El decreto-ley en la Constitución española: requisitos, límites y control

1. El decreto-ley

1.1. El presupuesto habilitante

El decreto-ley es una norma con rango de ley caracterizada porque el artículo 86 de la Constitución faculta al Gobierno para dictarlo con carácter provisional, en casos de extraordinaria y urgente necesidad, sobre materias no excluidas por el propio artículo, y somete al control posterior del Congreso.

Como ha señalado el Tribunal Constitucional en su jurisprudencia reiterada, el carácter extraordinario y urgente no debe entenderse como la concurrencia de circunstancias de gravedad o de alarma, sino como la necesidad de afrontar la cuestión con la mayor claridad que la propia del procedimiento legislativo.

Por tanto, el Gobierno, según el art. 86.1 CE, solo puede dictar decretos-leyes "en caso de extraordinaria y urgente necesidad", situación que permite sustraer la potestad legislativa a las Cortes Generales. En la Constitución republicana de 1931 se planteaba el supuesto de "cuando lo pida la defensa de la República" y en los "casos excepcionales que requieran la decisión urgente". El actual texto de la Constitución de 1978 se refiere a razones de necesidad urgente.

El otro supuesto, el de situación de defensa institucional, podemos entender que se recoge en el art. 116 CE, referido a los estados de alarma, excepción y sitio, desarrollados en la LO 4/1981.

En todo caso, se puede afirmar que el supuesto de presupuesto habilitante es la situación de la realidad de la vida que debe valorar el propio Gobierno, situación que además podría darse y que el Gobierno no considerara la conveniencia de utilizar este instrumento normativo. En principio, por tanto, se trata de un concepto jurídico indeterminado que permite al Gobierno dictar un decreto-ley si lo considera adecuado, aunque no está obligado lógicamente a hacerlo.

También hay que decir que no estaríamos en presencia de una de extraordinaria y urgente necesidad cuando la situación pueda esperar razonablemente a ser regulada por la ley aprobada por las Cortes Generales, por cualquier modalidad, incluidas las que puedan acortar los plazos, es decir, el procedimiento de urgencia, la aprobación en comisión con competencia legislativa plena o la tramitación en lectura única (STC 6/1983). No obstante, la práctica ha demostrado que el decreto-ley se ha convertido en un instrumento cada vez más en manos del Gobierno cuando le ha interesado utilizarlo.

1.2. La tesis de la necesidad relativa

El Tribunal Constitucional ha aplicado tradicionalmente la tesis de la necesidad relativa, que reconoce la legitimidad constitucional de los decretos-leyes dictados en función de los objetivos gubernamentales de la realización del programa político del Gobierno. En la STC 60/1986 se considera el decreto-ley como un instrumento normativo para dar respuesta a las situaciones cambiantes de la vida, sin necesidad de necesidades absolutas o extremas, sino relativas, que se originan en el desarrollo ordinario de la tarea gubernamental.

En la STC 29/1982, el Tribunal Constitucional consideró que "el paso que en la apreciación de lo que deba considerarse caso de extraordinaria y urgente necesidad es forzoso conceder al juicio puramente político de los órganos a que incumbe la dirección política del Estado, no puede ser obstáculo para extender también el examen sobre la competencia habilitante al conocimiento del Tribunal Constitucional, cuando sea necesario para garantizar un uso del decreto-ley adecuado a la Constitución".

Asimismo, el Tribunal estableció los siguientes criterios para controlar la urgencia:

• que esta definición sea explicitada y razonada;
• que haya una conexión de sentido entre la situación definida y las medidas que en el decreto-ley se adoptan;
• que modifiquen de forma instantánea la situación jurídica existente.

De esta manera, se atribuye al Gobierno la competencia y la iniciativa de apreciar la concurrencia de la situación de necesidad extraordinaria y urgente, que no tiene que coincidir con supuestos extremos de excepcional amenaza para la comunidad o el orden constitucional.

