La costumbre como fuente del derecho y la jurisprudencia
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Tema 2
La costumbre es el modelo concreto de conducta observado reiteradamente en una comunidad. Posee un elemento material (la reiteración de un comportamiento) y un elemento espiritual (la elevación de ese comportamiento a un modelo de conducta). Este segundo elemento permite distinguir las costumbres jurídicas de los meros usos sociales.
La costumbre se clasifica en contra legem, una costumbre rechazada por vulnerar la legalidad del derecho; praeter legem, la costumbre que trata materias no reguladas por la ley; y secundum legem, que contempla las materias reguladas por la ley. En el art 1 del CC se dice que la costumbre será aplicada en defecto de la existencia de la ley y cuando no sea contraria al orden público. Entonces, no es de extrañar que la costumbre sea una fuente del derecho de carácter subsidiario. Esta nota de la subsidiariedad implica dos consecuencias: que las normas consuetudinarias solamente tienen vigencia cuando no hay ley aplicable al caso; y que la existencia de una ley excluye la aplicación de la costumbre, aunque exista y sea mejor. Así lo aclara el art. 1.3 del código civil. La subsidiariedad también significa que la costumbre es fuente del derecho porque la ley así lo determina; y es la propia ley la que fija y señala los límites y condiciones que la costumbre debe reunir para generar normas jurídicas.
Tradicionalmente se decía que la costumbre tenía que ser racional, no contradecir los dictados de la razón, los dictados del llamado derecho natural. En consecuencia el actual art. 1.3 exige que la costumbre no sea contraria a la moral o al orden público.
LA JURISPRUDENCIA
Se denomina jurisprudencia a los criterios sentados por los Jueces y Tribunales en su cotidiana tarea de interpretación y aplicación del derecho objetivo a los litigios que son sometidos a su conocimiento.
Además, en sentido estricto la jurisprudencia es la doctrina reiterada sentada por las sentencias del Tribunal Supremo, con valor de precedente, para la interpretación y aplicación del Derecho (art 1.6 CC). Es decir, la jurisprudencia coincide con la doctrina del
Tribunal Supremo.
No es fuente del derecho,
tiene un papel secundario que viene reflejado en el art 1.6 que dice que la jurisprudencia complementará las fuentes del derecho, pero no crea fuente del derecho, simplemente interpreta; aunque en la práctica la jurisprudencia tiene un papel importante.
Al considerarse con un papel secundario respecto las otras fuentes del derecho, formalmente no puede considerarse como tal. Como así se dice en el decreto 1736/1974 que se redacta con fuerza de ley el título preliminar del código civil, avalándose dicha conclusión con una exposición de motivos.
La Jurisprudencia menor (de las Audiencias Provinciales o Tribunal Superiores de Justicia de las CC.AA.) es uno de los órganos judiciales inferiores al tribunal supremo. Su función es plantear los litigios a un juez de primera instancia y ese juez realizará la sentencia. Lo que dictamine el juez puede ser firme o recurrible, es decir, que se puede revisar el caso y dictar una segunda sentencia.