Instituciones jurídicas: norma, ordenamiento y Estado en la teoría del derecho

15) Sobre la institución jurídica

Para la sociología, la norma no es el derecho, sino la consecuencia del derecho en tanto institución. El ordenamiento jurídico sería la unidad superior y distinta de los elementos que lo integran. Según la consideración formal de la norma:

1. Objetividad: la norma es uno de los modos en que se manifiesta el deber, reflejo de la actividad del poder, que a su vez se presenta como el mismo deber.
2. Sanción: como nexo de unión entre dos normas, la primera sanciona el incumplimiento de la otra.

Se señalan los elementos del derecho:

1. Derecho y sociedad: no hay sociedad donde no hay fenómeno jurídico. Lo social precede al componente normativo.
2. Orden social: el derecho contiene la idea de orden, sin lo arbitrario y la fuerza material.
3. El derecho, antes que norma, es organización, posición de la sociedad misma en que el derecho se desarrolla.

Así, el derecho es institución, y se entiende por ello todo ente o cuerpo social. Esto supone:

1. Debe tener existencia objetiva y concreta.
2. Manifiesta la condición social humana.
3. Expresa suficiencia, sin que implique desconexión de realidades superiores como la comunidad internacional.
4. La institución es una unidad delimitada y permanente.

La identidad derecho-Estado y los falsos problemas

La identidad derecho-Estado anula el factor social, creando falsos problemas:

1. Problema político-jurídico: donde derecho-Estado determina la anulación del factor social.
2. Cuestión del Estado: si el Estado es un ente jurídico o un ente ético, siendo las normas jurídicas solo un elemento secundario a considerar.
3. El Estado es mero hecho, no se explica por mecanismo procedimental alguno, y se niega la identificación entre derecho y procedimiento.
4. La contraposición iusnaturalismo e iuspositivismo es falsa, ya que la propia configuración del Estado no responde a lo que exige del propio Estado el positivismo.

Conclusiones

1. Acerca del Estado: cabe el concepto de derecho sin el del Estado, pero de ninguna manera el concepto de Estado sin el de derecho.
2. Noción de orden: el orden es anterior al ordenamiento, y el orden es un mandato posterior.
3. Panlogismo: la identidad derecho/Estado anula la vida social y personal; los vínculos sociales pasan a formularse por el Estado y en orden al Estado.
4. Hecho/derecho: es precisamente de los hechos de donde obtenemos el derecho.
5. Normativismo: la pluralidad de ordenamientos jurídicos ha sido fagocitada por el monismo estatal.
6. Sociológicamente, el panestatismo acaba con los vínculos sociales y da lugar al individualismo expansivo.
7. Pluralidad de ordenamientos jurídicos:
   • Instituciones originarias (no han sido establecidas por otras), derivadas (de la institución superior) y mixtas;
   • Es irrelevante que el Estado se identifique con el conjunto de manifestaciones de la vida personal;
   • Criterio de relevancia en la consideración de fines y elementos.

16) Como ordenamiento jurídico-estatal

Para Kelsen, el derecho es un conjunto de normas en un orden jurídico del Estado. Así, el derecho no es norma, sino que la norma es lo que surge del derecho, advertido que el derecho es institución.

Dos tesis:

1. Pluralidad de instituciones y de ordenamientos.
2. El orden jurídico no se identifica con el Estado.

Propiedades del ordenamiento jurídico

• Validez: es la conexión formal entre reglas, que termina en una norma no presupuesta o fundamental. Se contrapone al ordenamiento estático: las reglas sucesivas se obtienen según su contenido por inferencia lógica, pasando de lo general a lo particular, y sería un ordenamiento moral; se desconoce el origen de la primera norma.
• Ordenamiento dinámico: las normas no se encuentran conectadas según su contenido, sino que emanan de quien posee competencia para dictarlas (Pattaro).

Como ordenamiento jurídico, el conjunto de normas que lo integran se relaciona y se concreta en dos tipos:

1. Coordinación: la introducción de una nueva norma modifica todo el sistema.
2. Subordinación: cada norma obtiene su validez de la norma situada en el nivel jerárquico superior.

El ordenamiento jurídico es un ordenamiento dinámico por las reglas de procedimiento: toda norma es consecuencia de la norma superior y, a su vez, produce la inferior, excepto la norma fundante y la última norma. Las reglas de transformación permiten modificar el conjunto normativo sin que el ordenamiento pierda su identidad.

Bobbio extrae de las características de este ordenamiento que estamos ante la teoría de Weber sobre clases de dominación.

La norma fundante y sus problemas

Llegamos a la constitución. El problema que se plantea es establecer de dónde proviene la validez de esa norma. Kelsen no habla de norma fundamental, sino de norma fundante (Grundnorm), que no puede ya fundar su validez en otra norma, y el conjunto del sistema descansa, pues, en un presupuesto que, sin caer bajo observación, pone activamente la razón pura práctica con el objeto de sostener el sistema formalmente (Bobbio), lo que manifiesta su artificialidad (Calabrò).

Otro problema: la coercitividad del derecho. El orden social intenta lograr que los individuos se comporten del modo deseado mediante medidas coercitivas; por tanto, el ordenamiento jurídico es la técnica de control social que permite obtener el fin buscado, y la obediencia voluntaria en el sujeto se ajusta al mismo ordenamiento. El derecho se entiende como organización de la fuerza; es la fuerza la que garantiza la aplicación de la normatividad en última instancia.

• Eficacia: se consigue cuando se logra determinar el comportamiento de los destinatarios según lo establecido en la norma.

Conclusión

La ineficacia del ordenamiento jurídico pierde su validez, y también por la costumbre contraria. Puesto que la norma sea eficaz, no puede sobrepasar la realidad de la sociedad, ni descender por debajo de ella.