Derecho Mercantil y de la Competencia: Modificaciones Estructurales, Concentraciones y Competencia Desleal en España

Modificación estructural de las sociedades

1. Modificación de estatutos. Acuerdo de la junta general (acuerdo JG 285 exc=cambio de domicilio o aumento de capital), informe justificativo de los administradores o socios, convocatoria en cuyo anuncio se haga constar el derecho de examen del texto íntegro y del informe, y escritura e inscripción en el Registro Mercantil. Supuesto especial de consentimiento: implica nuevas obligaciones sociales o consentimiento de los afectados, afecta al régimen de prestaciones accesorias o la modificación perjudica a la clase de acciones o a un socio individual. En la SL corresponde al acuerdo de accionistas en Junta General y al consentimiento individual; en la SA se restringe la transmisión de acciones a quienes no votaron a favor, que no quedan sometidos, y en la SL asiste el derecho de separación del socio.

2. Aumento de capital

Consiste en elevar la cifra de capital social figurante en el acuerdo de la junta general, mediante nuevas acciones o elevación del valor nominal (requisito: mayoría de 1/2 del capital en la SL y de 1/2 o 2/3 del capital en la SA).

• Aportaciones dinerarias: en la SA se requiere el desembolso total de las acciones emitidas (se permite una cantidad pendiente de desembolso de hasta el 3% del capital).
• Aportaciones no dinerarias: requieren informe pericial (art. 67 LSA) y realidad de la valoración en la SL (peritaje, art. 73 LSC).
• Compensación de créditos: los créditos deben ser líquidos, vencidos y exigibles, en al menos el 25% en la SA y totalmente líquidos y exigibles en la SL (art. 301 LSC).
• Modalidades: en la SA cabe la conversión de obligaciones en acciones (desembolso con cargo a créditos incorporados a obligaciones objeto de conversión) y el aumento con cargo a reservas, siempre que el balance esté cerrado en los 6 meses anteriores y auditado.
• Ejecución del aumento: fases de deliberación y ejecución con suscripción y desembolso de acciones o participaciones, e inscripción en el Registro Mercantil, que incluye el acuerdo de aumento y la ejecución, inscritos simultáneamente.

3. Reducción de capital

Tiene por objeto la devolución de aportaciones, la condonación de dividendos pasivos, la constitución o incremento de reservas y la compensación de pérdidas (reducción contable). Procedimiento: disminución del valor nominal de las acciones o participaciones, o amortización de parte de las acciones para canjearlas por otras de menor valor nominal. Requiere acuerdo de la JG, publicación en el BORME y en un diario de gran circulación en la SA.

• En la SA: derecho de oposición de los acreedores cuyo crédito no esté vencido (la reducción no podrá realizarse hasta que se les garantice).
• En la SL: reducción de la responsabilidad de los socios hasta lo percibido, por deudas anteriores a la reducción; derecho de oposición si existen acreedores, no existe si la reducción es para compensar pérdidas, incrementar la reserva legal o realizarse con cargo a reservas libres.
• Reducción obligatoria por pérdidas: cuando las pérdidas superen 1/3 del capital y no se hayan recuperado en un ejercicio, afecta por igual a todas las acciones o participaciones.

4. Transformación

La transformación supone un cambio de tipo social. Requiere acuerdo de la JG y facilitar la convocatoria a los socios, informe de administradores con aspectos jurídicos y económicos de la transformación, auditoría y balance; no precisa la junta universal. Existe derecho de separación de los socios que no votaron a favor. La escritura debe contener las menciones del tipo social al que se transforma, y se requiere informe de experto sobre el patrimonio no dinerario si fuera preciso, así como la inscripción constitutiva (plazo de 3 meses para impugnar). Efecto: la sociedad mantiene su personalidad jurídica y derechos y obligaciones sociales, sin modificar el número de socios.

Responsabilidad de los socios por deudas sociales: en la transformación de sociedades personalistas en SC, la responsabilidad es ilimitada y personal por las deudas sociales.

