Derecho Romano: Contratos Reales, Préstamos y Garantías en la Antigüedad

1. El Mutuo o Préstamo de Consumo

El préstamo o crédito (creditum) es la obligación nacida de la entrega de una cantidad de dinero (dar certum), que obliga a restituir. Esta obligación, que genera una condictio o acción de repetición, nace de la conducta del que retiene sin causa la cosa propiedad de otra persona.

La entrega, que obliga a restituir, puede derivar de un convenio entre acreedor y deudor o de otras causas. La condictio tiene por objeto recuperar del demandado el enriquecimiento injusto que procede de la entrega o datio del demandante.

Junto al mutuo o préstamo de consumo del derecho civil, el edicto pretorio reúne las acciones del derecho pretorio que se refieren al préstamo de plazo (constitutum), al préstamo de uso (commodatum) y al préstamo de garantía (pignus). El prototipo del negocio crediticio es el mutuo, que tratamos en primer lugar. Justiniano incluye entre los contratos reales el mutuo, el comodato y la prenda, junto con el depósito; considera la datio ob rem como contrato real innominado y a las otras dos clases de dationes como cuasicontratos.

2. Características del Mutuo

Se trata de un préstamo de consumo o de cosas consumibles que el mutuante entrega al mutuario, para que éste le devuelva otro tanto del mismo género o calidad. Se considera necesaria la datio o entrega. Sin embargo, se presta la cantidad o el valor de ésta, lo que hace posible un mutuo sin entrega material de las monedas (numratio).

El mutuo tiene por objeto dinero o cosas fungibles y el mutuario debe devolver la misma cantidad. El mutuo es naturalmente gratuito. El mutuario sólo está obligado a devolver la cantidad prestada. En una estipulación independiente, las partes pueden acordar el pago de intereses o precio por el uso del dinero (usura). El simple convenio o pacto sin estipulación genera una exceptio, para oponerse a la reclamación como indebido de los intereses ya pagados.

El negocio más utilizado en el ámbito comercial y financiero es el préstamo con interés (foenus) que solía realizarse con una estipulación única que comprendía el capital a devolver (sors) y los intereses (usurae).

3. El Préstamo Marítimo o Foenus Nauticum

El préstamo que se hace al armador de una nave para que transporte el dinero o compre mercancías destinadas al tráfico marítimo se llama cantidad trayecticia (pecunia traiecticia) o préstamo naval (foenus nauticum).

El riesgo de la pérdida del dinero prestado o de las mercancías compradas es del acreedor o prestamista que puede estipular por ello unos intereses elevados, a cargo del transportista. Es probable que se trate de un negocio especial que los romanos importaron de Grecia hacia finales de la época republicana.

El acto de pagar (solvere) extingue la obligación del préstamo (credere). El pago, como el préstamo, consiste ordinariamente en la entrega del dinero (numratio) por el mutuario.

4. El Pago y su Imputación

Así como el préstamo puede delegarse en otra persona, el pago también puede hacerse por sujeto distinto del deudor obligado e incluso contra la voluntad de éste.

• Si el deudor ofrece pagar su deuda sólo en una parte, el acreedor puede rechazar el pago parcial.
• Si se trata de varias deudas, debe admitir el pago de alguna o varias de ellas.

Se plantea la cuestión de la imputación del pago cuando el deudor no indica la deuda que quiere extinguir. Entonces se atribuye la imputación al acreedor. Si falta también ésta, se tiene en cuenta una relación de las deudas, partiendo del criterio de la presunta voluntad del deudor que extinguiría las más gravosas.

Criterios de imputación del pago:

• A los intereses.
• A la deuda vencida.
• Al crédito más gravado por estar garantizado con prendas o al más antiguo.

Si faltan estos elementos, la imputación se hace en proporción a todas las deudas.

Un caso especial es el del crédito bancario. El banquero realiza la imputación del pago parcial; cuando reclama contra el cliente, debe limitarse al saldo que le resulta favorable. Si reclama, sin realizar la debida compensación a los pagos o de las deudas que tenga con el cliente, incurre en petición de más (pluris petitio). La compensación sólo tiene lugar entre deudas vencidas y de la misma clase.

El pago debe realizarse en el lugar y tiempo establecido. Este último puede deducirse de la misma naturaleza del pago a realizar. Cuando el deudor no realiza el pago en el tiempo debido, incurre en mora (mora debitoris). Este retraso no aumenta la cantidad de la deuda, ya que solo se deben intereses si se han pactado. Existe la mora del acreedor (mora creditoris o accipiendi) cuando éste, sin causa que lo justifique, rechaza el pago que le ofrece el deudor.

8. El Comodato o Préstamo de Uso

Es un préstamo de uso en el cual el comodante entrega una cosa inconsumible por tiempo determinado al comodatario, para que use de ella gratuitamente (commodum) y después se la devuelva.

