Teorías de la Pena, Principios Constitucionales y Validez del Derecho Penal: Conceptos Clave

Teorías de la Pena

La teoría de la pena se distingue de la finalidad de la pena. Si el Derecho Penal (DP) sirve para proteger Bienes Jurídicos (BJ), solo se establece qué conductas deben penarse, pero no de qué modo. Aquí entran las teorías sobre el fin de la pena.

Teoría de la Retribución

• No encuentra el sentido de la pena en algo socialmente útil.
• Teoría Absoluta: El sentido de la pena es independiente de su efecto.
• Se impone un mal y el hecho dañoso es retribuido (principio del talión). Una especie de "venganza penal".
• La pena es la compensación justa de la culpabilidad (lo bueno de la teoría retributiva es que establece una medida para la pena) ≠ teorías de la prevención.
• Kant: Retribución y justicia son leyes inquebrantables. La pena es un "deber ser" aunque el Estado y la sociedad se disolvieran.
• Hegel: Con la pena retributiva se anula el delito y se restablece el Derecho.

Críticas:

1. Es insostenible una teoría sin fin social.
2. El Estado no está capacitado para impartir justicia; se limita a la tarea de protección.
3. Un daño por otro daño no sirve para la socialización (no sirve para la lucha contra el delito).
4. La idea de que el autor del delito se purifica y recupera su dignidad es deseable, pero pocas veces se produce.

Teoría de la Prevención Especial

• Es especial ya que se dirige al autor, no a la sociedad. Es la posición contraria a la retribución.
• Teoría Relativa: Está referida a la evitación de un delito.
• Positiva: La pena sirve para resocializar. El detenido debe ser capaz de continuar con una vida social responsable. Oportunidad de incorporarse a la sociedad. Tratamiento de ayuda al condenado.
• Negativa: La pena sirve para inocuizar. Sacarlo de la sociedad.

Críticas:

1. No ofrece medida para la pena (llevaría a mantener detenido al condenado hasta su resocialización) -> penas indeterminadas.
2. Una educación coactiva afecta la dignidad del hombre.
3. No resuelve qué hacer con los que no necesitan resocialización (casos de autores imprudentes o autores de delitos de poca gravedad, por ejemplo).
4. No se pudo llevar a cabo nunca.

Teoría de la Prevención General

• Es general: se ve la influencia sobre la generalidad.
• Teoría Relativa: Ya que busca prevenir el delito (= prevención especial).
• La amenaza penal y la ejecución de la pena disuaden sobre la infracción de delitos.
• Positiva (Jakobs/Roxin): Reforzar el Derecho Penal mediante la imposición de una pena. Pena para que la población confíe en el derecho (efecto en el ciudadano cuando ve que el derecho se impone).
• Negativa (Feuerbach): Intimidación por amenaza penal. Disuadir al que va a delinquir para que no lo haga.
• Lo bueno sobre la teoría de la prevención especial: no se renuncia a la pena. Es más factible en la práctica.

Críticas:

1. No hay límites a la duración de la pena. Está expuesta a la inflación penal (convertirse en terror estatal).
2. No se puede usar al hombre como medio para otro (lesiona la dignidad humana).
3. La intimidación fomenta la reincidencia en vez de prevenirla.

Teorías de la Unión

Teoría Retributiva de la Unión

a) Combinación de las concepciones. El fin de la retribución es dominante junto con el de la intimidación. Los fines de mejoramiento se dejan en segundo plano (idea tradicional).

b) Poner las concepciones en igual jerarquía. Sigue el criterio de que ninguna concepción sola es adecuada. Pero le falta fundamento teórico: se suman las críticas de cada teoría, no las soluciona.

Teoría Preventiva de la Unión

• La prevención general y especial deben coexistir como finalidad de la pena (mediante influencia sobre el individuo y la generalidad).
• Crítica:
  1. Se puede producir contradicción entre prevención general y prevención especial cuando cada una exige penas diferentes. La resocialización es un mandato constitucional, por eso no se puede renunciar, pero en caso de conflicto se debe dar prioridad a la prevención general cuando la prevención especial fracasa.
  2. No contienen límites para la pena (se debe rescatar el principio de culpabilidad de la retribución, no puede ser penado más allá de su culpabilidad).
• La pena no puede ser reducida por razones de prevención especial hasta hacer que la norma no sea tomada en serio: se debe respetar el "mínimo de prevención general".
• Equilibrio:
  1. El fin de la amenaza es de prevención general.
  2. En la sentencia deben ser consideradas las prevenciones en igual medida.
  3. En la ejecución de la pena, la prevención especial entra en primer plano.
• La retribución no entra en esta teoría por sus críticas.