Escisión, cesión global y disolución

5. Escisión: implica la extinción de la sociedad con división de su patrimonio en dos o más partes, transmitidas por sucesión universal a una de nueva creación o existente, que recibe acciones, participaciones o cuotas propias en proporción a la participación en la escindida. Puede ser un traspaso en bloque por sucesión universal de una o varias partes del patrimonio, con reducción de capital social y segregación, recibiendo las segregadas acciones o participaciones de la sociedad beneficiaria, que a su vez recibe la aportación de una rama de actividad.

6. Cesión global de activo y pasivo: se rompe con el concepto que limitaba esto al ámbito de la liquidación. Consiste en la transmisión en bloque del patrimonio de una sociedad por sucesión universal a favor de uno o varios socios o terceros, a cambio de contraprestación. Régimen legal homogéneo al de escisión y fusión: proyecto de cesión global, informe de administradores, acuerdo de cesión global, derecho de oposición, escritura e inscripción de la cesión, e impugnación. Existe responsabilidad solidaria por el incumplimiento de obligaciones.

• Cesión a dos o más cesionarios: cada parte del patrimonio cedida constituye una unidad económica.
• El acuerdo de cesión global debe ser adoptado por la junta general de socios de la sociedad cedente.

7. Disolución: puede ser por acuerdo de la JG, de pleno derecho, legal o estatutaria, por acuerdo social o por disolución judicial. Existe responsabilidad solidaria de los administradores si no promueven la disolución o por deudas sociales posteriores al acaecimiento de la causa de disolución.

Liquidación: hace posible la extinción de la sociedad. Comprende el nombramiento y separación acordada por la JG, la designación de liquidadores que representan a la sociedad, conservan el patrimonio y la llevanza de la contabilidad, concluyen las operaciones pendientes, enajenan bienes, cobran créditos o pagan deudas, y elaboran el balance final con propuesta de división del haber social aprobado por la JG, así como la cuota de liquidación en proporción a la participación en el capital. La escritura, su inscripción en el Registro Mercantil y la cancelación de asientos determinan la extinción de la persona jurídica.

Fusión de sociedades

8. Fusión: presupuestos y efectos: extinción de las sociedades, transmisión en bloque del patrimonio de las sociedades extinguidas, incorporación de los socios a la nueva sociedad, y tipo de canje o relación de cambio según el valor real del patrimonio.

• Etapa preparatoria: proyecto de fusión y balances de las sociedades.
• Etapa decisoria: acuerdos de fusión que adoptará la JG de las sociedades fusionadas.
• Etapa de ejecución: publicación, escritura e inscripción en el Registro Mercantil.

El proyecto común de fusión es redactado por los administradores y aprobado por la JG en el plazo de 6 meses (identificación de sociedades, canje, fecha de efectos contables, estatutos de la sociedad resultante, e inserción del proyecto en la web de la sociedad o depósito en el Registro Mercantil). Se requiere informe explicativo de los administradores y de expertos (SA/SCA) y balance de fusión cerrado en los 6 meses anteriores y auditado. Deben ponerse a disposición de los socios el proyecto, los informes de administradores y expertos, las cuentas anuales e informe de gestión de los tres últimos ejercicios, el balance de fusión y los estatutos de la sociedad incorporada, así como el proyecto de escritura de constitución e identidad de los administradores.

Fase de ejecución: publicación en el BORME, diario o comunicación individual y derecho de oposición de los acreedores, salvo con créditos garantizados (no puede realizarse la fusión hasta garantizarse; la oposición no paraliza la fusión). Impugnación de acuerdos adoptados por órganos sociales, que no equivale a impugnación de acuerdos de fusión inscrita; existen reglas especiales de exclusión de impugnación si se hizo conforme a la ley. Plazo: 3 meses desde el acuerdo, oponible a terceros.