La STC 68/2007 ha producido un cambio significativo de criterio, dado que declara la inconstitucionalidad del decreto-ley entendiendo que no se da la necesidad extraordinaria y urgente. El Tribunal Constitucional afirma que no se puede utilizar de manera instrumental la necesidad de urgencia en la reforma del sistema laboral, y que la necesidad de adoptar medidas urgentes debe responder a motivos coyunturales, no estructurales (ampliación de coberturas o eficacia de los fines), ya que en tal caso el conjunto de la normativa laboral y de la seguridad social se podría adoptar mediante decreto-ley, lo que no sería aceptable.

2. Materias vedadas

El ámbito de materias que pueden ser objeto del decreto-ley viene regulado de forma negativa en el texto constitucional. El art. 86.1 CE establece que los decretos-leyes no pueden afectar a determinadas materias que quedan expresamente excluidas de su ámbito:

• el ordenamiento de las instituciones básicas del Estado;
• los derechos, deberes y libertades de los ciudadanos regulados en el Título I;
• el régimen de las comunidades autónomas;
• el derecho electoral general.

El Tribunal Constitucional, a partir de la STC 111/1983, ha optado por la interpretación amplia o no literal de la expresión afectar, al considerar que alude a la regulación del régimen general de los derechos o instituciones a que se refiere el art. 86.1 CE o con incidencia en el contenido esencial de dichos derechos o en los elementos esenciales o estructurales de estas instituciones. Por lo tanto, cuando no sea así, nada impide que el decreto-ley afecte a las materias mencionadas.

2.1. Instituciones básicas del Estado

Las instituciones básicas del Estado son aquellas definidas como las organizaciones públicas previstas a nivel constitucional, cuya regulación está reservada a la ley. La STC 60/1986 consideró que la prohibición constitucional hace referencia a elementos estructurales, esenciales o generales de la organización y funcionamiento de las instituciones básicas estatales, y no a sus aspectos accidentales o singulares. Así, la organización en departamentos de la administración central del Estado es un aspecto accidental o singular de la misma y, por tanto, se puede regular por decreto-ley.

2.2. Régimen de las comunidades autónomas

El régimen de las comunidades autónomas hay que entenderlo en el mismo sentido que acabamos de decir para las instituciones estatales. Lo que la Constitución prohíbe es que mediante el decreto-ley se pueda "atribuir competencias o delimitar positivamente la esfera de las comunidades autónomas" (STC 23/1993).

2.3. Derecho electoral general

El derecho electoral general se considera aquel formado por las normas electorales vigentes para la generalidad de las elecciones (STC 38/1983). Aquí se trataría de la prohibición de afectar al régimen jurídico nuclear del derecho fundamental al sufragio, por lo que mediante decreto-ley no se pueden alterar los principios fundamentales que regulan el ejercicio del derecho de voto, sino otros aspectos secundarios.

2.4. Derechos, deberes y libertades de los ciudadanos (Título I)

Los derechos, deberes y libertades de los ciudadanos regulados en el Título I excluyen del ámbito material del decreto-ley la posibilidad de regular con carácter general los derechos y deberes de los ciudadanos consagrados en todo el Título I. Hay que advertir que la prohibición es más amplia que la reserva de ley orgánica del art. 81.1 CE (que afecta a los de la sección primera del capítulo 2.º del Título I). Por otra parte, el art. 53.1 CE establece que el ejercicio de los derechos y libertades del capítulo II se regularán por ley (orgánica u ordinaria, según el caso).

3. Otras materias excluidas

Las materias excluidas no constituyen un numerus clausus, ya que si leemos el texto constitucional podemos afirmar que hay otras materias en las que no se puede utilizar el decreto-ley. Son materias no regulables implícitamente mediante decreto-ley. En la STC 60/1986 se estableció con claridad que el decreto-ley no podía invadir ninguno de los límites establecidos en el art. 86.1 CE o "los que se deduzcan de otros preceptos legales".

Estos supuestos implícitos se refieren fundamentalmente a aquellos en los que las Cortes Generales tienen la función de autorización o de control de la actividad del Gobierno, ya que no tiene sentido que el Gobierno se autorice a sí mismo para acometer la actividad en cuestión o que verifique la corrección de su gestión. Dentro de estos supuestos se incluye la imposibilidad de que el Gobierno se delegue a sí mismo, mediante este instrumento normativo, la potestad de dictar normas con rango de ley, o que el Gobierno adopte por sí mismo, mediante decreto-ley, la autorización para la adopción de tratados internacionales.