Según una opinión que se remonta al jurista Labeón, el comodato servía para las cosas muebles, mientras que lo «dado en uso» servía para los inmuebles. El comodatario no recibe del comodante la posesión de la cosa, sino sólo la detentación. Para reclamar del comodatario la devolución de la cosa prestada, el pretor concede al comodante una acción in factum: la actio commodati. Según el jurisconsulto Gayo, también existe en el comodato una fórmula in ius, semejante a la del depósito.

La cosa dada en comodato debe ser susceptible de uso y por ello sólo pueden serlo las cosas no consumibles. El uso debe ajustarse a lo convenido o a la naturaleza de la cosa prestada y el comodatario que abusa comete un hurto de uso (furtum usus).

El comodato es esencialmente gratuito y si interviene un precio o alquiler se convierte en arrendamiento. El comodatario debe restituir la cosa con todos sus accesorios y los frutos que entren en el uso concedido.

9. La Prenda (Pignus)

Es una acción personal del pretor (in factum), que se concede contra aquél a quien se da una cosa en prenda (datio pignoris) para garantizar el cumplimiento de una obligación. En su regulación originaria, la prenda sólo proporciona una garantía de carácter coactivo, al tener el acreedor pignoraticio la facultad de retener la prenda hasta que fuese pagada la deuda.

10. Evolución Histórica de la Garantía Real

En la primitiva concepción de la prenda, la misma cosa entregada se consideraba obligada (obligatio rei o res obligata). La entrega o traspaso de posesión al acreedor pignoraticio era una garantía real.

Ésta tiene su protección jurídica cuando a finales de la república, el pretor concede al acreedor pignoraticio los interdictos posesorios.

11. El Pignus Conventum y la Hipoteca

La prenda (pignus) es una institución única y como una de sus modalidades puede constituirse por un pacto o convenio (pignus conventum) de que la cosa pignorada quede en poder del deudor pignorante y se considere vinculada al cumplimiento de la obligación.

El jurista Marciano afirmaba: «Entre la prenda y la hipoteca la diferencia es sólo nominal». El desplazamiento de la posesión puede ser inmediato, como en la prenda, o quedar aplazado al incumplimiento de la obligación, como en la hipoteca.

El origen de la prenda por simple convención o hipoteca se encuentra en la garantía inmobiliaria de los arrendamientos públicos y, sobre todo, en la prenda o garantía de los arrendamientos rústicos. El arrendador y el arrendatario convenían que los muebles y aperos de labranza trasladados (invecta) y los semovientes que llevaba a la finca (illata) de los que se servía para el cultivo, respondiesen del pago de la renta hasta el fin del contrato.

A partir del siglo I d. C., este convenio de prenda sin posesión se generaliza y puede constituirse sobre cualquier objeto que se pueda vender. El término griego hypotheca se utiliza con preferencia a pignus conventum a partir de la época de los Severos, por influencia del derecho de las provincias orientales. Gayo y Marciano escriben comentarios a la fórmula hipotecaria y Justiniano generaliza la expresión pignus hypothecaque que aparece en los textos clásicos interpolados.

12. Objeto de la Hipoteca e Hipotecas Tácitas

Todas las cosas que pueden comprarse o venderse pueden ser objeto de hipoteca. Al no darse el desplazamiento de la posesión, pueden ser objeto de hipoteca no sólo las cosas corporales que pueden poseerse, sino también los derechos, los patrimonios en su totalidad y los bienes futuros.

La hipoteca se constituye también por la presunción de la voluntad del constituyente, o hipoteca tácita. Estas hipotecas se regulan en derecho justinianeo, pero existen decisiones de los últimos juristas clásicos que prescinden de la declaración expresa que se admite generalmente. Las hipotecas legales, o constituidas por disposición de la ley, pueden ser especiales o generales. En el derecho clásico se admiten algunos casos de hipotecas especiales.

13. Concurrencia de Hipotecas

A diferencia de la prenda, que al requerir la posesión sólo puede constituirse a favor de una persona, la hipoteca puede constituirse sucesivamente a favor de varios acreedores.

Esta concurrencia de varias hipotecas se rige por el principio de la prioridad temporal (prior in tempore potior in jure). Las hipotecas se ordenan según la fecha de su constitución y, una vez realizada la venta de la cosa hipotecada, cobra el primer acreedor; con lo que queda el segundo, y así sucesivamente hasta agotar el precio obtenido.

14. Extinción del Derecho de Prenda e Hipoteca

El derecho de prenda se extingue por las siguientes causas:

• Por la completa liquidación de la obligación garantizada.
• Por la pérdida o desaparición de la cosa pignorada.
• Por la venta realizada por el acreedor.
• Por renuncia expresa o tácita del acreedor.
• Por confusión cuando el acreedor se convierte en propietario.
• Por prescripción completada por un tercero que posee la cosa durante 10 o 20 años, según se trate de presentes o ausentes.