Derecho natural y derecho positivo: fundamentos, corrientes y criterios de diferenciación entre derecho y usos sociales

Encontramos distintas dificultades para entender el fenómeno jurídico: el positivo y el natural. El estudio de la distinción entre ambos puede efectuarse desde distintos niveles y perspectivas. Para entenderlo hay que hacer una distinción entre derecho positivo y derecho natural. Habitualmente designamos "derecho" al conjunto de normas de carácter obligatorio elaboradas por distintos órganos que, en una comunidad, tienen reconocido el poder de crearlas. Se denomina derecho positivo o puesto o establecido. Desde el pensamiento griego es muy común hablar de lo justo natural, concepto que ha desempeñado un importante papel en la historia. A partir de la Segunda Guerra Mundial se habla del resurgir del derecho natural. Se trata de una noción compleja que requiere precisiones.

Iusnaturalismo

El iusnaturalismo es la teoría de la superioridad del derecho natural sobre el derecho positivo. Solo es justo lo que es válido en cuanto a derecho y eficaz, pues todo lo humano tiende a comportarse naturalmente de acuerdo con la justicia. La existencia de un orden objetivo de valores hace posible que haya un conocimiento de lo justo en la naturaleza y una tendencia a su cumplimiento. Solo las pasiones o las inclinaciones sensibles pueden velar esta situación, dando lugar a situaciones injustas o antinaturales. Tiene su origen en el mundo griego y se ha mantenido hasta nuestros días.

La postura iusnaturalista no se ha mantenido como un bloque uniforme. Parece más correcto hablar de escuelas iusnaturalistas. Todas las more de entender el derecho natural coinciden en afirmar que existen principios que actúan como fuente de inspiración del derecho para la conducta humana. Se hallarían condicionados por estructuras de la realidad, datos dados al hombre y no elaborados por él.

Todas las doctrinas iusnaturalistas partirían de los siguientes dos presupuestos:

• a) La admisión de la existencia del derecho natural y su superioridad sobre el derecho positivo.
• b) Cuando un ordenamiento jurídico no respeta los esenciales principios éticos, no debe ser considerado como derecho, pudiendo ser desobedecido. La justicia del derecho, la necesidad de que se respeten ciertas exigencias éticas, se convierte en una exigencia.

Podemos distinguir dos variantes a través de las cuales se presenta la teoría iusnaturalista: el modelo clásico y el modelo racionalista.

El modelo clásico: la naturaleza reguladora

La concepción iusnaturalista en la filosofía griega no es una teoría jurídica sino de la justicia. Se trata de una justicia natural. Con los romanos y con el cristianismo sigue siendo teoría de la justicia pero englobando una teoría jurídica. Este hermanamiento es lo que va a caracterizar al iusnaturalismo y es lo que va a ser causa de su negación por el positivismo.

El iusnaturalismo entiende que existen unos principios ético-jurídicos calificados como permanentes e independientes de la voluntad humana, que el hombre debe conocer y debe plasmarse en el derecho positivo. La gran preocupación de los griegos era encontrar un concepto de justicia válido por encima de las circunstancias históricas y al margen de lo que cada pueblo haya establecido como justo. Identifican este criterio con la naturaleza, entendida como constante, permanente e independiente.

Para Aristóteles, lo justo natural es aquello justo por sí mismo, que tiene en todas partes la misma fuerza. Lo justo natural se contrapone a lo justo legal, que es aquello no justo por sí mismo, pero que empieza a ser justo cuando está establecido por una ley o disposición de la autoridad. Se trata de un concepto de naturaleza en un sentido ideal, valorativo, deontológico y con gran carga mitológica.

Heráclito lo concebía avivado por el fuego eterno que establece ese constante y permanente equilibrio y regido por ese logos divino, que es quien establece las justas medidas y debe alimentar las leyes. Los estoicos reconocen esta ley natural, que sería la participación de los distintos seres en la ley divina, y una ley humana positiva que sería dada por los hombres a cada tiempo y lugar.

El pensamiento romano se inspira en esta teoría de la justicia para hacer una clasificación del derecho. Así, Cicerón y Ulpiano entienden por derecho natural el que la naturaleza enseñó a todos los animales y, por dos de gentes, aquel que usan todos los pueblos humanos. Gayo redujo esa clasificación a derecho civil y derecho de gentes.