Medidas de Seguridad

• La peligrosidad del autor para la generalidad, según la culpabilidad, no sea suficiente para asegurar futuros ataques (persona disminuida mentalmente: para la protección sobre la generalidad es mejor internarlo, yendo más allá de su culpabilidad con fines de mejoramiento).
• Fin de las medidas: Preventivo (principalmente especial) pero también prevención general (caso de la quita del registro, que tiene alto nivel de intimidación).
• Medida vinculada al principio de proporcionalidad (el juez debe elegir la sanción que sea adecuada con el fin que la justifica), mira hacia el futuro. NO a la culpabilidad del autor (pena).

Crisis del Derecho Penal

Especialmente crisis entre libertad y seguridad: Sociedad que pide medidas fuertes contra las Garantías Constitucionales. Silva Sánchez cree que la crisis es positiva.

Crisis del Derecho Penal:

a) Legitimidad: Ius puniendi (el castigo penal es un mal, se fomenta la criminalidad). La propia sociedad genera criminales (instituciones corruptas, sociedad que establece delitos).

b) Ciencia Penal: No es inmanente a la sociedad, no tiene utilidad social.

3 tendencias:

1) Abolicionismo

• Rechaza la existencia del Derecho Penal. Propone sustituirlo por formas no punitivas (penas pecuniarias y resarcimiento civil/arbitraje).
• Crimen crítico: El Derecho Penal como generador de criminales, por eso necesita ser abolido (consideran al Derecho Penal ineficaz y selectivo).

Críticas:

a) Utópica: idea de "sociedad buena" capaz de solucionar conflictos.

b) Se creó en comunidades chicas: criminalidad reducida.

c) Proponen soluciones sobre conflictos leves alejados de la realidad.

d) Dejar en manos de la sociedad la solución de conflictos llevaría a que cada uno solucione de forma diferente.

2) Resocialización

• Lucha por un mejor Derecho Penal (≠ abolicionismo).
• Se basan en la prevención especial: el Derecho Penal debe poseer los mecanismos necesarios para la reinserción de los penados (resocializarlos).

Críticas:

a) No hay límites para la pena (penas indeterminadas hasta la resocialización).

b) No se puede educar coactivamente a una persona, lesiona la dignidad humana.

c) Quiere realizar su objetivo en la cárcel, donde no tiene contacto con la sociedad.

d) ¿Qué pasa con la persona que no necesita resocialización (autor de un delito de forma aislada)?

3) Garantistas

• Acentúan el papel de las garantías formales. Idea de que lo que legitima al Derecho Penal es la prevención general de delitos (respetando las garantías).
• Justicia y proporción a la gravedad del delito.
• El tratamiento se debe realizar cuando la persona lo acepte voluntariamente.
• Recuperar garantías sin olvidar la progresión humanizadora (disminuir la severidad penal).
• Derecho Penal mínimo:
  1. Limitar al mínimo la cantidad de hechos considerados como ilícitos.
  2. El Derecho Penal como última herramienta (primero se usen otros derechos).
  3. Son legítimas solo las penas que son necesarias.

Función del Derecho Penal (Jakobs)

• La contribución del Derecho Penal al derecho reside en garantizar las normas (que no se vean defraudadas).
• El Derecho Penal cumple la función de garantizar frente a ataques a los Bienes Jurídicos. La lesión de un Bien Jurídico Penal es la oposición a la norma. La pena sirve para reforzar la vigencia de la norma.
• La norma penal es el Bien Jurídico protegido.
• Distingue:
  • Bien: situación o hecho valorado positivamente.
  • Bien Jurídico: Un bien con protección jurídica (lo que la ley considera valioso para la sociedad).
  • Bien Jurídico Penal: la validez de la norma, el respeto a la misma.
• Bienes dignos de protección: ¿Qué bienes privados son dignos? -> por la Dañosidad Social de la conducta lesiva (el interés público en la conservación de un bien lo produce en Bien Jurídico), por eso los actos privados...
• Tentativa: (caso de un disparo que no acierta a la persona) El Derecho Penal igual tiene que intervenir, ya que la validez de la norma igual se vulnera, ahí tiene que aparecer el Derecho Penal para mantener su vigencia.

