Historia y Evolución del Positivismo Jurídico: De la Codificación al Pospositivismo

Codificación del Derecho y Positivismo Jurídico

La codificación se configura como el marco histórico al que se encuentra inexcusablemente vinculado el origen del positivismo jurídico. Este presenta caracteres variables en cada área geográfica, pudiendo identificarse tres líneas tendenciales fundamentales, ubicadas respectivamente en Francia, en Inglaterra y en Alemania, que dan cuenta de la falta de acuerdo existente entre los teóricos del derecho a la hora de delimitar las notas características del positivismo jurídico.

La Escuela de la Exégesis

Se suele reconocer bajo la denominación de Escuela de la Exégesis al conjunto formado por una serie de autores franceses y belgas que, notoriamente condicionados por la promulgación y entrada en vigor en 1804 del Código Civil francés, conocido como el Código de Napoleón, en el que veían la única expresión y el único instrumento de exposición fidedigno del derecho civil francés, desarrollan su actividad a lo largo del siglo XIX, y, de manera fundamental, entre los años 1825 y 1880.

Con anterioridad, en el tiempo que media entre la promulgación del Código de Napoleón y la década de los años treinta, cabe hablar de un periodo de fundación de la escuela en el que esta encuentra sus primeras expresiones en las obras de Claudio Estéfano Delvincourt, autor de las Instituciones de derecho civil francés. En el periodo de consolidación de la escuela se ubican las obras de:

• Alejandro Duranton: autor del Curso de derecho civil francés conforme al Código Civil.
• Juan Carlos Florencio Demolombe: autor del Curso del Código de Napoleón.
• Raimundo Teodoro Troplong: quien publicó a partir de 1833 una serie de Comentarios y títulos del Código Civil recopilados como Derecho civil.
• Otros juristas menores como Bugnet o Mourlon.

Se trata, en definitiva, de una serie de autores cuyo método venía reflejado con frecuencia ya en los propios títulos de sus obras, que dejaban patente que la exposición que iban a realizar era conforme al Código Civil. Hay que tener en cuenta, a la hora de valorar la relevancia histórica de esta escuela, que, aunque se dedicara al estudio del derecho civil, este no constituía en aquel tiempo una disciplina jurídica más, sino que se presentaba redimensionado en su influencia, como derecho adaptado a las exigencias de una sociedad liberal-burguesa, y en su contenido, al no haberse producido todavía la segregación del mismo de disciplinas jurídicas ajustadas a las transformaciones experimentadas por el derecho en los años sucesivos, que en la actualidad gozan de una total autonomía material y científica.

La Jurisprudencia Analítica

A diferencia de lo que sucedió en Francia, y en general en los países del sistema jurídico continental, en Inglaterra no se produjo una codificación del derecho. Su derecho era, y todavía sigue siendo en muy buena medida, un derecho jurisprudencial.

Y, sin embargo, se llegó a una conclusión positivista en el sentido de concebir al derecho como la voluntad de quien de hecho detenta el poder en una sociedad determinada. Los principales expositores de esta escuela, que se reconoce con el rótulo de jurisprudencia analítica, fueron Jeremías Bentham y John Austin.

Jeremías Bentham fue un ferviente defensor de la necesidad de que Inglaterra asumiera el modelo de la codificación jurídica. En diversos trabajos recogidos en parte en su obra De la organización judicial y de la codificación, esgrime argumentos en favor de la codificación que él denominaría Pandikaion y más tarde Panmonium, concibiéndola desde la perspectiva de una reforma sustancial del derecho inglés articulada en tres partes diferentes relativas al derecho civil, al derecho penal y al derecho constitucional. Su modelo de codificación tenía pretensiones de universalidad, presentándose adaptado a todas las naciones que profesaran opiniones liberales, aunque su propuesta no fue aceptada por ninguno de los países (Estados Unidos, Rusia, Portugal, España) a los que se ofreció.

El ideal codificador preside también la obra de John Austin, autor de La determinación del ámbito de la ciencia del derecho y Lecciones de ciencia del derecho o filosofía del derecho positivo, aunque, a diferencia de Bentham, no pretende valerse del código para transformar el derecho vigente en Inglaterra, sino solo para dotarle de la necesaria estructura unitaria que hacía imposible la fragmentación jurídica. También en su concepción del derecho mantiene postulados positivistas al excluir de su estructura el elemento axiológico.

La Escuela Histórica del Derecho

Se ha solido identificar al alemán Gustavo Hugo como precursor de la Escuela Histórica del Derecho porque el reconocimiento que dispensa al derecho positivo como único derecho auténtico se produce sobre la base de su consideración como realidad histórica. Atribuye así a la historia la función de clave de justificación de las instituciones jurídicas, incluso de las que pudieran quebrantar los principios del derecho natural, tal como sucede en el caso de la esclavitud, que no tiene reparo alguno en defender en tanto que institución históricamente realizada.

