Cometidos, Funciones y Fuentes del Derecho Administrativo según Sayagués Laso

Cometidos Estatales según Sayagués Laso

Cometidos sustantivos: Son las actividades referidas a la formulación de políticas, las de regulación y las de control, asignadas al Estado por la Constitución de la República o la Ley.

Cometidos de apoyo: Comprenden todos aquellos que son necesarios para el desempeño de los sustantivos (bajo un criterio residual).

Cometidos esenciales: Aquellos inherentes al Estado por su calidad de tal; por ser Estado los tiene asignados y no se conciben sino ejercidos directamente por el mismo.

Servicios Públicos

Se conceptúan en sentido orgánico, pero lo que importa es su definición material. Son actividades que desarrollan las entidades estatales o particulares bajo mandato expreso, que satisfacen necesidades colectivas impostergables, mediante prestaciones dirigidas directa e indirectamente a los particulares, bajo un régimen de derecho público (Sayagués).

Desde el punto de vista material: “Es la actividad que desarrollan las entidades estatales o realizadas bajo su control, conforme a un régimen de derecho público, con el objeto de satisfacer una necesidad general, en forma regular y pública” (Duguit). Esto implica la titularidad estatal de la actividad; los particulares solo pueden actuar mediante concesión, prestándose de forma continua e ininterrumpida, regular y en igualdad de condiciones. La prestación se ofrece a cada individuo y el administrado actúa como usuario.

Servicios Sociales

Son tareas concretas asumidas directamente por el Estado en concurrencia con los particulares (previa autorización) en un régimen jurídico mixto que entrelaza el derecho público y el derecho privado, y cuyos destinatarios son beneficiarios. Poseen una finalidad social, no tienen fines de lucro y son generalmente deficitarios. El Estado actúa en concurrencia con los particulares y su financiamiento se realiza a través de impuestos.

Los particulares tienen derecho propio a ejercer la actividad (artículos 10 y 36 de la Constitución); pueden ejercer libremente la prestación, sujetos a los requisitos que requiera la ley. Lo único que se precisa es una autorización, esto es, un acto administrativo que habilita a una persona para ejercer un poder jurídico o derecho preexistente.

Diferencia fundamental

En los servicios públicos se requiere una concesión, mientras que en los servicios sociales basta con una autorización. Esto se debe a que, en los servicios públicos, el Estado se reserva el derecho a ejercer la actividad y determinar quiénes pueden ejercerla. Mientras tanto, en los servicios sociales, el particular tiene un derecho propio a realizar la actividad, requiriendo únicamente un acto administrativo para poder ejercerlo.

Actividad Privada de la Administración

Se trata de actividades propias de los privados (bajo el principio de libertad). Para actuar en la actividad privada, el Estado requiere de una ley (principio de especialidad). El Estado actúa en libre concurrencia con los particulares. Aquí es necesario diferenciar el monopolio de la exclusividad.

Funciones del Estado

Sayagués: Define a las funciones como los poderes jurídicos que el derecho objetivo le asigna a los órganos del Estado para que puedan actuar y cumplir con las actividades que les competen.

Delpiazzo: Cada uno de los poderes ejerce primordialmente cada una de las funciones, lo cual no significa que lo haga de manera exclusiva.

Relación entre Cometidos y Funciones

El cometido es el objetivo, la finalidad que el derecho le asigna a un órgano del Estado (tarea o actividad). La función es un medio en relación al cometido, ya que son los poderes jurídicos que se le otorgan al Estado para poder cumplir con dichos cometidos.

Criterios de Clasificación

• Criterio orgánico: ¿De qué sistema orgánico emana el acto en cuestión? No es suficiente este criterio para definir ante qué función se está, porque los poderes ejercen primordialmente una función, pero no exclusivamente.
• Criterio formal: Se refiere al procedimiento que debe seguirse para el dictado del acto jurídico analizado. Si se siguió el de la ley (artículo 133 y siguientes de la Constitución) o el proceso establecido por las leyes para la tramitación de los juicios y el dictado de sentencia, estamos ante la función jurisdiccional. Si no se siguió ninguno, se considera administrativo (criterio residual).
• Criterio material: Se realiza conforme a los efectos jurídicos característicos que tienen los actos: a quién alcanza el acto (generales o particulares), si regulan una situación que aún no se verificó, o si son abstractos o concretos.

