Validez de las normas jurídicas: sistema jurídico, Kelsen y Hart

La validez de las normas jurídicas

En una de las lecciones anteriores hemos dicho que una norma jurídica se distingue de otro tipo de normas por su pertenencia a un sistema jurídico de normas.

¿Cuándo pertenece una norma a un sistema jurídico?

La respuesta a esta pregunta viene dada, en principio, por el sistema de fuentes del derecho que rige en cada país: cada ordenamiento jurídico establece las formas de producción y de manifestación del derecho que estima pertinentes.

En general, se puede decir que una norma pertenece a un sistema jurídico cuando el acto de dictarla está autorizado por otra norma que pertenece al sistema jurídico en cuestión. Así, pues, una norma jurídica no existe o es válida por el hecho de que sea deducible lógicamente de una norma superior, a modo de los sistemas de normas.

El derecho es un sistema dinámico de normas y, en este sentido, presupone la existencia de una autoridad creadora, es decir, de algún autorizado a crear normas destinadas a integrarse en el sistema en cuestión. La autorización se dirige a ciertas personas y puede establecer ciertas condiciones en cuanto al procedimiento y al contenido.

Si no cumple esas condiciones, la norma será nula o anulable, o bien no llegará a ser una norma válida, y podrá ser declarada inválida por el órgano competente. Para que sea válida es preciso que no haya sido derogada, bien de manera expresa, bien tácitamente.

Según esto, una norma jurídica no existe tampoco por el hecho de poseer un valor ético supuestamente incuestionable. La validez jurídica de la norma no equivale a su valor moral. Hay normas morales muy valiosas que no son jurídicas. Para que lo sean debe cumplir ciertas condiciones, que son precisamente las condiciones establecidas en otras normas del sistema para que puedan pertenecer a él.

Herbert Hart denominaba normas secundarias a estas otras normas. Se llamaban así porque se ocupaban de las normas primarias, y entre ellas están la regla de reconocimiento, las de creación y cambio, y las de adjudicación. Las dos primeras clases de normas secundarias son precisamente las que deciden acerca de los requisitos que tienen que cumplir las normas para ser válidas y formar parte del sistema jurídico.

Hans Kelsen describía el sistema jurídico como una pirámide escalonada de normas, cuyos distintos niveles están configurados de acuerdo con el nivel de la norma habilitante.

La identidad del sistema jurídico

Para que una norma sea jurídica ha de integrarse en un sistema jurídico de normas. Sabemos que un sistema jurídico es la unión de normas primarias y secundarias. Ahora bien, este sistema ha de ser identificable de alguna manera, ha de existir como un sistema real en el espacio y en el tiempo.

Es imaginable un sistema de normas primarias y secundarias perfectamente diseñado en un plano teórico o ideal, como un proyecto normativo destinado a entrar en vigor en algún momento y en algún lugar. También es imaginable un sistema de normas primarias y secundarias que ya no está en vigor por haber cambiado radicalmente el poder político que lo sustentaba.

Tales sistemas pueden ser denominados como jurídicos, conceptualmente hablando, ya que reúnen las características distintivas del derecho que ya conocemos: un conjunto de normas que regulan la conducta a través del uso organizado de la fuerza y de acuerdo con una idea de justicia. Y al ser sistemas jurídicos, las normas que lo integran también lo son.

Por tanto, una cosa es responder a la pregunta «¿qué es el derecho?» y otra distinta responder a la de «¿qué derecho existe?». La primera pregunta alude a un problema conceptual. La segunda alude al problema de identificar el derecho vigente en un determinado momento y lugar.

La validez del derecho según Kelsen

Kelsen sostiene que una norma es válida en virtud de otra que establece la forma de su producción. Pero la cadena de validez normativa de la que habla Kelsen no puede progresar indefinidamente. Es imposible hallar siempre una norma que faculte para la creación de otra. Siempre habrá un último eslabón de la cadena.

Kelsen afirma que la validez de ese último eslabón depende de una norma básica (Grundnorm) que tiene un carácter ficticio y que diría algo así como: lo que ha establecido el legislador originario es una norma jurídica válida o lo que ha establecido tiene fuerza vinculante. Esta norma no existe realmente, sino que la presuponemos siempre que queramos justificar la obligatoriedad de cualquier norma del sistema.

Pero han de darse algunas condiciones para que pueda ser presupuesta: que las normas sean eficaces. La eficacia del sistema es una condición para presuponer la existencia de la norma básica y la validez de cada una de las normas del sistema en cuestión. La eficacia no es el fundamento de la validez, sino una condición que ha de darse para poder presuponer la validez de las normas. La eficacia es una cuestión de hecho; la validez es una cuestión normativa.