Hugo, sin embargo, mantiene una actitud conceptualista, tal como por lo demás refiere el título de su obra principal Tratado de derecho natural como filosofía del derecho positivo, actitud que, aunque luego será retomada por la escuela histórica, va a marcar las diferencias con las primeras manifestaciones de la misma.

Federico Carlos Savigny se presenta como el auténtico instaurador de la escuela histórica del derecho con su trabajo Sobre la vocación de nuestro tiempo para la legislación y la ciencia jurídica, con el que pretendía replicar al que en aquel mismo año escribiera Antonio Federico Justo Thibaut, Sobre la necesidad de un derecho civil en Alemania, en defensa de la realización en Alemania de un proceso codificador similar al que se había producido pocos años antes en Francia.

Frente a la postura de Thibaut, antepone Savigny la consideración del derecho como un fenómeno más de la cultura de cada pueblo, como lo son la lengua, las costumbres o la organización política, fenómeno que se va transformando en sus diferentes manifestaciones históricas, sin que quepa, por consiguiente, reconocer a ningún derecho natural que traduzca los imperativos de la razón. El derecho se presenta como un producto espontáneo, necesariamente irracional, que varía en función de los cambios que experimentan los sentimientos del pueblo. Se sitúa de este modo Savigny en una línea de ruptura con toda la tradición del pensamiento que consideraba al derecho ante todo como la voluntad del soberano, postura que resultará notablemente matizada en el Sistema del derecho romano actual con la introducción del concepto de espíritu del pueblo (Volksgeist).

El Concepto de Positivismo Jurídico

El manto del positivismo jurídico ha solido abrigar tanto a doctrinas jurídicas formalistas como antiformalistas; existe también un amplio consenso a la hora de identificar como iusnaturalistas tanto a doctrinas jurídicas formalistas, como sucede por ejemplo en el caso de Rudolf Stammler, quien reconocerá en sus obras Teoría de la ciencia jurídica y Doctrina del derecho justo un derecho natural formal.

En realidad, buena parte de los equívocos existentes a la hora de determinar el significado del positivismo jurídico derivan de la confusión entre dos concepciones que, aun a pesar de la existencia de algún tipo de relación entre ellas, deben ser netamente diferenciadas: el positivismo filosófico y el positivismo jurídico.

Diferencias fundamentales:

• Positivismo filosófico aplicado al derecho: Entiende la expresión "dato de la experiencia" en un sentido amplio. Se considera positivista en este sentido al historicismo jurídico, en la medida en que atiende a la forma espontánea de manifestación del derecho como integrante de la cultura, y a las doctrinas jurídicas antiformalistas.
• Positivismo jurídico en sentido estricto: Circunscribe el dato de la experiencia estrictamente al dato normativo. A este grupo pertenecen las teorías de la Escuela de la Exégesis (reducción al texto literal) y del formalismo jurídico (elaboración de sistemas conceptuales abstractos a partir de la sacralización de las normas).

Conviene reseñar que esta distinción tiene un carácter puramente convencional, aunque resulta operativa para la clasificación de teorías. Un buen ejemplo de ello nos lo proporciona la Teoría pura del derecho de Hans Kelsen, que constituye una teoría formal del derecho elaborada sobre la base de la norma jurídica como único dato relevante y, sin embargo, termina admitiendo al dato real empírico de la eficacia general de las normas como único criterio de escrutinio de la juridicidad del sistema.

El Pospositivismo Jurídico

La toma de conciencia de las limitaciones inherentes al positivismo jurídico de inspiración kelseniana ha traído como consecuencia inmediata que sean muchos en la actualidad los teóricos del derecho que se muestran contrarios a ver constreñidas sus tesis a los márgenes estrechos que proporciona la alternativa iusnaturalismo-positivismo jurídico.

A esta búsqueda de la "tercera vía" que, utilizando una expresión de Gregorio Robles, podríamos llamar pospositivismo jurídico, responden algunos de los más serios ensayos teóricos realizados a lo largo de los años. Se trata, en general, de doctrinas que llegan a la crítica del positivismo jurídico desde el conocimiento cabal de su actitud metódica, pero que perciben sus insuficiencias. En el fondo, muchas de ellas asumen y combinan elementos típicos de las tesis iusnaturalistas y positivistas que resultan compatibles en el conjunto de la teoría.

A este modelo responde, en el ámbito de la filosofía del derecho española, la tesis de Eusebio Fernández, quien propugna la complementariedad de la concepción del derecho natural como deontología con el positivismo jurídico metodológico, desestimando el iusnaturalismo ontológico y el positivismo formalista e ideológico.

El empeño mostrado por superar esta dicotomía permite atisbar que nos encontramos en un momento particularmente relevante de la historia del pensamiento jurídico. Más que una crisis, vivimos una época de indefinición creativa. La circunstancia de que esta haya podido manifestarse en el reconocimiento de la insuficiencia tanto del iusnaturalismo como del positivismo jurídico como teorías integrales constituye una prueba de la complejidad del fenómeno jurídico actual.