Procedimiento de Retardo Perjudicial: Naturaleza, Competencia y Requisitos

Naturaleza del Procedimiento de Retardo Perjudicial

No obstante, debemos decir que autores nacionales tan autorizados como el profesor Jesús Eduardo Cabrera Romero sostienen que el retardo perjudicial es un proceso cautelar, y lo es, según dicho autor, por cuanto sirve para tramitar una parte del proceso; luego entonces, si es una parte del proceso, debe gozar de su misma naturaleza. Y, por otra parte, debido al principio de contradicción bajo el cual se adelanta y que le da carácter contencioso. Sin embargo, discrepamos de la opinión del profesor Cabrera Romero, ya que nos parece que la pieza de un mecanismo, por el hecho de ser parte del mecanismo, no es el mecanismo.

Juez Competente

A elección del demandante, puede escoger el de 1era Instancia del domicilio del demandado, o el que haya de serlo para conocer del juicio en el cual se harán valer las pruebas, que incluso puede ser otro de inferior categoría (municipio).

Demanda

Crítica

Consecuentes con nuestra opinión de que el retardo perjudicial no es un proceso, sino simplemente un procedimiento para realizar una actuación judicial, pensamos que no debió haberse dado el nombre de demanda al instrumento que le da inicio a este trámite, pues demanda es un instrumento postulativo de la pretensión, mediante el cual se ejerce el derecho de acción, y aquí no existe propiamente una pretensión, pues no se está pidiendo la tutela jurídica con relación a un bien concreto de la vida, en virtud de una relación jurídica sustancial. Por tal razón, pensamos que se debió llamar simplemente "solicitud".

Requisitos

1. Identificación del tribunal al cual va dirigida, así como los datos de identificación del demandante.
2. Exposición de los hechos y razones por los que se requiere la evacuación anticipada de la prueba, precisando las razones por las cuales se teme que, de no evacuarse la prueba de inmediato, no podrá, en el eventual juicio futuro, demostrarse el hecho.
3. Identificación de los demandados, los cuales tienen que ser aquellos contra quienes se pretende hacer valer la prueba en un posible juicio futuro. Pensamos que es posible que sean citados los interesados indeterminados, en los casos de herederos desconocidos, por ejemplo, para los casos de un futuro proceso de prescripción adquisitiva.
4. Señalamiento con precisión de cuál es la prueba o pruebas que se quieren evacuar, teniendo en cuenta que el legislador prohíbe expresamente que se evacue por este trámite la prueba de posiciones juradas.

Anexos

1. Justificativo: Se exige justificativo (prueba sumaria en general) instruido ante cualquier juez. Este justificativo debe demostrar, fundamentalmente, los hechos que inspiran el temor fundado de que desaparezca la prueba que se quiere preservar.
2. Otras pruebas: Al justificativo de testigos puede adjuntarse inspección judicial extra litem, incluso pueden invocarse los hechos notorios y se le puede pedir al juez que tome en consideración las máximas de experiencia, aunque esto último, por sí solo, no se ajusta a una interpretación literal del artículo 814 ejus. Empero, pensamos que la filosofía de la norma fue que se acreditara, por cualquier medio de prueba, la posibilidad —no la plena prueba— de que la prueba que se quiere preservar pudiera desaparecer, más considerando que en nuestro sistema procesal rige el principio de la libertad probatoria. Ejemplo de ello, una certificación médica que haga constar que una persona está muy enferma, o una despedida de una persona que haga presumir que se va de viaje, etcétera...

Finalmente, en contra de lo que sostiene el profesor Mario Pesci Feltri, hay que señalar que ese justificativo no tiene que ser ratificado en el trámite del retardo perjudicial, pues el mismo no es exigido como plena prueba del temor fundado de que desaparezca la prueba que se quiere preservar, sino para que acredite verosimilitud de ese temor. Con ello basta para que el juez admita la demanda o solicitud. Dicho justificativo —creemos— no es en propiedad una prueba sumaria.