Jurisdicción constitucional: orígenes, evolución y modelos de control de constitucionalidad

Orígenes y evolución de la jurisdicción constitucional

El origen de la jurisdicción constitucional no siempre coincide con el inicio del fenómeno constitucional. En EE.UU., la judicial review es admitida como algo consustancial a la Constitución, según sintetiza C. Dietze, frente a su rechazo en Europa, debido a la existencia de muy dispares condiciones sociales en el momento de sus respectivos procesos revolucionarios.

En América, los individuos estaban protegidos por la Ley Fundamental, la Constitución, superior a las leyes elaboradas por el Congreso, en cuanto emanación directa de la soberanía popular. En Europa, los individuos iban a ser amparados por las leyes elaboradas por el Parlamento. La doctrina rousseauniana de la infalibilidad del Parlamento, que inspirará el posicionamiento europeo, y el liberalismo y el constitucionalismo primitivo tenían una gran fe en la ley; desconfiaban del juez, consecuencia de su posición de servidor del Príncipe en el Estado absoluto. La ley era la carta magna de la libertad; el juez, solo su obediente servidor y ejecutor.

De tales concepciones surgiría el vituperado positivismo jurídico entre ley y Derecho. El constitucionalismo de entreguerras supondrá un giro radical a la quiebra histórica de los principios organizativos en que descansaba el viejo orden liberal, no indica en modo alguno la quiebra de los valores que ese orden pretendía realzar. De lo que se trata es de procurar que esos supuestos no queden convertidos en letra muerta de la Ley.

En este contexto se debe marcar la aparición de los Tribunales Constitucionales como "guardianes de la Constitución". Bajo el influjo de Kelsen, el constitucionalismo de entreguerras comenzará a acoger el instituto del control de constitucionalidad, bien que desde premisas radicalmente diversas a las que regían en Norteamérica. No serán tan solo estas meras apariencias externas las que distingan la jurisdicción constitucional, sino muy profundas divergencias estructurales que responden a filosofías dispares.

En la Segunda Posguerra, los nuevos textos constitucionales que proliferan por Europa harán suya de modo generalizado la institución del control de la constitucionalidad de las leyes, circunstancia que se enmarca contra las formas dictatoriales del gobierno, también contra la omnipotencia de las asambleas legislativas. La nueva dimensión de la constitucionalidad de las leyes vendrá dada por la ampliación que se produce como consecuencia del abandono de una concepción rígidamente formalista del orden legal, para remontarse a un orden de valores subyacente en la Constitución que vincula a todos los poderes del Estado y hacia los que este debe orientar su potestad normativa.

La obra del juez Marshall y la doctrina de la Judicial Review

La doctrina de la judicial review puede considerarse en Europa como doctrina en EE.UU. y vuelta a Europa una vez elaborada y expandida por los jueces norteamericanos. La idea de atribuir a unos órganos jurisdiccionales la función de guardián de la Constitución tiene sus raíces en Europa. Coke esgrimirá su doctrina sobre la autoridad del juez en cuanto árbitro entre el Rey y la Nación con ocasión de su enfrentamiento con Jacobo I, en los primeros años del siglo XVII. La importante doctrina del juez Coke quedaba llamada al olvido tras el triunfo de la Glorious Revolution inglesa, pues proclamaba la doctrina contrapuesta de la soberanía del Parlamento.

Es sabido que la judicial review no será explícitamente recogida por la Constitución norteamericana de 1787, siendo fruto de un largo periodo de decisiones judiciales. En la Convención constituyente de 1787 muchos de los asistentes fueron conscientes del principio de la judicial review, y algunos de ellos se mostrarán favorables a ella. El sistema norteamericano se construyó partiendo del concepto del valor, autonomía y dignidad del hombre individual como irreductible realidad anterior a la sociedad.

La prueba patente de que en la Convención de 1787 se abordó el principio de la judicial review está en la oferta de los comentarios a la Constitución escritos por Hamilton, Madison y Jay. La inequívoca opción a favor de la judicial review que revela el texto transcrito, que ratifica el conjunto de artículos publicados y que, como según parece, latía igualmente en el seno de la Convención constituyente, no preciaría la expresa incorporación al texto de la Constitución del mecanismo de la revisión judicial.