Modelo o etapa cristiana

El punto culminante del iusnaturalismo no se alcanzará hasta la llegada del cristianismo, en torno al cual se configura la doctrina jurídica, ejerciendo un poder importantísimo a lo largo de la historia, en especial en Occidente. San Pablo, san Agustín y santo Tomás de Aquino fueron los encargados de rellenar con ideas y principios cristianos el esquema estructural utilizado por griegos y romanos.

Se trata de una naturaleza creada por un Dios trascendental, de acuerdo con un plan o príncipe divino, que queda reflejado en esa naturaleza creada y que es cognoscible a través del conocimiento de esta. El fuego de Heráclito va a ser sustituido por un Dios trascendental. Obtenemos la clasificación de ley eterna, ley natural y ley humana positiva.

• La ley eterna: San Agustín la define como la razón divina o voluntad de Dios que manda respetar el orden natural y prohíbe perturbarlo.
• La ley natural: Santo Tomás la define como razón de la divina providencia en cuanto dirige toda acción o movimiento, principio ordenador de todo lo creado. Por la especial naturaleza del hombre le es posible conocer una parte de la ley eterna. Esa parte es la ley natural, que es la participación del ser humano en la ley eterna.
• Las leyes humanas: son obra de la razón, ordenación de la razón al bien común.

La concepción griega de una justicia cósmica ha sido permutada por una justicia religiosa, moral o trascendental. Una ley injusta no es ley, sino corrupción de la ley. Santo Tomás introduce una matización: las leyes injustas deben ser obedecidas para evitar el escándalo y el desorden.

El modelo racionalista

La escuela racionalista del derecho natural aparece con Hugo Grocio en el primer tercio del siglo XVII y se prolonga hasta mediados del XVIII, con autores juristas y del mundo germánico como Pufendorf, Thomasius y Wolff, y grandes filósofos del XVII como Hobbes, Locke y Spinoza, y de la Ilustración como Rousseau o Kant.

El derecho natural deriva de la naturaleza o estructura de la razón humana. Se produce una secularización del derecho natural. Intentarán formular sistemas cuyas normas básicas constituyeran supuestos axiomas autoevidentes para la razón humana, comparables con los de los sistemas matemáticos. El derecho natural se sitúa así al margen de la historia, porque no necesita de ninguna confirmación y porque su validez no depende de ningún consenso o voluntad humana. Accedemos a través de la razón, y la razón es fundamento de su validez. Su aportación ha sido dotar al derecho y a la comunidad de un fundamento racional.

El racionalismo va a desembocar en el individualismo y el contractualismo. El iusnaturalismo no solo dota de fundamento racional al derecho, sino que sus principios y su método servirán como espejo al derecho positivo.

Críticas

Ha sido objeto de críticas por sectores doctrinales. La más fuerte es la que niega sus dos dimensiones, la jurídica y la natural.

Criterios de diferenciación entre derecho y usos

Por la materia

Se ha pretendido ver la diferencia entre regulación de derecho y usos. El principal defensor ha sido R. Jhering, quien sugiere que hay materias que, por su finalidad, han de ser objeto de regulación jurídica y otras encomendadas a los usos. Sin embargo, no señala cuáles pertenecen a los usos y cuáles al derecho. En la sociedad actual, ciertas materias, por su entidad y gravedad, exigen regulación jurídica, y también hay algunas que empezaron reguladas por usos y pasan a ser derecho.

Por el sujeto que las crea

El derecho y los usos se distinguen por su origen, es decir, por el sujeto que los crea. Se dice que el derecho es creado por el Estado y los usos por la sociedad o grupo social. Sin embargo, tampoco es exacto.

Por su formulación

El derecho positivo se ofrece en forma de reglas normativas con una formulación lingüística que nos viene dada en textos escritos. En cambio, la formulación de los usos es más vaga e imprecisa y coincide con un sentimiento o idea dominante en la sociedad.

Por la organización

El derecho presupone una organización en la sociedad o grupo social, mientras que los usos se dan en grupos no organizados.

Por la sanción

La diferencia en el modo de actuación hace pensar que la sanción del derecho es más fuerte y la de los usos más débil.