Sociedad en formación y sociedad irregular

9. Sociedad en formación: existe desde el otorgamiento de la escritura hasta su inscripción en el Registro Mercantil. Los actos y contratos celebrados responden solidariamente quienes los celebraron, salvo que estén condicionados a la inscripción (SA y posterior asunción, art. 36 LSC). La sociedad en formación responde de los actos indispensables para la inscripción, realizados por los administradores en el ejercicio de facultades de la escritura para la fase previa a la inscripción y de los de mandato específico de la sociedad. Inicio: fecha de la escritura.

10. Sociedad irregular: verificación de no inscripción o de falta de inscripción en el año desde el otorgamiento de la escritura de constitución. Se rige por las normas de la sociedad colectiva o civil según su objeto; responde como sociedad colectiva y cualquier socio puede pedir la liquidación. Es sociedad personificada (capacidad de tráfico) y la posterior inscripción no cesa la responsabilidad solidaria de la sociedad, administradores y representantes.

Aportaciones sociales y prestaciones accesorias

11. Aportaciones sociales: suscripción íntegra del capital social y desembolso íntegro en la SL, y al menos 1/4 del valor nominal de las acciones en la SA (acciones íntegramente suscritas y participaciones íntegramente asumidas). Tipos: aportaciones dinerarias y no dinerarias.

• Aportaciones dinerarias: en la SA se acredita mediante certificado de depósito en banco a nombre de la sociedad; en la SL no es necesario acreditarlo si los fundadores manifiestan responsabilidad solidaria y los acreedores sociales de la realidad.
• Aportaciones no dinerarias: en la SA existe peligro de exceso de valoración, por lo que se requiere informe de experto en el Registro Mercantil, explicando si corresponde con el valor nominal; en la SL no es necesario informe, sustituido por responsabilidad solidaria.

Desembolso pendiente: máximo del 75% de cada acción, forma y plazo establecidos, indicando si se paga mediante aportación dineraria o no. El accionista moroso pierde el derecho de voto, suscripción preferente y dividendos recuperables, con reclamación o venta de acciones para reintegrarse. La transmisión de acciones no liberadas genera responsabilidad solidaria de los transmitentes durante 3 años.

12. Prestaciones accesorias: no forman parte del capital social, requieren autorización previa de la sociedad para su transmisión, y pueden modificarse bajo consentimiento de la obligación. Su contenido puede ser todo lo que pueda ser objeto de obligación según el Código Civil, pueden ser gratuitas o remuneradas, y su incumplimiento es causa de exclusión de socios en la SRL (arts. 86-89 LSC).

Acciones y participaciones sociales

13. Acciones y participaciones: alícuota, individuales y acumulables al capital social, expresadas en determinada moneda por la sociedad.

• Valor nominal (VN): libremente determinado por la sociedad.
• Valor razonable (VR): dividendos o expectativas en función del valor contable y reservas latentes, junto con las expectativas de la actividad social.
• Valor contable (VC): valor teórico del patrimonio social que no valora la sociedad como empresa en funcionamiento. El VR supera el valor económico de la sociedad cuando este supera el capital.

Representación de acciones: títulos (libro-registro, nominativos —a nombre del titular cuando no se ha desembolsado el importe entero—, transmisibles con restricciones y que pueden llevar aparejada prestación, y al portador) y libro-registro de acciones nominativas (inscripción de transmisiones y constitución de derechos reales). El accionista puede examinar el libro y obtener certificación de inscripción.

14. LMV: el legitimado en el asiento del registro se presume titular legítimo. La transmisión y el ejercicio de derechos se acreditan mediante certificado de legitimación. Las participaciones no se representan mediante títulos, y se transmiten por cesión del crédito y del libro-registro de socios.

Derechos de los socios

15. Los socios tienen derecho a participar en las ganancias y en el patrimonio resultante de la liquidación; a asumir preferentemente la creación de nuevas participaciones o a suscribir preferentemente la emisión de nuevas acciones; a asistir y votar en la junta general, e impugnar acuerdos; y a recibir información. Privilegios económicos: dividendo preferente (se prohíbe dar derecho a percibir interés) y político: se prohíbe la ruptura de la proporción voto/derecho de suscripción preferente en la SA; en la SL no existe privilegio del derecho de preferencia. Las acciones pueden tener voto adicional por lealtad en cotización.