Delpiazzo sostiene que el criterio que más sirve es el formal residual: todo acto que surge de un procedimiento que no es el que se sigue para actos legislativos o actos judiciales.

Fuentes del Derecho

Las fuentes pueden ser escritas o no escritas. Según su vinculación, se clasifican en:

• Primarias o subsidiarias.
• Nacionales o supranacionales (por origen territorial).
• Formales: Vinculan obligatoriamente; si se hace algo contrario a ellas, el acto es ilegítimo.
• Materiales: Son aquellas en las que uno se puede apoyar para integrar, crear o interpretar normas, pero no son vinculantes.

Teoría de las Fuentes

Las normas tienen una interrelación entre sí. Las de jerarquía inferior deben estar en armonía con las de superior jerarquía. Si hay contradicción, las superiores tienen poder derogatorio. La ley tiene un poder de resistencia especial (necesita un pronunciamiento firme de la Suprema Corte de Justicia para que se desaplique en un caso concreto), a diferencia del reglamento, que puede ser desaplicado por cualquier juez ordinario.

Las dos fuerzas fundamentales son:

1. Activa: De innovación o derogación.
2. Pasiva: De resistencia; no pueden ser derogadas o desaplicadas fácilmente.

Antinomias Jurídicas

Se define como el conflicto entre dos normas que dificulta su aplicación. Existen antinomias de primer grado (ejemplo: una ley que regula A y otra posterior que regula B) y de segundo grado (cuando no alcanza con un solo criterio para resolver).

Bobbio y Rivero proponen resolver las antinomias mediante los criterios de:

• Temporalidad: Prima la norma posterior en el tiempo (derogación tácita o expresa).
• Jerarquía: Valor y fuerza (eficacia formal). Existe una fuerza derogatoria (activa) y una fuerza de resistencia (pasiva).
• Especialidad: Es el "criterio de los criterios"; siempre prima, aunque los otros apunten a otra respuesta. "La especialidad mata todo" (Cassinelli). El fundamento es que el legislador puso la mirada concreta en un tema y lo reguló de determinada manera.

Principios Generales del Derecho

Delpiazzo: Son los pilares del ordenamiento; son generales (atraviesan todas las disciplinas) y son de derecho (por oposición a los principios morales).

¿Son fuente de Derecho?

Para responder, acudiremos al concepto de norma jurídica, que es el género. Dentro de las normas, hay dos especies:

1. Norma stricto sensu (regla): Tienen estructura de norma (supuesto de hecho + consecuencia jurídica). Ejemplos: Constitución, ley, reglamento.
2. Principios generales del derecho: No tienen la estructura anterior (les falta la consecuencia, tienen solo un supuesto de hecho amplio). En tanto se consideran fuente formal, se les atribuye una consecuencia ficticia (ejemplos: ilegitimidad, inconstitucionalidad).

Son fuentes formales reconocidas por la Constitución (directamente por el art. 332 e indirectamente en el art. 72) y por la Ley (art. 40 de la Ley 20.333 y art. 16 del Código Civil).

Posiciones sobre el origen de los principios

• Inductista (positivismo jurídico): Del caso particular se obtiene una premisa general. Los principios existen, vinculan y, aunque no estén escritos, se encuentran en el ordenamiento mediante un ejercicio demostrativo. Su valor depende de las normas de donde se desprenden. Carnelutti afirma: "Los principios están en el ordenamiento como el alcohol está en el vino". Jiménez de Aréchaga advierte: "Ojo con irlos a buscar en los deseos de los juristas".
• Apriorismo (iusnaturalismo): Los principios preceden al ordenamiento, son preexistentes. El ordenamiento positivo debe ajustarse a ellos. Se dividen en:
  • Iusnaturalismo teológico (Durán): Emanan de Dios.
  • Iusnaturalismo inductista (Finnis): Se obtienen a través de la razón.

