Patria potestade e tutela en Galicia: guía xurídica

Patria potestade: concepto e suxeitos

A patria potestade enténdese como o conxunto de dereitos e deberes que os proxenitores teñen respecto aos fillos, que, sendo menores de idade, atópanse baixo a garda e protección dos pais.

2. Suxeitos e exercicio

En relación aos pais, exércena da patria potestade de maneira conxunta (art. 154.1º CC). Non obstante, está admitido o exercicio conxuntural por un só dos proxenitores nos casos previstos no art. 156 CC, por exemplo: cando, conforme ao uso social e as circunstancias, sexa aconsellable, ou en situacións de urxente necesidade.

Advírtase que en tales eventualidades, e cando exista un desacordo, pode resolver o xuíz, tal como establece o art. 156 CC.

Existen outros supostos de exercicio individual da patria potestade:

1. Defunción, ausencia, incapacidade ou imposibilidade dun dos pais (art. 156.4 CC).
2. Cando os pais vivan separados (art. 156.5 CC). Neste caso, a patria potestade será exercida por aquel dos pais co que o fillo conviva.

3. Contido persoal e patrimonial

Contido persoal

En relación aos fillos, e tal como establece o art. 155 CC, deben obedecer aos pais e respectalos sempre. Advírtase que, en caso de incumprimento por parte dos fillos, incorren nunha causa legal de desheredación, tal como se deduce do art. 853 CC.

En canto aos deberes patronais, están recollidos no art. 154 CC, cuxo tenor é o seguinte: os fillos non emancipados están baixo a potestade dos pais, que teñen os seguintes deberes e facultades:

• Velar polos fillos.
• Telos na súa compañía.
• Educalos, alimentalos e procurarlles a formación integral.

Ademais, a patria potestade exercerase sempre en beneficio dos fillos e con respecto á súa integridade física e psicolóxica. Deben representalos e administrar os seus bens. En canto á representación, hai que traer á colación o art. 162 CC: exceptúanse da representación dos pais os actos relativos a dereitos da personalidade e actos nos que o fillo, polas súas condicións de madurez, poida realizar por si só.

Tamén quedan excluídos os actos en que exista conflito de interese entre pais e fillo e os actos relativos a bens excluídos da administración paterna (cfr. art. 164 CC).

Hai que sinalar que sempre que existe conflito de interese entre pais e fillos, o máis procedente e habitual é que o xuíz proceda ao nomeamento dun defensor xudicial.

Contido patrimonial

Hai que destacar que a administración dos bens dos fillos, segundo o art. 164 CC, corresponde aos pais. Tamén é necesario ter en conta a posibilidade de existir a hipoteca legal (art. 168.3 da Lei Hipotecaria): os fillos sometidos á patria potestade poden pedir hipoteca legal sobre bens da súa propiedade administrados polos seus pais, por exemplo no caso en que algún dos pais contraeu segundo matrimonio; hipoteca que recae nos bens dos pais.

Por outra banda, existen bens excluídos da administración paterna, así segundo o art. 164 CC:

1. Bens adquiridos a título gratuito cando o disponente o ordenara expresamente.
2. Bens adquiridos por sucesión, por exemplo no caso en que algún dos pais fora desheredado. Neste caso, os bens serán administrados pola persoa designada polo causante.
3. Os bens que o fillo maior de 16 anos adquirira polo seu traballo ou industria.

Os froitos dos bens dos fillos (art. 165 CC) pertencen sempre ao fillo. Sen embargo, os pais poderán destinar os froitos dos bens dos menores ao levantamento de cargas familiares.

En canto aos actos ilícitos dos fillos, como establece o art. 1903 pfo. 2º, os pais responden por danos causados polos fillos que se atopen baixo a súa garda.

5. Perda, modificación, suspensión e extinción da patria potestade

A perda supón a extinción da patria potestade pero sen carácter punitivo (sen penar aos pais). Así, dispón o art. 169 CC que a patria potestade remata:

• Pola morte ou declaración de falecemento dos pais ou do fillo.
• Pola emancipación do fillo.
• Pola adopción do fillo.

A privación supón tamén a extinción da patria potestade pero con carácter punitivo (art. 170 CC). Segundo este artigo, serán causas de privación:

• O incumprimento grave dos deberes inherentes á patria potestade.
• A existencia dunha sentenza ditada en causa criminal. Esta hipótese refírese aos casos en que, de acordo co Código Penal, se impón como pena accesoria a privación da patria potestade.
• Casos en que existe resolución recaída nunha causa ou pleito matrimonial.

O art. 170 pfo. último prevé a posible recuperación da patria potestade cando cese a causa que motivou a privación.

A suspensión refírese, segundo Lacruz Berdejo, á perda ou privación da patria potestade pero de xeito temporal. Por exemplo, daría lugar a suspensión nos casos do art. 156 CC: ausencia, incapacidade, imposibilidade.

