La importancia de la costumbre en el derecho

Diferencia con los usos sociales

Diferencia con los usos sociales. Las relaciones humanas pueden o no caer bajo la órbita del derecho, de acuerdo a si están o no sometidas a regulaciones jurídicas. De estarlo, los órganos que conforman la comunidad son los encargados de aplicar las sanciones (en forma centralizada) en caso de incumplimiento, y en ello consiste la costumbre jurídica. O, pueden configurar tan solo un hecho no reglado normativamente, en este caso la sanción la establecería la propia comunidad (en forma descentralizada) a través del ridículo, las burlas, el desprecio del transgresor, encontrándonos aquí dentro de la órbita de los USOS SOCIALES.

Clasificación de la costumbre en su relación con la ley

La costumbre dominó la antigüedad en forma absoluta. Con el surgimiento del estado fue cediendo ese predominio y comenzó a compartirlo con las leyes. La Ley, en su contenido, fue incorporando las conductas repetidas, dejando en segundo plano a la costumbre por obra del positivismo jurídico. En caso de conflicto entre la Ley y la costumbre, la última cede ante la primera. La costumbre es parte integrante del ordenamiento jurídico positivo al integrar una norma jurídica. En la estructura gradual, la Constitución de un Estado, fundamenta lógicamente en una relación de supra y subordinación, a las normas de carácter general. La costumbre tiene una relación de inferioridad con relación a una ley en los países de origen romanista. Contrariamente a lo que ocurre en los países anglosajones en que la Constitución se integra por normas escritas y consuetudinarias. En cuanto a la relación entre la costumbre y el derecho legislado, se sigue la clasificación tradicional tripartita: 1) Secundum legem, la Ley remite a la costumbre; 2) Praeter legem: cuando la costumbre cumple una función subsidiaria y cubre un vacío legislativo y 3) Contra Legem: la ley es derogada por la costumbre. Este tipo de costumbre está proscripta en nuestro ordenamiento jurídico, “artículo 17 del C.C, los usos y costumbres no pueden crear derechos”, pero también dice “sino cuando las leyes se refieren a ellos, o en situaciones no regladas legalmente”, refiriéndose expresamente a las dos primeras clasificaciones.

Importancia de la costumbre según las distintas ramas del derecho

La importancia que tiene la costumbre debe ser analizada según las distintas ramas del derecho:

DERECHO PENAL: “Nullum crimen nullum pena sine lege”, imposibilita la aplicación de penas si la conducta considerada como ilícita no está expresamente tipificada en el ordenamiento, excluyendo la costumbre como fuente.

DERECHO COMERCIAL: la costumbre dio origen a esta rama del derecho y lo sigue regulando en todas las formas no contempladas legalmente.

DERECHO CONSTITUCIONAL: la costumbre es una de las fuentes del mismo cuando se sanciona la primera constitución en una sociedad y asimismo se señala su importancia ante los sucesivos quebrantamientos constitucionales.

DERECHO INTERNACIONAL: la costumbre es fuente de derecho, pues existe el principio “pacta sunt servanda”, los pactos deben cumplirse.

En cuanto a la prueba de la costumbre, existen distintas teorías. Según los glosadores, la costumbre es un hecho y, por lo tanto, debe ser probado y alegado por las partes que la invocan, a menos que sea conocida por todos. Dentro de la escuela histórica, se sostenía que, por ser la costumbre una norma jurídica integrante de un ordenamiento jurídico, no es necesario que las partes la aleguen, dado que “el juez conoce el derecho”. Savigny sostuvo que si bien el juez conoce el derecho, ello no impide a las partes alegarlo en juicio. Smith define a la costumbre como “un fenómeno social consistente en la repetición espontánea más o menos constante y prolongada de una serie de actos uniformes realizados con conciencia de obligatoriedad”.