Teoría de la Norma Jurídica: Tipologías, Reglas y Principios del Derecho

1. Normas Primarias y Normas Secundarias

La distinción en Hans Kelsen

• El autor define el Derecho como un sistema coactivo y, en consecuencia, eleva a la coacción a la condición del criterio diferenciador definitivo entre el Derecho y otras regulaciones sociales.
• Como corolario a lo anterior, las normas que integran un sistema jurídico deben ser normas que establecen sanciones coactivas, y solo las normas que prescriben estas sanciones pueden ser tenidas como jurídicas.
• Puesto que todas las normas tienen el mismo sentido, es lógico que a todas ellas les corresponda una misma estructura y que desempeñen una misma función.
• Además, comoquiera que en todos los sistemas jurídicos hay numerosas normas sin sanción, resulta difícil explicar cómo, pese a carecer de este elemento esencial de la juridicidad, pueden ser consideradas normas jurídicas.
• Para resolver esta dificultad, la estrategia que sigue Kelsen consiste en considerar que las normas sin sanción son normas incompletas o dependientes.
• Llamará normas secundarias a las normas incompletas, en tanto que a las normas que prescriben una sanción (y por ello son completas) las llamará normas primarias. Son primarias por ser las normas genuinas y auténticas del Derecho.
• Aclaraciones finales:
  • La diferencia entre ambos tipos de normas es estructural: las primarias poseen la estructura completa de norma jurídica; las secundarias tienen una estructura incompleta, puesto que les falta el elemento de la sanción.
  • Los destinatarios de las normas primarias son los órganos que aplican el Derecho (los jueces y funcionarios), mientras que los destinatarios de las secundarias son los ciudadanos ordinarios.

La distinción en H. L. A. Hart

• Hart rechaza la idea de que la coacción sea el elemento esencial y diferenciador del Derecho, así como la tesis de que toda norma deba prescribir una sanción para ser jurídica.
• Junto a las normas que imponen obligaciones y sancionan su incumplimiento, existe otro sector muy relevante: aquellas que confieren potestades o conceden permisos (por ejemplo, la norma que autoriza al Poder Ejecutivo a dictar disposiciones con valor de ley ordinaria cuando concurran circunstancias de especial urgencia, con la exigencia de su posterior convalidación parlamentaria). En estas últimas no concurre sanción ni consecuencia punitiva alguna.
• A partir de aquí, el autor sostiene que en el sistema jurídico coexisten dos clases de normas:
  • Normas primarias: ordenan conductas y prescriben comportamientos imponiendo deberes (prohíben u obligan).
  • Normas secundarias: normas de organización que estructuran el propio sistema jurídico. Se denominan de «segundo grado» porque versan sobre las primarias, indicando cómo reconocerlas, cambiarlas, interpretarlas y aplicarlas.
• Diferencias esenciales entre ambos tipos de normas:
  1. Por el objeto: las primarias se refieren a conductas; las secundarias se refieren a las propias normas primarias.
  2. Por su función: las primarias imponen deberes y las secundarias confieren potestades.
  3. Por los destinatarios: las primarias van dirigidas a los ciudadanos y las secundarias a los titulares de funciones públicas.
• Observaciones sobre la tesis de Hart:
  • La diferencia entre normas primarias y secundarias es predominantemente funcional y no estructural como en Kelsen.
  • La existencia de normas secundarias representa la verdadera diferencia del Derecho frente a cualquier otra regulación social: únicamente en el Derecho existen este tipo de normas de segundo grado, configurándolo como un orden institucionalizado.
• Insuficiencias de un sistema primitivo (integrado solo por normas primarias):
  • Falta de certeza normativa: no se sabe con seguridad qué normas forman parte del sistema.
  • Estaticidad normativa: resulta imposible o muy complejo introducir nuevas normas o derogar las existentes.
  • Inseguridad o ineficacia en la aplicación: no se determina fehacientemente cuándo se ha infringido una norma ni qué sanción debe imponerse.
• Remedios a través de tres tipos de normas secundarias:
  • Para la falta de certeza: la regla de reconocimiento.
  • Para la estaticidad: las reglas de cambio.
  • Para la inseguridad en la aplicación: las reglas de adjudicación.
• Conclusión: Para Hart, todas las normas del ordenamiento pueden reconducirse a una de estas dos categorías (primarias o secundarias), resultando indiferente su estructura sintáctica a la hora de clasificarlas.

2. Normas Regulativas y Normas Constitutivas

La distinción hartiana entre normas primarias y secundarias es de enorme trascendencia doctrinal. No obstante, Hart limitó las primarias a normas prescriptivas de conducta (normas regulativas o que establecen deberes), sin explicitar con total precisión la naturaleza de las secundarias. Para suplir esta deficiencia, surge la noción de regla constitutiva, desarrollada principalmente por John Searle y Amedeo Conte.