Principios Constitucionales

La clase principal de normas fuente del Derecho Penal son las leyes que emite el Poder Legislativo. Por encima están las normas de la Constitución Nacional y los Tratados Internacionales que limitan qué formas y contenidos deben tener estas leyes. Estos límites son los principios:

Principio de Legalidad (art. 18)

No hay pena sino en virtud de sentencia fundada en ley anterior al hecho del proceso. ¿Qué características debe tener la norma?: debe ser LEY del Poder Legislativo (no decretos ni reglamentos). Ley:

a) Previa: No se aplica retroactivamente.

b) Escrita.

c) Cierta: detallada precisión.

d) Estricta: Prohíbe la analogía.

Ley penal en blanco: ley que se remite a otra norma de rango inferior (decreto, reglamento) para completar sus descripciones (solo para eso). Se trata de una excepción, para completar.

Principio de Reserva (art. 19)

Las acciones privadas de los hombres que no ofendan la moral u orden público, están exentas del juicio de los magistrados. El derecho solo puede regular conductas de hombres que puedan afectar a otros hombres; sin exterioridad no hay objeto de Derecho Penal (relacionado con la Dañosidad Social de Jakobs: dañoso para el resto, por esto un simple acto inmoral privado no trasciende la intimidad del autor).

Principio de Culpabilidad

La relación entre el autor y el hecho.

a) Sería culpable cuando el autor sea capaz de entender qué está haciendo.

b) No sería culpable si el acto se realiza por alteración de las facultades mentales.

• La pena debe ir asociada a la responsabilidad del autor.

Principio de Proporcionalidad

Indica que el juez debe elegir la pena que sea adecuada para alcanzar el fin que lo justifica.

Nino (Tenencia)

Si la tenencia forma parte de las acciones privadas de los hombres (art. 19 CN).

Fallo Colavini junta 3 argumentos.

Procurador General: critica que no se invade la libertad personal del art. 19 diciendo que no se trata de un vicio individual, por la posibilidad de propagación (peligra el bienestar y la seguridad general).

La CSJN sigue el hilo diciendo que los estupefacientes desintegran al individuo, llevan a la delincuencia, efectos sobre la mentalidad del individuo, hábito disvalioso moralmente.

Perfeccionismo

La autodegradación moral del consumo es, independientemente de los daños psíquicos y físicos, una razón para que el derecho interfiera (y adopte modelos de conducta digna).

Crítica:

a) Los liberales critican que está en pugna con la libertad de la persona y que desarrolle su plan de vida sin interferencias.

b) Las ideas de excelencia humana no pueden ser impuestas por el Estado.

c) El art. 19 habla de acciones privadas que no afecten a terceros, por más que se desvíen de la moral.

Paternalismo

Proteger a potenciales drogadictos contra los daños que padecerían si adoptaran el hábito. Los hombres pueden elegir un plan de vida mientras no implique autodañarse, ni a él ni a terceros.

Ejemplo de ley paternalista puede ser: uso de casco, cinturón de seguridad, etc.

Debilidad de voluntad: Teoría de Sócrates y Platón, cuando una persona reconoce lo que debe hacer y no está incapacitada, necesariamente lo hace (NO ES ASÍ).

El paternalismo estaría justificado si pudiéramos aislar los casos de debilidad de voluntad de:

a) Persona que tiene una valoración distinta del bien involucrado (el paternalismo se convierte en perfeccionismo, ya que se le impone qué es lo correcto).

b) Desconocimiento de efectos nocivos.

c) Incapacidad física y/o psicológica para dejarlo.

Defensa Social

Pena para el consumo cuando se dirija a proteger a la sociedad en conjunto, a los que no son drogadictos.

• Considera que la acción del individuo va más allá de los límites del art. 19 afectando derechos de terceros (acciones que ofenden la moral pública).
• Estos perjuicios a la sociedad son:
  1. Contagio.
  2. Comisión de delitos.
  3. Incapacidad del adicto para contribuir con el bienestar de los demás.
• Para llevarse a cabo requiere mostrar que se puede ejercer distinguiendo los actos que pueden generar perjuicios sociales a terceros de los que no (relacionado con las condiciones en que se realiza: en público, en privado, etc.).

Validez Espacial

Sirve para determinar cómo se aplica la ley penal de un determinado Estado, en qué espacio se aplica y hasta dónde se extiende.

Art. 1 inc. 1 CP: El Código se aplica:

1) Delitos cometidos o cuyos efectos se produzcan en el territorio, o en los lugares sometidos a su jurisdicción.

2) Delitos cometidos en el extranjero por agentes o empleados de autoridades argentinas en el desempeño de su cargo.

Concepto de territorio: incluye además de los lugares dentro de los límites internacionales, los sometidos a su jurisdicción:

• Tierra: límites internacionales y el subsuelo.
• Mar territorial.
• Espacio aéreo.
• Aviones y buques.

