¿En qué se diferencia la norma fundamental de Kelsen de la Constitución?

La norma fundamental es un concepto anterior que fundamenta la validez de la primera Constitución. No coincide con ella, sino que es el presupuesto que da validez al ordenamiento.

¿Se puede aplicar la analogía en Derecho Penal?

No, porque el artículo 4.2 del Código Civil lo impide y porque en Derecho Penal rige el principio de tipicidad.

¿Qué es una antinomia?

Es la situación en que dos normas incompatibles entre sí, pertenecientes al mismo ordenamiento, tienen el mismo ámbito de validez.

Kelsen, Hart y la resolución de antinomias: conceptos clave del Derecho

Resumen

El documento recoge conceptos centrales de la teoría jurídica: la norma fundamental de Kelsen, la regla de reconocimiento de Hart, la antinomia y la norma derogatoria. Explica también la analogía, la costumbre como heterointegración y los criterios para resolver conflictos entre normas (especialidad, jerarquía y cronología). Incluye la objeción de Bobbio a Zitelmann y las diferencias entre analogía legis y analogía iuris.

Puntos clave

La norma fundamental de Kelsen fundamenta la validez de la primera Constitución y no coincide con ella.
La regla de reconocimiento de Hart identifica el derecho por referencia a ciertos criterios aceptados por tribunales y funcionarios.
Una antinomia se produce cuando dos normas incompatibles del mismo ordenamiento tienen el mismo ámbito de validez.
La analogía no se aplica al Derecho Penal por el artículo 4.2 del Código Civil y por el principio de tipicidad.
En los conflictos entre criterios, la mayoría de la doctrina sostiene que el criterio jerárquico prevalece sobre el cronológico.
La analogía legis parte de una ley concreta, mientras que la analogía iuris parte de principios, instituciones o costumbres.

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La Norma Fundamental en Kelsen: Diferencias con la Constitución

La norma fundamental en la teoría de Kelsen no coincide con la Constitución. La norma fundamental es un concepto anterior que fundamenta la validez de la primera Constitución. Se puede enunciar de la siguiente manera: "Es preceptivo comportarse de acuerdo con lo que la Constitución prescribe, es decir, como corresponde al sentido subjetivo del acto volitivo creador de la Constitución, a los preceptos del constituyente".

La Regla de Reconocimiento de Hart

La regla de reconocimiento de Hart es el reconocimiento concordante de los tribunales y funcionarios al identificar el derecho por referencia a ciertos criterios y apreciar críticamente las desviaciones propias y ajenas.

Definición de Antinomia

Una antinomia es aquella situación en que dos normas incompatibles entre sí, que pertenecen al mismo ordenamiento, tienen el mismo ámbito de validez.

La Norma Derogatoria según Kelsen

Para Kelsen, la norma derogatoria es el criterio de solución de los conflictos que surgen entre normas. Sería la norma que deroga a una de las normas en conflicto, haciendo ver que la solución no obedece a criterios racionales o lógicos, sino a criterios volitivos de los órganos competentes.

La Analogía y su Aplicación en el Derecho Penal

La analogía es el procedimiento a través del cual se atribuye a un caso no regulado el mismo tratamiento que a un caso similar regulado expresamente. Se regula en el artículo 4 del Código Civil. No cabría aplicar la analogía al Derecho Penal, en primer lugar, porque así lo establece el artículo 4.2 del Código Civil y, en segundo lugar, porque en Derecho Penal rige el principio de tipicidad.

La Costumbre como Procedimiento de Heterointegración

Sí, la costumbre es un procedimiento de heterointegración, lo que sólo cabe entender si partimos de identificar ordenamiento jurídico con ley, excluyendo todas las demás que nuestro ordenamiento jurídico incluye.

La Norma General Exclusiva y el Argumento Analógico

La norma general exclusiva sería aquella norma que regula de forma contraria (permisiva o prohibitiva) todos aquellos comportamientos no comprendidos en las normas particulares inclusivas. No se corresponde con el argumento analógico, sino con el llamado argumento a contrario. Con el argumento analógico se correspondería la norma general inclusiva.

Prevalencia entre Criterios de Resolución de Antinomias

Especialidad vs. Jerarquía: En el primer caso, esta prevalencia sólo parece posible y defendible desde una dimensión filosófico-valorativa. Jurídicamente sería más difícil de sostener por cuanto en nuestro ordenamiento se garantiza el principio de jerarquía normativa constitucionalmente, debiendo ser el juez el que valore las razones de justicia y equidad y decida qué norma resulta aplicable.
Jerarquía vs. Cronología: En el segundo caso, la mayoría de la doctrina sostiene que el criterio jerárquico debe prevalecer sobre el cronológico.

Objeción de Bobbio a la Tesis de Zitelmann

A la tesis de Zitelmann sobre la norma particular inclusiva y la norma general exclusiva, Bobbio añade que en todo ordenamiento existe también una norma general inclusiva, según la cual en caso de laguna el juez debe recurrir a las normas que regulen casos similares o análogos. El problema sería la ausencia de un criterio que nos permitiera saber cuándo recurrir a la norma general exclusiva y cuándo a la inclusiva.

Diferencias y Semejanzas entre la Norma Fundamental de Kelsen y la Regla de Reconocimiento de Hart

La diferencia principal es que Hart se desentiende del principio de separación entre ser y deber ser, y busca el fundamento último de validez y de la unidad del sistema en el plano fáctico y sociológico. Ambas están jerárquicamente como esa primera norma que fundamenta al resto de las normas del ordenamiento, pero Kelsen presupone a la norma fundamental todas las características de una norma jurídica, es decir, le presupone validez, mientras que en la regla de reconocimiento Hart no le presupone validez porque ella misma se fundamenta y es ella misma el criterio de validez, por lo que se le puede calificar de acertado o inaceptado, pero no de válido o inválido.

Diferencia entre Analogía Legis y Analogía Iuris

En la analogía legis el punto de partida sería una ley concreta, mientras que en la analogía iuris partiríamos de un conjunto de principios, instituciones, costumbres, etc.