Desamparo de menores: medidas provisionales, audiencia y revocación de la declaración

Medidas provisionales en el procedimiento administrativo

Adoptado el acuerdo de iniciación, y generalmente de modo simultáneo a su adopción, el órgano competente puede adoptar, tanto de oficio como a instancia de parte, medidas provisionales o cautelares tendentes a asegurar la eficacia de la resolución que finalmente se adopte.

Fase de instrucción y trámite de audiencia

Durante la fase de instrucción o tramitación de todo procedimiento administrativo es posible presentar alegaciones, pedir y practicar prueba, solicitar informes que ilustren al órgano que deberá resolver acerca de una determinada cuestión y realizar un trámite rigurosamente preceptivo en todo procedimiento, como es el trámite de audiencia.

Este trámite consiste en la escucha a los interesados, que podrán tener pleno conocimiento del expediente. Ello permite una defensa más eficaz y completa, especialmente porque es el último trámite de la fase de instrucción, celebrándose inmediatamente antes de redactar la propuesta de resolución. El menor deberá ser oído si bla bla bla.

Motivación y notificación de la resolución

La resolución que contiene la declaración de desamparo debe estar debidamente motivada, puesto que la decisión limita derechos e intereses del menor y de su familia. Junto con la expresa declaración de desamparo del menor, la resolución debe contener las medidas de protección necesarias para la guarda del menor.

La resolución debe notificarse "en legal forma" a los progenitores, tutores o guardadores y al menor afectado si tuviere suficiente madurez y, en todo caso, si fuere mayor de doce años".

Derechos durante el plazo de dos años

Durante el plazo de dos años desde la notificación de la resolución administrativa por la que se declare la situación de desamparo:

• Los progenitores que continúen ostentando la patria potestad pero la tengan suspendida (o los tutores que tengan suspendida la tutela) podrán:
  • Solicitar a la Entidad Pública que cese la suspensión y que se revoque la declaración de situación de desamparo del menor, cuando por un cambio de las circunstancias que la motivaron, entiendan que se encuentran en condiciones de asumir de nuevo la patria potestad.
  • Oponerse a las decisiones que se adopten respecto a la protección del menor.
• La Entidad Pública, ponderando la situación y poniéndola en conocimiento del Ministerio Fiscal, podrá adoptar cualquier medida de protección, incluida la propuesta de adopción, cuando exista un pronóstico fundado de imposibilidad definitiva de retorno a la familia de origen.

Transcurso del plazo de dos años

Si hubieran transcurrido más de dos años desde la notificación de la resolución administrativa que declara el desamparo del menor, ya no podrán hacer nada de lo anteriormente expuesto; solo podrán informar de los cambios a la entidad pública, pero es solo eso, informar, no obliga a nada.

Revocación de la declaración de desamparo

Sin referencia a plazo alguno, cabe la revocación de la declaración de desamparo por parte de la Entidad Pública. Esta revocación puede instarse por el Ministerio Fiscal o persona interesada (más allá, quizá, de los progenitores o tutores) o bien puede declararse de oficio. Se trata de una revisión de los propios actos, en este caso de gravamen, por motivos de oportunidad, a lo que la legislación general sobre actos administrativos no pone límites más allá de que la misma no implique dispensa o exención no permitida por las leyes o sea contraria al principio de igualdad, al interés público o al ordenamiento jurídico.

Asunción de la tutela y separación del menor

La asunción de la tutela atribuida de este modo a la Entidad Pública "lleva consigo la suspensión de la patria potestad o de la tutela ordinaria", no la privación de la primera ni la remoción de la segunda, que en todo caso pueden ser promovidas por la Entidad Pública o por el Ministerio Fiscal. La declaración de desamparo implica la inmediata separación del menor de su familia de origen.