En 1803, Marshall tomó la cláusula de supremacía proclamada en la sentencia Marbury versus Madison como principio esencial en todas las constituciones escritas. Igualmente trascendente habría de ser la sentencia Cohens versus Virginia, en la afirmación de poder federal y, sobre todo, la consolidación de la autoridad del Tribunal Supremo, pues con ella Marshall lograba asegurar para el referido Tribunal el control de las decisiones de los tribunales estatales en todas las materias, cualquiera que fuese su naturaleza, siempre que, a juicio del Tribunal, supusieran una interpretación de la Constitución. Todo ello proporcionaría un poder cada vez más amplio por parte del Supremo órgano judicial norteamericano.

Fundamentará su doctrina en los argumentos siguientes. Considerará el presidente del Tribunal Supremo que las facultades del Congreso están delimitadas por el texto de la Constitución. Se impondría, pues, según Marshall, dar respuesta a la pregunta: ¿deben los tribunales actuar y aplicar este tipo de normas? Había que decir qué es ley y qué no lo es. Y como una ley contraria a la Constitución no lo es, los tribunales no están obligados a cumplirla; su obligación entonces estriba en reafirmar la Constitución como ley suprema del país frente a cualquier intento en contrario del Congreso. Esa es la esencia de la función judicial.

Marshall explicó sus pensamientos citando en su favor el argumento de Hamilton. De esta forma, partió del principio de que el Gobierno de los EE.UU., por su naturaleza, está sujeto a limitaciones. Hamilton hablaba de Constitución limitada. El interrogante que se formula Marshall es: ¿cuál es la obligación de un tribunal cuando se le solicita la aplicación de una ley opuesta a la Constitución? Tiene una respuesta evidente: si una ley resultara contraria a la Constitución, o hubiere conflictos entre la norma legal y la constitucional que obliga a desestimar una u otra, compete al tribunal la esencia de la función jurisdiccional.

En sus sentencias capitales, Marshall puso de relieve que una Constitución escrita y rígida representa el ápice y cumbre de la normación; de ahí que pueda afirmarse que la Constitución no es solamente una ley más, sino una ley fundamental, la primera en jerarquía e importancia de todas las leyes.

B) Control político versus control jurisdiccional de la constitucionalidad de las leyes

La conveniencia de prevenir o reparar las violaciones del orden constitucional no suscita grandes objeciones. Pero la discrepancia surge a la hora de instrumentar medios o procedimientos eficaces de control.

El constitucionalismo histórico almacenó dos tipos básicos de sistema de control de la constitucionalidad: el control por los órganos judiciales ordinarios y el control por un órgano político.

Los rasgos característicos del control político son tres:

• a) Razones ideológicas. Montesquieu, y en su doctrina de la división de poderes, doctrina en su más rígida formulación, se entendió de todo punto incompatible con la posibilidad de interferencia en la esfera del poder legislativo, que se considera como la emanación directa de la soberanía popular.
• b) Razones prácticas. Es un hecho que las instituciones jurídicas tienden a adecuarse a las exigencias de la vida práctica, tal vez con un cierto desfase temporal.
• c) Razones históricas. Podrá subsumirse en la confianza sin límites y en el entramado recelo hacia los jueces.

Con la llegada de Napoleón cambiará el clima político; la Constitución de 1799 instituirá un Sénat Conservateur, al que atribuirá la facultad de juzgar los actos del cuerpo legislativo y del gobierno que le fuera deferido por el Tribunado por causa de una supuesta inconstitucionalidad. El segundo Imperio propiciará en la Constitución de 1852 el establecimiento de un Senado semejante al anterior, cuya intervención de carácter obligatorio frustraba de raíz toda posible naturaleza jurisdiccional del nuevo mecanismo de control de la constitucionalidad.

En la Tercera República desaparecerá todo vestigio de la institución que nos ocupa, mientras que en la Cuarta asistimos a la creación de un llamado Comité constitucional, cuya composición eminentemente política, unida al carácter preventivo del control, nos sitúa de nuevo en presencia de un mecanismo de control político de la constitucionalidad.