A modificación da patria potestade supón calquera cambio na titularidade ou exercicio da patria potestade. Por exemplo, como motivo da morte dun dos cónxuxes, que pasa a asumila o outro.

6. Patria potestade prorrogada e rehabilitada

O art. 171 CC refírese a esta cuestión: no pfo. 1º a patria potestade prorrogada e no pfo. 2º a rehabilitada.

• Prorrogada: a patria potestade sobre os fillos que foran incapacitados quedará prorrogada por ministerio da lei ao chegar aqueles á maioría de idade.
• Rehabilitada: se o fillo maior de idade solteiro que vive en compañía dos pais ou dun deles, fose incapacitado, rehabilitarase a patria potestade. Hai que aclarar que neste suposto de rehabilitación o fillo estaba incapacitado xa na maioría de idade, polo tanto non estamos ante unha pura prórroga, posto que houbo previamente unha extinción da patria potestade anterior pola maioría de idade.

Observase ademais que o art. 171.1 pfo. 2º sinala que o fillo está solteiro, isto debe a que se estivese casado estaría emancipado, polo tanto correspondería a tutela ao cónxuxe, como establece o art. 234.2 CC.

T10. Tutela ex lege, garda e acollemento

A LO 1/1996, de 15 de xaneiro, introduciu no CC a chamada tutela ex lege (chamada tamén tutela administrativa) e a garda de menores (art. 172 CC). Advírtase que a Lei de Dereito Civil de Galicia refírese nos arts. 7 e seguintes ao desamparo e á tutela administrativa.

Hai que ter en conta que o desamparo, ou ben as circunstancias graves en que se atopa o menor, pode dar lugar a dúas figuras diversas:

• a) Tutela automática, ex lege ou administrativa, á que se refire o art. 172 pfo. 1º CC.
• b) Garda do menor, pfo. 2º do art. 172 CC.

Tanto a tutela automática como a garda de menores exércense a través da figura do acollemento, que pode ser familiar, residencial ou acollemento preadoptivo.

Tutela ex lege, automática ou administrativa

A tutela dos menores que se atopan en situación de desamparo corresponde por ministerio da lei á entidade pública que no respectivo territorio está encomendada á protección dos menores. O desamparo produce como consecuencia o incumprimento ou inadecuado exercicio dos deberes de protección establecidos nas leis xa o coidado de menores, ou cando os menores quedan privados de asistencia moral ou material.

Garda

O pfo. 2º do art. 172 CC permite que os pais ou titores que por circunstancias graves non poidan coidar do menor, soliciten da entidade pública que asuma a súa garda polo tempo necesario. Segundo o disposto nos números 3, 4 e 5 do art. 172 CC, a garda asumida a solicitude dos pais ou titores ou como función ex lege realizarase mediante un acollemento familiar ou residencial.

O acollemento familiar levarao a cabo a/s persoa/s que decida a entidade pública, e o residencial executarao o director do centro onde sexa acollido o menor. Advírtase que o espírito do art. 172 é, en todo caso, a reinserción do menor na súa familia biolóxica.

Acollemento preadoptivo

Preven duas modalidades de acollemento preadoptivo:

1. Formalizase mediante unha proposta da entidade pública ao xuíz sobre a conveniencia da adopción por uns determinados adoptantes.
2. Tamén se prevé outra modalidade que ten lugar antes da proposta da entidade pública, que consiste en que dita entidade sinale un período de relación entre os adoptantes e o adoptado. Este período de adaptación en ningún caso pode superar un ano.

2. A tutela, a curatela, o defensor xudicial e a garda de feito: diferenzas e réxime xurídico aplicable

A tutela implica que un titor sexa representante legal dun menor ou incapacitado e ten carácter estable. Mentres o curador, gozando igualmente de estabilidade, limita as súas funcións a complementar a capacidade do sometido a curatela sen representalo. Recordemos que o art. 760 LEC establece que a sentenza de incapacitación determinará a extensión e límites da mesma, así como o réxime de tutela e garda ao que deba estar sometido o incapacitado.

O defensor xudicial é asimilable tendencialmente ao curador, pero caracterízase pola súa ocasionalidade e é compatible coa existencia da patria potestade, de tutela ou de curatela.

Hai que advertir da ductilidade (flexibilidade) na fixación de funcións aos diversos cargos tutelares. Así, por exemplo, pode haber un ou varios titores, ou incapacitado non sometido á tutela pero sí á curatela.

Por outra banda, as atribucións do defensor xudicial non están delimitadas legalmente, quedando encomendadas á sentenza xudicial.

Polo que respecta á tutela propiamente dita, hai que advertir que o CC modificouse en materia de tutela a través da Lei de 13 de outubro de 1983. Con esta lei, pásase dunha tutela chamada de familia, con unha importante intervención do consello de familia, a unha chamada tutela de autoridade na que o papel máis significativo ten o xuíz, por exemplo autorizando aos titores.