La concepción de John Searle

• Relación con los hechos regulados:
  • Regla regulativa: ordena conductas previas e independientes al establecimiento de la norma, regulando actividades naturales (por ejemplo: no robar, no matar).
  • Regla constitutiva: crea nuevas formas de conducta y constituye una actividad subordinada a la propia regla; se aplica a actividades institucionalizadas (por ejemplo, las reglas del ajedrez o del contrato civil).
• Estructura sintáctica:
  • Estructura de la regla regulativa: «Si es Y, debes hacer X» (donde Y es un supuesto/resultado y X representa una conducta determinada).
  • Estructura de la regla constitutiva: adopta la fórmula «X cuenta como Y», «X tiene el valor de Y» o «X tiene el sentido de Y».

La concepción de Amedeo Conte

Conte distingue dos modalidades de reglas constitutivas y postula una fórmula sintáctica específica:

• Diferenciación ontológica y semiótica:
  • Constitutivas en sentido estricto: constituyen condición necesaria de aquello sobre lo que versan (no regulan actos independientes, sino que los crean) y determinan la connotación de los términos que aparecen en ellas.
  • Hipotético-constitutivas: imponen condiciones sobre los actos que regulan para que adquieran un valor específico determinado; fijan la denotación de los términos que contienen.
• Estructura sintáctica según Conte: «X debe ser N para contar como Y» (donde X designa una acción, N una condición e Y un resultado institucional).

Consideraciones generales

• Se evidencia nuevamente que en los sistemas jurídicos existen múltiples normas que desbordan el marco estricto de las prescripciones o mandatos sancionadores.
• Para un amplio sector doctrinal, las reglas constitutivas guardan notables similitudes con las reglas de los juegos o las directrices técnicas.
• El principal desafío que plantean radica en su extraordinaria diversidad, lo cual dificulta la fijación unívoca de su naturaleza jurídica.

3. Reglas y Principios Jurídicos

Históricamente, la dogmática jurídica decimonónica aludía a los principios en dos planos: como fuente subsidiaria en defecto de ley y costumbre, y en debate sobre si pertenecían al Derecho natural o al positivo.

Este panorama cambió radicalmente con la obra Los derechos en serio de Ronald Dworkin, quien denunció la incapacidad del positivismo para dar cuenta de los principios, elementos normativos indispensables aplicados de forma determinante en los denominados «casos difíciles» (hard cases). A partir de la incorporación de principios a los textos constitucionales, Dworkin articuló una concepción integral opuesta al positivismo metodológico, reformulando las relaciones entre moral y Derecho, la tipología normativa y la estructura del razonamiento jurídico.

Conceptualización y Tipología de los Principios

En la doctrina no existe una definición unívoca de principio jurídico (se han considerado normas muy generales, enunciados vagos, directrices programáticas o la expresión de valores superiores del ordenamiento). No obstante, cabe sistematizarlos del siguiente modo:

• Principios en sentido estricto y Directrices:
  • Principios en sentido estricto: normas que recogen los valores superiores o fundamentales de un ordenamiento.
  • Directrices o normas programáticas: normas que obligan a perseguir determinados fines o intereses de carácter general, otorgando discrecionalidad al agente público para seleccionar los medios aplicables.
• Principios explícitos e implícitos:
  • Explícitos: formulados de forma expresa emanando directamente de una fuente de producción jurídica formal; constan incorporados al texto normativo.
  • Implícitos: carecen de una formulación textual explícita o taxativa; son deducidos por la doctrina científica o la jurisprudencia a partir de las disposiciones expresas y reglas vigentes.
• Principios sistemáticos y extrasistémicos:
  • Sistemáticos: normas obtenidas mediante interpretación de enunciados pertenecientes al ordenamiento jurídico positivo propio.
  • Extrasistémicos: criterios externos al sistema jurídico positivo que proceden de otros ordenamientos, de la moral social, del Derecho natural o de elaboraciones dogmáticas abstractas.

Criterios de Distinción entre Reglas y Principios

La doctrina agrupa las respuestas a este debate en tres grandes posturas:

1. Tesis negacionista: rechaza la existencia de distinciones conceptuales entre reglas y principios.
2. Diferencia cuantitativa o de grado: concibe a los principios simplemente como normas dotadas de un nivel más alto de generalidad y abstracción que las reglas ordinarias.
3. Diferencia cualitativa: sostiene que existen disparidades sustantivas, tanto estructurales como funcionales:
   • Diferencias estructurales:
     • Reglas: configuran de forma cerrada y determinada tanto el supuesto de hecho como la consecuencia jurídica (subsunción).
     • Principios en sentido estricto: configuran de forma abierta su supuesto de hecho, pero de forma cerrada su consecuencia.
     • Directrices: configuran de forma abierta tanto el supuesto fáctico como la consecuencia de actuación requerida.
   • Diferencias funcionales: a los principios les corresponden cometidos específicos que exceden la operatividad de las reglas:
     • Función metodológica: actúan como criterios rectores para el conocimiento, interpretación e integración del Derecho.
     • Función ontológica: actúan como fuente supletoria o integradora a través de la analogia iuris y la argumentación jurídica fundamentada.
     • Función axiológica: operan como exigencias materiales de justicia que inspiran y limitan la validez de todo el ordenamiento.