Fundamentos del Derecho: Fuentes, Ley, Costumbre y Principios Generales

El Elemento Mediador en la Doctrina Jurídica

En nuestra doctrina se ha propuesto una diversa clasificación de las fuentes según, verbigracia:

• La causa última o fundamento: Como criterio que legitima el derecho.
• Los grupos sociales productores de la norma: Fuentes materiales.
• El sentido técnico-jurídico: Referido a la autoridad reconocida por el derecho que confiere a dicha norma su forma.

La denominación de fuentes no es la misma ni en el derecho romano ni en el derecho histórico que en la actualidad. Las fuentes representan un elemento mediador, a fin de que tales elementos se adecuen a las circunstancias de la realidad y con la finalidad de aproximarnos a lo justo. Se trata de ver qué es lo justo, buscar lo justo, lo concreto.

El hombre busca las leyes, entendidas como esos elementos mediadores, en la experiencia histórica; sin embargo, la historia, según Carnelutti, es más desordenada que la naturaleza. No operamos por escisión, sino por inclusión integradora.

La Ley

Para Crisipo, en la ley se manifiesta la voluntad de un pueblo, en cuanto esté políticamente constituido. Ulpiano, por su parte, dice que la ley es el pronunciamiento solemne del derecho y la más perfecta elaboración técnica del mismo. La ley es, además y conjuntamente, pensamiento y voluntad.

Condiciones de la Ley

Suárez distinguía entre:

• Condiciones extrínsecas: La generalidad, el bien común y el ser establecidas por el poder público.
• Condiciones intrínsecas: Expresa justicia, su adaptación a la costumbre del lugar, su carácter de permanencia y su publicación.

Significados del Lenguaje Jurídico de la Ley

1. Amplio: Equivale a la norma jurídica, abarcándolas todas.
2. Restringido: Norma de origen estatal, escrita y solemne. Abarca las orgánicas y las ordinarias.
3. Técnicamente: Se opone a las normas que carecen de rango de ley, como los reglamentos.

Jerarquía Normativa

Ley orgánica, ley ordinaria, decreto-ley, decreto legislativo y reglamentos.

La Costumbre

Para Vayet había interacción entre ius y lex, y esto engloba la consuetudo (mors maiorum). Suplía (Ulpiano, en lo que no proviene del derecho escrito); interpretaba e integraba (Paulo, la mejor interpretación); derogaba la ley (Juliano, tácitamente por el uso).

San Isidoro la diferencia de la ley en que esta está escrita; se sanciona como práctica antigua, derecho instituido por la práctica. Santo Tomás dice que la ley debe ser apropiada a las costumbres del país. Portalis dice que el legislador no puede proveer a todo, de manera que muchas cosas han de quedar libradas al imperio de los usos.

Según la escuela histórica, el derecho brota en el pueblo como convicción; con posterioridad, quien lo recoge es la jurisprudencia (científica). La costumbre no engendra el derecho positivo, sino que es el signo por el cual se reconoce la existencia de este.

Requisitos y Clases de Costumbre

En la costumbre hay dos requisitos:

• Interno: Opinio iuris.
• Externo: Antiguo, constante y uniforme.

Diferencias entre la ley y la costumbre: la ley proviene de un órgano, mientras que la costumbre de la práctica popular. También la ley es escrita y la otra no. El factor tiempo, presente en la costumbre de una larga tradición, no se da en la ley.

Clases de Costumbre

• Contra legem: No válida.
• Secundum legem: Interpreta.
• Praeter legem: Fuente supletoria.

Principios Generales del Derecho

Hay pluralidad de expresiones. Esser los registra en su libro. En general, los enunciados no son neutrales. Es común coincidir en la insuficiencia de la ley (plano general) en orden a abordar el caso concreto (aspecto particular).

La cuestión se plantea a partir de la codificación, consecuencia de la revolución sobre Francia. Desde la misma codificación se afirma la referida insuficiencia, tanto en el proyecto preliminar del Código de Napoleón como en la exposición de motivos por Portalis: “Habrá, pues, indudablemente, una multitud de circunstancias en las que el magistrado se hallará sin ley. En semejantes casos, conviene dejar al mismo la facultad de suplirla por las luces naturales…”.

La expresión la recoge la primera edición del Código Civil, artículo 6.2: “Cuando no hay ley exactamente aplicable al punto controvertido, se aplicará la costumbre del lugar y, en su defecto, los principios generales del derecho”. Como tal, la expresión carecía de antecedentes en el derecho español.

Según De Castro, la expresión los lee como principios de razón natural, refiriéndolos a la tradición jurídica hispana, el derecho natural y como principios políticos, y atendiendo a su eficacia, los considera superiores a la de una norma subsidiaria; para sostener que como tales están fuera de una estricta subordinación jerárquica y hay que estimarlos tanto antes como después de la ley y de la costumbre.

Funciones de los Principios

Los principios cumplen una triple función:

1. Fundamento del orden jurídico.
2. Orientadores de la labor interpretativa.
3. Fuente en caso de insuficiencia de la ley y de la costumbre.

Actualmente hay unanimidad en cuanto a la tarea informadora, lo que conlleva que operen como directrices y fundamenten la tarea interpretativa. Abarca, según lo referido, principios de derecho y equidad naturales / sistemáticos del derecho positivo / de la ciencia del derecho / reglas técnicas del derecho.

Aplicación Jurisprudencial

• Material: Haya sido reconocido en sentencia por el Tribunal Supremo.
• Procesal: Citar sentencias que lo reconocen.