Concepto de lugar de comisión: lugar en que se produce alguno de sus elementos:

1) Teoría de la Voluntad: se aplica la jurisdicción donde se manifiesta la voluntad delictiva (acuerdo en delitos a distancia...).

2) Teoría del Resultado: lugar donde se produce el delito.

3) Teoría de la Ubicuidad: mezcla de las dos (tanto donde se produce el resultado como donde se ejecutó la voluntad).

Principios

• Territorialidad: la del art. 1 inc. 1 CP (arriba).
• Extraterritorialidad:
  1. Real o de Defensa: aplicación de la ley del Estado cometido fuera del territorio nacional pero que afectan intereses estatales.
  2. Nacionalidad: aplicación de la ley penal en función de la nacionalidad (activa: nacionalidad del autor, pasiva: nacionalidad de la víctima).
  3. Universalidad: fundamenta la aplicación del derecho de cualquier Estado independientemente del lugar de comisión y de la nacionalidad del autor. Deben afectar bienes culturales cuya protección importa a todos los Estados (delitos de genocidio, terrorismo, falsificación, etc.).
  4. Representación: cuando no tiene lugar la extradición. Autoriza a que el Estado que tenga al autor lo juzgue aplicándole su ley penal.

Extradición

La entrega que hace un Estado a otro de un acusado que se encuentra en su territorio, para que en ese país se lo enjuicie o se ejecute la pena. Se debe tratar de:

• Delitos para ambos Estados.
• Delitos de cierta gravedad.
• Se rechaza la extradición para penar al condenado con pena de muerte.

Validez Temporal

Principio general es que para penar se va a aplicar la ley vigente al momento de cometerse el hecho. No se puede aplicar una ley retroactivamente; la ley se aplica al momento de que se publica en el Boletín Oficial, o al momento que diga en la ley. Se relaciona con el principio de legalidad art. 18: no se puede aplicar ley cuando no se sabía anteriormente que tal cosa es delito.

El Principio de irretroactividad NO es absoluto, excepciones:

1°) Retroactividad (art. 2 CP): Si después de un hecho delictivo se da una nueva ley que resulte más beneficiosa para el reo, se aplica hacia atrás. Si un hecho deja de ser delito, se debe aplicar la ley nueva y eximirlo. También se aplica para las normas procesales más benignas (ej: ahora permiten libertad bajo fianza). Si en el medio del proceso cambia la ley a una más benigna y luego más adelante cambia de vuelta, igualmente se debe retroactivar a la más beneficiosa.

2°) Ultractividad: el acto se realizó durante la vigencia de una norma derogada que era más beneficiosa, se debe aplicar esta.

¿Qué pasa con las leyes?

• Intermedias: Si en el medio del proceso cambia la ley a una más benigna y luego más adelante cambia de vuelta, igualmente se debe retroactivar a la más beneficiosa. (ver Ultractividad página anterior también).
• Temporales: Leyes que tienen plazo de vigencia (comienzo y fin). Se dan para situaciones excepcionales. Si uno realizó un hecho delictivo durante la vigencia de esta ley temporal y luego se termina el plazo de vigencia durante el proceso, no se va a aplicar la ley más benigna ya que transformaría en ineficaz la ley.

Mar territorial

Parte del mar inmediato al territorio. Se extiende hasta 12 millas marinas desde la línea de base.

Subsuelo

Toda la extensión del territorio nacional, mar territorial y plataforma continental.

Buques

Las construcciones flotantes destinadas a navegar por agua que lleven el pabellón argentino son territorio del país. La ley argentina es aplicable por todos los delitos cometidos en su mar territorial, alta mar o mar territorial extranjero en caso de paso inocente por las aguas. Los delitos cometidos a bordo de buques públicos son siempre juzgados por la ley de la Nación a quien pertenecen.

Aeronaves

• Públicas: rige la ley del pabellón, tanto argentinas como extranjeras.
• Privadas argentinas: se castigan de acuerdo a nuestra ley cuando:
  1. Se cometa en territorio nacional, o mar territorial o donde ningún Estado ejerza jurisdicción.
  2. Cuando el delito afecte un interés legítimo del Estado argentino.
  3. Cuando el aterrizaje se produzca en territorio argentino.
• Privadas extranjeras:
  1. Se infrinjan leyes de seguridad pública.
  2. Vulneren leyes o reglamentos de circulación aérea.
  3. Comprometan intereses del Estado.
  4. Cuando tenga lugar en Argentina posterior al aterrizaje.