren en el mundo humano.

Entonces dice que los hechos que se dan en la naturaleza están desprovistos de significados, lo que hace que algo sea humano o tenga importancia para nosotros es cuando le damos significado. Ejemplo: Hechos naturales: que caiga granizo, lluvia, que baje la temperatura: todo eso pertenece al mundo de la naturaleza y solamente son humanas en tanto tienen un significado para nosotros. El distingue el ámbito humano como el ámbito propio de otorgar sentido y significación.

Inmediatamente con esta distinción entre lo natural y lo humano vinculado al sentido y significado, aparecen otro par de categorías: 1- causalidad 2- imputación, ambas son categorías que sirven para ordenar los hechos del universo.

1.Lo que hace la causalidad es una forma de encontrar regularidades y ligar hechos mediante una relación de causa y efecto: causa: lluvia, efecto: baja la temperatura, se trata de detectar esas regularidades y formular leyes, las leyes son enunciados que de alguna forma obedecen a esta forma de representar de las cosas como causa y efecto.

Diferencia entre causalidad e imputación

En Kelsen la diferencia es que las ciencias naturales hay relación de causalidad (relación que se establece entre causa y efecto) y en las normativas, la imputación (relaciona 2 hechos: el hecho ilícito y la sanción, la sanción se imputa o atribuye al hecho antecedente: Delito.

Por un lado, tengo un conjunto de ciencias donde su objeto está regido por el principio de la causalidad y por otro lado tengo otras ciencias cuyo objeto está regido por el de imputación.