En resumen, el control político, tan arraigado a la historia constitucional francesa, tiene como rasgos específicos:

• a) La composición eminentemente política del órgano encargado de llevar a cabo el control de constitucionalidad.
• b) El carácter preventivo del control, en cuanto que ese control debe producirse con anterioridad a la entrada en vigor de la ley, circunstancia a la que hay que unir el hecho de que, en ocasiones, se trata de un control preceptivo o reglado, esto es, exigido por la ley.
• c) El carácter, de ocasiones, puramente consultivo del control, al que carecer la decisión del órgano que lo lleva a cabo de naturaleza vinculante.

C) La concepción de Kelsen y la recepción en Europa de la doctrina de la revisión judicial

La jurisdicción constitucional surge en Europa tras la primera gran guerra. Ello se venía insinuando por la doctrina acerca de la conveniencia de la constitucionalización del control de constitucionalidad. Jellinek recordaba ya en 1885 la solicitud de la ampliación de las competencias del Tribunal del Imperio, creado por la llamada Constitución del Imperio de 1849, y su transformación en una auténtica jurisdicción constitucional.

Finalmente, una ley de 1919 creaba un Tribunal Constitucional; otra norma legal apenas dos meses posterior a la que modificaba en profundidad la Constitución provisional austriaca, confería al citado Tribunal el conocimiento de los recursos interpuestos por el gobierno central contra las leyes aprobadas por las asambleas provinciales por inconstitucionalidad. Un poco más tarde, una nueva norma legal modificaba profundamente la organización del Tribunal, disponiendo al unísono que las sentencias por las que el tribunal estimara que una decisión administrativa violaba un derecho constitucional garantizado.

La Constitución federal de la República austriaca de 1920 abordaba la regulación del Tribunal, que quedaba integrado por un presidente, un vicepresidente y un número indeterminado de miembros titulares y suplentes, elegidos por el Consejo Nacional y por el Consejo Federal. El artículo 140 le hacía competente para conocer sobre la inconstitucionalidad de las leyes provinciales a requerimiento del gobierno federal, y de la inconstitucionalidad de las leyes federales y requerimiento de un gobierno provincial.

La aparición del Verfassungsgerichtshof está íntimamente vinculado al pensamiento kelseniano; en verdad Kelsen fue el auténtico mentor de la Constitución austriaca de 1920, aún hoy vigente tras sucesivas reformas.

En su teoría general del Derecho y del Estado, sostiene que el orden jurídico no es un sistema de normas coordinadas entre sí que se hallen, por así decirlo, una al lado de la otra, en un mismo nivel, sino que se trata de una verdadera jerarquía de diferentes niveles de normas. Su unidad viene dada por el hecho de que la creación de una norma se encuentra determinada por otra de grado superior, cuya creación es determinada a su vez por otra todavía más alta.

Esta concepción del orden jurídico, que encuentra su último punto referencial en la norma suprema, la Constitución, entraña indefectiblemente la necesidad de una garantía jurisdiccional de la Constitución. Esta garantía jurisdiccional es un elemento del sistema de medidas técnicas encaminado a asegurar la regularidad de los actos jurídicos de creación o de aplicación del Derecho, en el bien entendido de que la idea de regularidad alude a la necesaria relación de correspondencia que debe existir entre una norma de grado inferior y otra de grado superior del orden jurídico.

El aseguramiento de esa regularidad viene exigido por el hecho de que el Derecho, a través de la vía que recorre desde la Constitución hasta los actos de ejecución material, no deja de concretarse. La idea de regularidad y las garantías técnicas encaminadas a asegurarla no debe quedar circunscrita a la relación de los actos de ejecución material del Derecho con las normas individuales, ni tan siquiera a la de estos actos de ejecución con las normas generales. El principio de regularidad debe postularse también respecto de la Constitución.

El problema subsiguiente que se plantea Kelsen es el de concretar a qué órgano corresponde la competencia para decidir la anulación del acto estimado como inconstitucional. Kelsen aplica esa facultad a un Tribunal Constitucional.

Los sistemas de jurisdicción constitucional concentrada y difusa dan lugar a un nuevo modelo de control de constitucionalidad que, aun alejándose en la tradición judicialista, se separa del esquema seguido por la revisión judicial norteamericana. De este modo, se da la existencia de dos grandes sistemas de control jurisdiccional de la constitucionalidad de las leyes: el sistema difuso y el sistema concentrado.

