Derecho consuetudinario: concepto, formación y clases de costumbre jurídica

Resumen

El texto expone las posiciones de Kelsen, Djuvara y Planiol, que niegan que el Derecho no escrito sea fuente formal, frente a Geny, Simonius y Jellinek, que sostienen lo contrario. Explica cómo se forma la costumbre jurídica, cuáles son sus elementos objetivo y subjetivo, y las tres clases de costumbre: delegante, delegada y derogatoria, con ejemplos prácticos.

Puntos clave

Kelsen, Djuvara y Planiol consideran que el Derecho no escrito no es fuente formal, pues depende del reconocimiento del Estado a través de la jurisprudencia.
Geny, Simonius y Jellinek defienden que el Derecho no escrito sí es fuente del ordenamiento jurídico.
Según Jellinek, un hábito social prolongado genera en sus practicantes la convicción de que es obligatorio, convirtiendo lo acostumbrado en debido.
La costumbre tiene un elemento objetivo (uso implantado por una colectividad) y un elemento subjetivo (consideración de dicho uso como jurídicamente obligatorio).
El proceso consuetudinario no tiene etapas tan definidas como el proceso legislativo: una conducta se imita hasta convertirse en uso inveterado.
Existen tres clases de costumbre: delegante, delegada y derogatoria.

Ponte a prueba

Perspectivas de Kelsen, Djuvara, Planiol, Geny, Simonius y Jellinek sobre el Derecho

Para Kelsen, Djuvara y Planiol, el Derecho no escrito no es fuente formal del orden jurídico, pues queda supeditado al reconocimiento del Estado a través de la jurisprudencia de los tribunales. Por su parte, Geny, Simonius y Jellinek opinan lo contrario.

Jellinek habla de la fuerza normativa de los hechos: cuando un hábito social se prolonga, acaba por producir en la consciencia de los individuos que lo practican la convicción de que es obligatorio. De esta suerte, lo normal y lo acostumbrado se transforma en lo debido, y lo que en un principio fue un simple uso, es visto más tarde como una manifestación del respeto al deber.

El Proceso Consuetudinario: Formación, Concepto y Elementos

¿Cómo se forma el proceso consuetudinario?

El proceso consuetudinario es aquel mediante el cual se forma la costumbre. No tiene etapas tan definidas o precisas como el proceso legislativo. En algún momento y lugar, un sujeto realizó una conducta que fue imitada por otra persona y, a su vez, imitada por otras; a la vuelta de un proceso social más o menos largo, se creó un uso o hábito inveterado que, a la postre, la colectividad, en su fuero interno, llegó a considerar jurídicamente obligatorio.

Concepto y elementos de la costumbre

La costumbre es un uso implantado por una colectividad (elemento objetivo) y considerado por esta como jurídicamente obligatorio (elemento subjetivo).

Clases de Costumbre y Ejemplos Prácticos

Existen tres clases de costumbre:

Delegante: Ocurre cuando la norma no escrita o costumbre autoriza a una instancia de gobierno a establecer una norma escrita. Ejemplo: En Inglaterra, es la costumbre la que autoriza al Rey a legislar.
Delegada: Se presenta cuando es la norma escrita la que autoriza a la autoridad que aplica el Derecho para fundarse en la costumbre del lugar. Ejemplo: En el Derecho mexicano, el Código Civil autoriza a los jueces a fundarse en la costumbre del lugar para determinar el pago de honorarios profesionales.
Derogatoria: Se produce cuando la costumbre es tan fuerte que logra derogar a la norma escrita.

Preguntas frecuentes

¿Cuáles son los elementos de la costumbre jurídica?

La costumbre tiene un elemento objetivo, que es un uso implantado por una colectividad, y un elemento subjetivo, que es la consideración de ese uso como jurídicamente obligatorio por la propia colectividad.

¿Qué es la costumbre delegante?

Es aquella en la que la norma no escrita autoriza a una instancia de gobierno a establecer una norma escrita. Por ejemplo, en Inglaterra la costumbre autoriza al Rey a legislar.

¿Qué es la costumbre derogatoria?

Es la costumbre tan fuerte que logra derogar a una norma escrita.