Entre el don y el contrato: la gestación subrogada ante la moral y el Derecho

«Me ha dado lo más grande que nadie podía darme», dice María García —un seudónimo—, que tras dos abortos espontáneos tuvo a su hijo en Kiev en 2017 gracias a una gestante ucraniana, Polina. Su testimonio no responde, sin embargo, a la pregunta de la justicia: qué se debe a la gestante, qué al niño y qué puede comprarse. Sostendré dos tesis. La gestación subrogada solo es moralmente justificable como don —gratuita, revocable tras el parto y sin intermediación lucrativa—, nunca como contrato, porque la comercial no supera las dos objeciones que Michael Sandel formula en el capítulo 4 de Justicia. Y España no debe legalizar la comercial, pero sí abrir un cauce estrecho al don.

I. ¿Es moralmente justificable?

1. El argumento a favor. El mercado tiene, recuerda Sandel, dos defensas: la libertaria —respetar los intercambios voluntarios es respetar la libertad— y la utilitarista —si dos adultos cierran un trato, ambos ganan—. El caso de María parece confirmarlas: tuvo un hijo genéticamente suyo y Polina cobró en torno a una cuarta parte de los 40.000 euros del proceso, más de cuatro años de salario medio ucraniano. Y la trató como a una persona: al estallar la guerra, la ayudó a instalarse en España. Un trato es un trato, concluyó el juez Sorkow en el caso Baby M.

2. Primera objeción: el consentimiento viciado. Al analizar el ejército profesional, Sandel muestra que, cuando faltan alternativas, recluta forzosa y mercado solo difieren en cómo obligan: por «la fuerza de la ley» o por «la presión de la necesidad económica». Y advierte que esta objeción es contingente: desaparecería en una sociedad igualitaria. En la subrogación comercial no lo es, porque la desigualdad es su modelo de negocio. El juez Wilentz, que anuló aquel contrato, ya dudaba de que las parejas pobres encontraran «madres de alquiler que tengan ingresos altos»; en 2023, el director de BioTexCom, la mayor clínica ucraniana, lo admitía: las gestantes «tienen que ser de lugares más pobres que los de nuestros clientes». Cuando la India de Anand que describe Sandel cerró la puerta, la demanda emigró a Ucrania. El vicio es, además, temporal: la gestante «se compromete irrevocablemente antes de que sepa la intensidad de sus lazos con el niño», advierte Wilentz.

3. Segunda objeción: la degradación. La objeción más radical subsiste aunque el consentimiento fuera perfecto: «En una sociedad civilizada hay cosas que el dinero no puede comprar» (Wilentz). Como el pago se condicionaba a la entrega, lo comprado era el niño. Elizabeth Anderson explica por qué: tratar a niños y embarazos como mercancías los somete al uso y no al respeto, y convierte la gestación en «trabajo alienado». No es teoría: a la ucraniana Karina Tarasenko le rebajaron por contrato el pago al morir uno de los gemelos que gestaba (BBC, 2026). La STS 277/2022 lo dice en clave kantiana: estos contratos tratan a gestante y niño como «meros objetos». Cuando María afirma que aquello «ni es un negocio ni se utiliza ni se mercantiliza con las personas», dice la verdad sobre sí misma, no sobre la institución: tres cuartas partes de lo que pagó no fueron para Polina. El problema no es la virtud de las partes, sino la forma del intercambio.

4. El criterio del don. Ninguna objeción condena el acto de gestar para otro, sino el mercado y el contrato irrevocable. Una mujer que gesta sin precio para su hermana nacida sin útero, y que conserva hasta después del parto la decisión final, no actúa por necesidad, consiente cuando ya conoce el vínculo y comparte el fin: no se la usa como mero medio. Coincido así con el blog de la UOC: la subrogación onerosa choca con la lógica de las res extra commercium, mientras que la gratuita, «un favor o un sacrificio que se asume desinteresadamente», puede justificarse con controles como los de la adopción. Pero le falta la pieza decisiva: sin revocabilidad, la subrogación «altruista» reproduce el caso Whitehead; con ella, se convierte en un don que solo se consuma tras el parto. Al abolicionismo del Comité de Bioética de España (2017), que ve explotación incluso en la vía altruista, cabe responder que ese riesgo pide un diseño estricto, no prohibir el don.

II. ¿Debería legalizarse en España?

1. El Derecho vigente. María cree que en España la subrogación «no era ilegal, sino alegal». Se equivoca: el art. 10 de la Ley 14/2006 declara «nulo de pleno derecho» el contrato de gestación «con o sin precio» y determina la filiación materna por el parto; por eso tuvo que adoptar a su propio hijo genético. A la pregunta que Sandel lanza en su clase de Harvard —¿de quién es el bebé?—, nuestro Derecho responde que madre es la que pare. La LO 1/2023 calificó la práctica de «forma grave de violencia reproductiva» y prohibió su promoción comercial, y el art. 221 CP castiga la entrega de un menor por precio. Pero la prohibición era imperfecta: entre 2010 y 2022 los consulados recibieron 3.389 solicitudes de inscripción. El Supremo fue cerrando la puerta (SSTS de 6 de febrero de 2014, 277/2022 y 1626/2024), y la Instrucción de la DGSJFP de 28 de abril de 2025 ya solo admite la filiación biológica y la adopción. Y la Directiva (UE) 2024/1712 incluye ahora la explotación de la gestación subrogada entre las formas de trata.

2. Mi propuesta. La subrogación comercial no debe legalizarse: chocaría con la dignidad (art. 10.1 CE), con la prohibición de lucrar con el cuerpo humano (art. 21 del Convenio de Oviedo) y con la gratuidad que vertebra nuestro bioderecho, de los trasplantes (Ley 30/1979) a los gametos (art. 5.3 Ley 14/2006). Y no eliminaría la explotación: las agencias seguirían reclutando a las mujeres más pobres.

Sí defiendo reformar el art. 10 para admitir el don con instituciones que ya existen: gratuidad estricta y sin intermediarios lucrativos; gestante mayor de edad, con hijos y asesoramiento independiente, que consienta ante el juez como el donante vivo de órganos; plena autonomía durante el embarazo; y filiación transmitida por resolución judicial tras un consentimiento posterior al parto —por analogía con el art. 177.2 CC, no antes de seis semanas—, en la línea del Tribunal Constitucional portugués, que exigió que pudiera revocar hasta la entrega (Acórdão 225/2018). El acceso debería abrirse a quien no pueda gestar, también a las parejas de hombres (art. 14 CE).

Este cauce apenas absorberá la demanda, pero el Derecho no está para satisfacer deseos, sino para separar lo que puede darse de lo que no puede venderse. Y el niño nunca debe pagar la decisión de los adultos: su interés superior (art. 39 CE; art. 8 CEDH y Mennesson c. Francia) exige que la vía de la paternidad biológica y la adopción sea rápida y eficaz.

Conclusión

Sandel cierra el capítulo preguntando hasta qué punto somos libres en el mercado y si hay bienes que el dinero no puede comprar. La subrogación comercial falla ambas pruebas: su libertad depende de la pobreza que explota y su objeto, aunque se disfrace de servicio, es un niño. El don revocable las supera. Por eso: no al mercado de la gestación; sí a un cauce estrecho para el don. Hay cosas que el dinero no puede comprar; algunas, sin embargo, pueden darse.