Hai que ter en conta que están suxeitos a tutela os menores non emancipados que non estean sometidos á patria potestade. Ora ben, o máis frecuente é que esta figura xurídica estea prevista para os casos de incapacitación. Será o xuíz o que constitúa a tutela, previa audiencia dos parentes máis próximos do tutelado e das persoas que considere oportuno, en todo caso con audiencia do tutelado se tiver suficiente xuízo ou maior de 12 anos.

É importante non descoñecer que no nomeamento do titor, o CC establece unha orde de preferencia. Así, o art. 234 CC establece que para o nomeamento do titor preferirase:

1. En primeiro lugar, ao designado polo tutelado, conforme ao art. 223.2 CC. Na autotutela calquera persoa maior de idade poderá, en escritura pública, nomear para o caso de incapacitación un titor en previsión dunha futura incapacitación.
2. En segundo lugar, o art. 234 establece como preferente o cónxuxe que conviva co tutelado.
3. Os pais do tutelado.
4. A persoa designada polos pais en testamento.
5. Os descendentes, ascendentes ou irmáns que designe o xuíz.

Advírtase que o art. 234 in fine aclara que o xuíz pode alterar esta orde ou prescindir destas persoas se o beneficio do menor ou incapacitado así o aconsellara.

O art. 235 CC dispón ademais que en defecto daquelas persoas, o xuíz nomeará titor a quen, pola súas relacións co tutelado e en beneficio deste, considere máis idóneo.

Polo demais, tamén poden ser titores as persoas xurídicas sempre que non persigan fins de lucro e entre os seus fins figure a protección de menores e incapacitados (art. 242 CC).

Nótese que se hai que designar titor para varios irmáns, o xuíz procurará que o nomeamento recaia sobre a mesma persoa. Tamén hai que advertir que a tutela dos que están en situación de desamparo corresponde por ministerio da lei á entidade pública á que se refire o art. 172 CC. Non obstante, procederase ao nomeamento dun titor, con arranxo ás regras ordinarias que estamos vendo e non ao art. 172, nos casos en que existan persoas que pola súa relación co menor ou por outras circunstancias poidan asumir a tutela en beneficio deste, tal como establece o art. 239 CC.

O titor necesitará autorización xudicial nos casos previstos no art. 271 CC, os máis salientables son:

• Para internar ao tutelado.
• Para enaxenar bens inmobles do tutelado.
• Para dispoñer a título gratuíto de bens do tutelado.

Curatela

Recordemos que o curador en ningún caso é un representante legal, senón que complementa a capacidade.

Unha reforma do CC do ano 1983 introduciu no CC o antigo instituto xurídico da curatela e concíbese como un cargo tutelar, sen que o curador supla ou constitúa ao sometido a curatela como ocorre co titor.

En canto ás persoas sometidas a curatela, hai que diferenciar, antes de nada, entre:

• Curatela propia, recollida nos casos contemplados no art. 286 CC.
• Curatela impropia, á que se refire o art. 287 CC.

Curatela propia: estarán suxeitos a curatela:

1. Os emancipados cuxos pais falecesen ou quedasen impedidos xa para o exercicio da asistencia prevista na lei.
2. Os que obtivesen o beneficio da maioría de idade ou a habilitación de idade. Isto implica saída da tutela, equivalendo á emancipación do sometido a tutela.

Nótese que o nomeamento do curador será necesario cando deba completar a capacidade para dotar un habilitado de idade.

Curatela impropia (art. 287): igualmente procede a curatela para as persoas a quen a sentenza de incapacitación, ou no seu caso a resolución xudicial que a modifique, coloque baixo esta forma de protección en atención ao seu grao de discernimento. E é que en ocasións, un suxeito non necesita tanto que o representen como que complementen a súa capacidade.

O obxecto da curatela é a intervención do curador nos actos que os menores non poden realizar por si sós.

Defensor xudicial

O art. 215 CC sinala que a garda e protección da persoa e bens, ou só da persoa ou bens dos menores ou incapacitados realizaranse, nos casos que proceda, mediante:

• Tutela.
• Curatela.
• Defensor xudicial.

O defensor xudicial regúlase nos arts. 299 a 302 CC e é un cargo tutelar, ocasional e xadrez (fronte ao carácter de continuidade da tutela ou da curatela). É un cargo compatible co exercicio da patria potestade.

Preséntase por exemplo nos casos en que os pais que están exercendo a patria potestade teñen intereses contrapostos aos dos seus fillos e, polo tanto, procede o nomeamento dun defensor xudicial; así o dispón o art. 163 CC.

Nótese que é o xuíz o que nomea defensor xudicial á persoa que considere máis idónea para o cargo.

O art. 299 CC describe os supostos de nomeamento dun defensor xudicial, así:

1. Cando nalgún asunto exista conflito de interese entre menores ou incapacitados e os seus representantes legais ou curador.
2. No suposto en que o titor ou curador non desempeñaran as súas funcións.
3. Nos casos previstos no código.