• En el sistema difuso, el control se atribuye a todos los órganos judiciales ordinarios, que lo ejercitan incidentalmente.
• En el sistema concentrado, el poder de control se encuentra en un único órgano jurisdiccional.

I. En el sistema norteamericano, todos los órganos judiciales ordinarios pueden pronunciarse sobre la constitucionalidad de las leyes con ocasión de las controversias suscitadas ante ellos; se trata de una jurisdicción difusa que da lugar a una jurisprudencia dispersa y contradictoria, pues la fuerza vinculante del precedente actúa como correctivo del sistema. Por el contrario, el sistema de jurisdicción concentrada otorga a un Tribunal Constitucional el monopolio de las competencias para conocer la constitucionalidad de las leyes.

II. En el modelo norteamericano, la ley sospechosa de inconstitucionalidad no es susceptible de impugnación directa; la presunta inconstitucionalidad solo puede hacerse valer como cuestión incidental, de cuya resolución depende la decisión que sobre el caso principal ha de adoptar el juez. En definitiva, el control de constitucionalidad se lleva a cabo a través de la vía procesal de la excepción de inconstitucionalidad. Por el contrario, en el modelo europeo-kelseniano, el procedimiento ante el Tribunal Constitucional se inicia mediante el ejercicio de una acción de inconstitucionalidad; nos hallamos en presencia de un procedimiento de impugnación directa, lo que amplía las posibilidades del control de la constitucionalidad.

III. Las mayores posibilidades de utilización del recurso que permite el modelo de jurisdicción concentrada hacían aconsejable cierta moderación en el recurso a este mecanismo procesal. Podía conseguirse a través de la restricción de los sujetos legitimados para acudir al recurso directo de inconstitucionalidad. Y, en efecto, los ordenamientos constitucionales europeos que siguen el modelo de jurisdicción concentrada han acotado los órganos legitimados para recurrir a la acción directa de inconstitucionalidad. Cada ordenamiento nos ofrece una solución que tiene en común la limitación de la legitimación para recurrir a aquellos órganos que se supone están encargados de velar por el interés general.

IV. La última diferencia son los efectos de las sentencias que ponen fin a la acción de inconstitucionalidad. En el modelo difuso-norteamericano puede afirmarse que el juez no anula la ley, sino que declara la nulidad preexistente, implicándola, por lo que los efectos de su declaración son retroactivos. El Tribunal Supremo norteamericano ha matizado las consecuencias del principio de la retroactividad en el sentido de entender que la Constitución es un documento vivo, sujeto a cambios en el significado, lo que supone que lo que en un cierto momento pudo ser conforme a dicha Constitución puede llegar a estar en desacuerdo con ella en un momento ulterior.

En virtud del principio stare decisis se implica la posibilidad de solventar las divergencias interpretativas que pueda producirse entre los distintos órganos judiciales en cuanto a la constitucionalidad de una determinada norma legal. En contraposición a la implicación al caso concreto a que, en general, conduce la excepción de constitucionalidad, la impugnación en vía directa de una norma legal ante un Tribunal Constitucional conduce a la anulación definitiva de la ley impugnada erga omnes.

V. En nuestros días, los modelos de control jurisdiccional difuso y concentrado tienen una serie de novedades. Una de ellas es la demostración de la aptitud del pronunciamiento de los magistrados constitucionales, en el sistema concentrado, para desempeñar un papel normativo; asimismo, la constatación de la posibilidad de cambiar la técnica del control incidental con la técnica del control concentrado, mediante el empleo del instituto de la prejudicialidad, esto es, mediante el recurso a lo que nosotros podríamos denominar la cuestión de inconstitucionalidad.

El acercamiento entre los recursos propuestos directamente al juez constitucional concentrado y los juicios de inconstitucionalidad remitidos por un juez difuso en virtud de la relación de prejudicialidad, permite descubrir una más amplia unidad de los sistemas de garantía constitucional.

La conclusión final es que no solo es posible combinar sistemas diversos, como de hecho ya sucede, y nuestro ordenamiento es un buen ejemplo de ello, sistemas que, por lo demás, tienden a aproximarse, sino que es posible la evolución hacia un sistema común.