En segundo lugar, ya que la ley aprobada por las Cortes Generales no puede deslegalizar la materia sometida a la reserva de ley, tampoco se podría adoptar esta medida mediante un decreto-ley.

4. El decreto-ley ante el Congreso de los Diputados

Como se ha dicho, el art. 86.1 CE establece que es competencia del Gobierno la facultad de dictar decretos-leyes, que el mismo precepto define como disposiciones legislativas provisionales. Tiene sus límites en el sentido de materias que no puede afectar, y en el plazo de 30 días deben ser sometidos a la convalidación parlamentaria del Congreso de los Diputados para que se conviertan en definitivos. Cabe destacar que el decreto-ley se incorpora al ordenamiento jurídico desde el día de su publicación en el BOE.

Una vez publicados en el BOE, los decretos-leyes deben ser sometidos a debate y votación de totalidad en el Congreso de los Diputados, convocado al efecto si no estuviese reunido, en el plazo de 30 días siguientes a su publicación. El procedimiento de control de los decretos-leyes por parte del Congreso se encuentra regulado en el art. 86.2 CE y en el art. 151 RCD, según los cuales debe pronunciarse sobre la convalidación o derogación del decreto-ley, sin que el Senado intervenga. Un miembro del Gobierno debe exponer ante la Cámara las razones para la promulgación del decreto-ley en el marco de un debate de totalidad. Deben acudir al pleno de la Cámara o de la Diputación Permanente.

El pronunciamiento que haga el Congreso, ya sea para derogarlo o convalidarlo, debe ser expreso y terminar en una votación. La convalidación del decreto-ley se formaliza en un acuerdo del pleno del Congreso de los Diputados sobre la totalidad del texto y se publica en el BOE como resolución de la Presidencia de la Cámara. Esta convalidación podrá llevarla a cabo la Diputación Permanente del Congreso cuando entre en funcionamiento. Con esta convalidación se convierte en definitivo el acto normativo que hasta ese momento es, de acuerdo con el artículo 86.1 CE, una disposición legislativa provisional. Se entiende que ha tenido lugar el debate de totalidad para llegar a la convalidación.

La derogación del decreto-ley por parte del Congreso de los Diputados significa su expulsión del ordenamiento jurídico. Como regla general, se considera que dejará de tener efectos de cara al futuro, y que por tanto ya no se aplicará más.

Una vez convalidado, se da un segundo acuerdo dentro del mismo plazo de 30 días según el cual se puede iniciar la conversión del decreto-ley en proyecto de ley por procedimiento de urgencia, con el debate parlamentario correspondiente, la intervención de las dos Cámaras y la supresión de los límites materiales iniciales del decreto-ley.

5. Control jurisdiccional

Por otra parte, como norma con rango de ley es objeto de control en todos sus elementos por parte del Tribunal Constitucional (arts. 161.1 CE y 27.2 LOTC). En concreto, deberá verificar la existencia del supuesto de presupuesto habilitante, así como el respeto de las materias excluidas. Estos aspectos ya los hemos comentado más arriba al analizar los mencionados elementos del decreto-ley.

En la STC 111/1983, los votos particulares discrepan de la sentencia sobre el alcance del recurso de inconstitucionalidad sobre el decreto-ley de expropiación de Rumasa. Para unos, el decreto-ley y la ley posterior son dos normas diferentes, por lo que la impugnación del decreto-ley no se extiende a la ley y la posible inconstitucionalidad de esta segunda no debería ser examinada. Otros entienden que representan dos momentos de la misma norma jurídica, de tal forma que la ley posterior subsana los vicios del decreto-ley, y también que la impugnación del decreto-ley se extiende a la impugnación de la ley de conversión. Los magistrados discrepantes sostienen que no es posible, como se acoge en los fundamentos jurídicos 2 y 3 de la sentencia, estimar por un lado que la impugnación del decreto-ley no conlleva la impugnación de la ley, y, al mismo tiempo, atribuir implícitamente a la ley eficacia para solucionar los vicios del decreto-ley.