Transmisión de acciones (antes de la inscripción en el Registro Mercantil no): títulos al portador por contrato y entrega; títulos nominativos por endoso; escritura pública, comunicación a la sociedad, anotación en cuenta o transferencia contable. Protección del adquirente a non domino de buena fe (los títulos al portador no están sujetos a reivindicación). Libre transmisibilidad de acciones: a los dos años desde la constitución, y restricciones inscritas en el Registro Mercantil.

Cláusulas de restricción: consentimiento o autorización de la junta general, órgano soberano cuyas decisiones obligan a administradores y afectan a las acciones. Reunión de la sociedad debidamente convocada para deliberar y resolver asuntos de su competencia. Límites: competencia, órgano de administración, intervención en asuntos de gestión y respeto a la ley y los estatutos.

Junta general

Tipos: ordinaria (aprueba las cuentas anuales de la gestión social del ejercicio anterior, convocada dentro de los 6 primeros meses del ejercicio) y extraordinaria (cualquier otro asunto). Convocatoria por los administradores (art. 166 LSC), excepto supuestos de solicitud judicial o registral (art. 169). Forma: anuncio en la web de la sociedad o en diario y BORME, con contenido: nombre de la sociedad, fecha y hora, orden del día.

• Complemento de la convocatoria: los socios que representen al menos el 5% del capital pueden añadir puntos al orden del día, mediante notificación fehaciente en los 5 días siguientes a la publicación de la convocatoria.
• Asistencia: todos los socios pueden asistir (la SA puede limitar el número mínimo de acciones para asistir hasta el 0,1% y exigir legitimación con antelación para evitar pérdidas de tiempo; no puede impedir la asistencia a quien figure inscrito 5 días antes). En sociedades cotizadas: tarjeta de asistencia con lista, admisión telemática garantizando la identidad, y asistencia y voto simple.
• Representación: en la SA cualquier persona, por escrito y con especialidad (art. 184.2), y la solicitud pública de representación siempre que afecte a más de tres accionistas; en la SL el representante puede ser familiar o apoderado general, por escrito y especial para cada junta si no consta en documento público.
• Quórum de constitución: 25% del capital con derecho a voto en primera convocatoria y cualquiera en segunda; reforzado si se emiten obligaciones, se modifican los estatutos y en operaciones estructurales: 50% en primera y 25% en segunda.
• Quórum de deliberación: mayoría simple o absoluta si se modifican los estatutos.
• Se adoptan acuerdos por mayoría absoluta o 2/3 del capital si concurre menos del 50% de presencia. En la SL no hay quórum de constitución; la mayoría ordinaria requiere al menos 1/3 de votos correspondientes a participaciones.
• Mayorías legales reforzadas: aumento y reducción de capital, modificación de estatutos y autorización a los administradores para dedicarse a actividades del objeto social, supresión o limitación del derecho de preferencia en aumentos de capital, transformación, fusión y escisión: 2/3.

Impugnación de acuerdos

Los acuerdos pueden ser ilegales, antiestatutarios o lesivos. No procede cuando haya sido dejado sin efecto o sustituido por otro adoptado antes de interponer la demanda; la exclusión también opera por vicios de escasa identidad. Plazo: caduca al año, salvo acuerdos contrarios al orden público (imprescriptibles). Legitimados: administradores, terceros con interés legítimo y socios que hubieran votado en contra o no hubieran asistido, con al menos el 1% del capital.

Administradores

Deberes: diligencia de un ordenado empresario, protección de la discreción empresarial, lealtad a la sociedad y acción social (previo acuerdo de la JG, a solicitud de la sociedad, subsidiariamente del 5% y acreedores), e individual (lesión de intereses de la sociedad o terceros de forma directa). Plazo de prescripción: 4 años desde que pudieron ejercitarse.