¿Por qué considera Kelsen necesaria la suposición de una norma básica que diga algo sobre la constitución? Como positivista que es, no puede fundamentar la validez de la constitución en el valor de sus contenidos, ni en la legitimidad política o moral de quien la ha promulgado. Y, como normativista que es, no puede remitir o reducir la validez del derecho a unos hechos sociales, como lo es el comportamiento de la gente de acuerdo con la constitución. La eficacia del derecho, como hecho social, no fundamenta la validez, sino que solo es una condición necesaria de ella.

En general, la validez de una norma se basa en otra norma. Por lo que se refiere al derecho, la validez de una norma jurídica debe basarse en otra norma jurídica, y si esta no existe y queremos pensar el derecho como un conjunto de normas válidas, no tenemos más remedio que presuponer su existencia.

La norma básica es, según Kelsen, un supuesto del lenguaje jurídico que la teoría del derecho hace explícito. Pero, por otro lado, dentro del mismo sistema teórico kelseniano, la norma básica es una ficción que contradice la realidad, ya que no hay ninguna voluntad real cuyo sentido objetivo sea tal norma. Para Kelsen, toda norma es la expresión objetiva de un acto de voluntad: que alguien deba hacer algo significa que otro quiere que ese alguien haga algo. La voluntad se convierte en norma cuando hay otra norma que permita esa conversión.

La validez del derecho según Hart

Hart transformó la norma básica de Kelsen en una regla de reconocimiento. Para Hart, la validez del derecho descansa también en una norma básica, aunque esta norma básica no es una norma supuesta, ni ficticia, sino real.

Validez y valor de las normas jurídicas

Como hemos visto, Hart atribuyó a los tribunales, junto con otros funcionarios y el resto de la sociedad, la práctica de reconocimiento del derecho. Pero la regla de reconocimiento de Hart debe ser matizada. En la intención de Hart, ella nos proporcionaba un criterio para identificar el derecho vigente en una sociedad: con ella sabríamos dónde encontrar el derecho aplicable. Sin embargo, es obvio que la regla de reconocimiento no cumple exactamente esa función.

Por ejemplo, la regla de reconocimiento, en nuestro país, se podría formular de la siguiente manera: «Es derecho lo que la Constitución establece, así como las disposiciones creadas por los órganos previstos en ella mediante los procedimientos señalados al efecto». De acuerdo con esta regla, para saber si una norma es jurídica habríamos de preguntarnos si ha sido establecida por la Constitución o creada de acuerdo con ella.

Pero si es verdad que hay normas no creadas por la autoridad competente que obligan a los jueces en el proceso de aplicación del derecho, ¿por qué obligan? Por el valor que tienen y que los jueces no pueden ignorar. Se podría aducir que allí donde se aplican los principios jurídicos, es la regla de reconocimiento la que les confiere validez, al señalarlos como fuente del derecho junto con la ley o en defecto de la ley. Esto es lo que ocurre efectivamente en nuestro país.

Pero, si bien se mira, la validez de los principios no se debe a que la regla de reconocimiento admita su aplicación. Más bien, ellos se imponen sin que sea necesaria una norma de reconocimiento que les preste validez. Ciertamente, a posteriori se puede decir que los principios jurídicos son los que recoge el legislador y los que aceptan y reconocen los tribunales de justicia cuando resuelven casos difíciles.

A la pregunta de si una norma pertenece al sistema jurídico, se puede contestar: sí, si ha sido aceptada por los tribunales. Pero, ¿y si la pregunta se la hacen los propios tribunales, o se formula antes de que los tribunales hayan aceptado dicha norma? No hay una respuesta segura. Falla la regla de reconocimiento: no sirve de guía a quienes tienen como misión aplicar el derecho.

Un observador externo podrá formular que es derecho en esa sociedad lo que los tribunales deciden guiándose por la Constitución y sus criterios de justicia. Pero ¿hay un criterio del derecho válido para los tribunales, un criterio que pueda ser adoptado desde un punto de vista interno al sistema en cuestión? La respuesta es: sí lo hay, pero es un criterio orientativo de carácter ético y formal. Diría algo así: para los tribunales es derecho aquello que merece ser reconocido como derecho en esta sociedad y concretado por parte de los jueces.

Todo esto demuestra que el derecho no es algo separado de la moral, de los valores o de las ideologías socialmente existentes. El derecho es lo que los jueces consideran justo en el momento en que enjuician una controversia.

Un filósofo del derecho alemán, Arthur Kaufmann, decía en el siglo pasado que la idea del derecho contribuye, en el momento de la interpretación y aplicación, a desarrollar todo el potencial que tiene la ley. Y Ronald Dworkin, en El imperio del derecho, expresa una idea similar: según él, el derecho es un concepto interpretativo.