Jerarquía y Neoconstitucionalismo

Para los neoconstitucionalistas, los principios forman parte de un bloque de supraconstitucionalidad. Favorecen el activismo judicial y el control de convencionalidad basado en el corpus iuris de la Corte IDH. Sin embargo, en Uruguay, se sostiene que no se cede soberanía y cualquier cesión sería inconstitucional.

Crítica a la supraconstitucionalidad (Veloso)

Veloso rechaza que existan principios de rango supraconstitucional que permitan desaplicar la Constitución. Sus argumentos son:

1. Supondría una cesión de soberanía no verificada (no se reformó el art. 4).
2. El art. 72 no puede otorgar mayor jerarquía que la que él mismo tiene.
3. El derecho internacional de los DDHH se incorpora por ley (art. 85 núm. 7).
4. El art. 27 de la Convención de Viena se dirige al juez internacional, no al nacional.
5. El Pacto de San José de Costa Rica solo obliga en fallos donde el Estado es parte.

Admitir la supraconstitucionalidad generaría la incoherencia de que la ley solo pueda desaplicarse por la Suprema Corte de Justicia, mientras que la Constitución podría ser desaplicada por cualquier juez ordinario, instaurando un "gobierno de las personas" y no de las leyes.

Propuesta de Veloso: Inclusión democrática

Los principios deben incorporarse armónicamente. La regla, como expresión explícita del constituyente, debe prevalecer salvo que su aplicación resulte absurda o injusta. Los criterios de solución son:

• Principio de Especialidad: La regla prevalece sobre el principio.
• Principio de Temporalidad: Un principio posterior podría derogar una regla anterior de igual jerarquía.
• Principio de Jerarquía: Si una regla legal contraviene un principio constitucional, la Suprema Corte de Justicia debe declarar su inconstitucionalidad.

La Ley como Fuente

Cassinelli: “La ley es un concepto doctrinario referido a todos los actos generadores de actos regulatorios. No existe en la Constitución”. En nuestro ordenamiento existen diversas categorías de actos legislativos: ley nacional, decreto de la junta departamental y decreto ley.

Todas las leyes tienen el mismo valor y fuerza. Poseen un poder de resistencia mayor frente a normas de mayor jerarquía; para desaplicar una ley contraria a la Constitución se requiere sentencia de la Suprema Corte de Justicia. Algunas leyes (como las creadoras de impuestos) no pueden ser sometidas a referéndum.

Reserva de Ley

Existen materias reservadas exclusivamente a la ley (Mayer, Zanobini, Alessi, Carré de Malberg):

• Derechos fundamentales.
• Orden de los juicios.
• Creación de personas públicas.
• Hacienda, tributos y gasto público.
• “Poderes de libertad, bolsa e institución” (Jiménez de Aréchaga).

Decretos de las Juntas Departamentales

Cajarville argumenta que cuando la Constitución refiere a la "ley", lo hace en sentido orgánico formal. El decreto departamental no es una ley, sino una especie de acto legislativo. La delegación legislativa no está permitida en Uruguay, pero la ley puede establecer lineamientos generales dentro de los cuales el decreto departamental puede limitar derechos en su materia y territorio.

El Reglamento como Fuente

Materialmente, el reglamento es general y abstracto, por lo que no se distingue de la ley bajo ese criterio. La diferencia radica en que, en democracia, ciertas cuestiones están reservadas a la ley para otorgar garantías.

Concepto: El reglamento es un acto unilateral emanado de la Administración (no necesariamente del Poder Ejecutivo). Crea normas jurídicas generales (acto regla). Para Duguit, es un híbrido: cuerpo de acto administrativo y espíritu de ley. Orgánicamente es un acto administrativo (art. 40 del CCA) y puede ser objeto de anulación en el Tribunal de lo Contencioso Administrativo (TCA).

Relación con la Ley

• Reglamentos subordinados: Tienen por objeto completar la ley o asegurar su ejecución. No pueden innovar ni invadir la reserva legal.
• Reglamentos autónomos: Dictados en ejercicio de poderes propios atribuidos directamente por la Constitución, con prescindencia de si existe una ley. Pueden dictarse en el ámbito de la reserva reglamentaria o en áreas de regulación compartida si la ley no ha actuado.