Consejo de administración: 3 a 12 miembros. Delegación de facultades: el consejo puede designar consejeros delegados o comisión ejecutiva por acuerdo de 2/3; el contrato del administrador cuando miembro nombre consejero delegado.

Defensa de la competencia

Ley 15/2007 de Defensa de la Competencia (LDC). Define la competencia, prohíbe las prácticas colusorias, el abuso de posición de dominio y el falseamiento de la competencia por actos desleales, y controla los actos económicos.

1. Colusión: acuerdo, decisión o recomendación colectiva o práctica concertada paralela que puede impedir o falsear la competencia en el territorio nacional. Ejemplos: fijación de precios, reparto de mercados, limitación de producción. Horizontal entre competidores y vertical entre eslabones de la cadena de producción. Nulidad de pleno derecho. Las conductas de los artículos 1.3-1.6 están autorizadas por ley para mejorar la producción o distribución o promover el progreso, y existen exenciones por categorías (UE y Gobierno), así como conductas de menor importancia (CNMC).

2. Abuso de posición dominante: posición individual o colectiva; importa determinar el mercado relevante, la explotación abusiva de la posición con imposición de precios, limitación de producción o distribución, negativa a satisfacer demandas, y efectos en el territorio nacional.

3. Falseamiento de la libre competencia por actos desleales que afectan al interés público, preservan el funcionamiento concurrencial del mercado, afectan a la libre competencia y perturban los mecanismos reguladores de la competencia.

4. Sanciones (arts. 62 y ss.): multa de hasta el 10% del volumen de negocios y a representantes legales de hasta 12.000 euros/día; programa de clemencia (arts. 65-66) y denuncia anónima. Los juzgados mercantiles declaran la nulidad e indemnizan daños (no sanciones administrativas).

5. Control de operaciones de concentración económica (Reglamento 139/2004 UE y arts. 7 y ss. LDC): operación que suponga un cambio estable en la estructura de control de empresas, consecuencia de fusión, adquisición de empresa de control o creación de empresa común. UE: volumen de negocios mundial de más de 5.000 M€ o volumen en la UE de dos empresas de más de 250 M€. España: adquisición o incremento de más del 30% en mercado relevante o volumen de dos empresas de más de 60 M€. CNMC: notificación o de oficio. Primera fase: la Dirección de Investigación elabora informe y propuesta de resolución al Consejo, que autoriza, subordina a compromisos o inicia segunda fase, acordando la remisión a la Comisión UE o el archivo. Segunda fase: notificación a los interesados y al Consejo de Consumidores y Usuarios para alegaciones, propuesta de resolución definitiva de la DI, y el Consejo autoriza, prohíbe o archiva. Se notifica al Ministerio de Economía (puede elevar al Consejo de Ministros si hay prohibición o autorización con compromisos). UE: notificación a la Comisión (cabe remisión a la autoridad de los Estados miembros al que afecte la concentración) y decisión en 25 días.

6. Competencia desleal: Ley 3/1991 de Competencia Desleal (LCD). Ámbito objetivo (art. 2): acto realizado en el mercado con fines concurrenciales (que se revele objetivamente idóneo para promover la difusión en el mercado de prestaciones propias o de tercero). Ámbito subjetivo (art. 3): empresarios, profesionales y participantes en el mercado.

• Actos (arts. 4 y ss.): frente a consumidores (engaño: información falsa, confusión con la actividad, omisiones engañosas; prácticas agresivas: coacción); frente a competidores (denigración, comparación, imitación con aprovechamiento indebido, explotación de la reputación ajena, violación de secretos); frente al mercado (violación de normas, discriminación y dependencia económica, venta a pérdida y publicidad ilícita).
• Acciones frente a actos de competencia desleal (art. 32): acción declarativa de deslealtad, de cesación, de remoción de efectos, de rectificación de información engañosa, de resarcimiento de daños e indemnización, y de enriquecimiento injusto. Legitimados: cualquier partícipe con intereses perjudicados.