Normas de conflicto facultativas y lex fori en el Derecho internacional privado

Resumen

El texto analiza la posibilidad de que las partes sustituyan la ley extranjera aplicable (lex causae) por la ley del foro (lex fori) mediante normas de conflicto facultativas. Explica la evolución del artículo 107.2 b) del Código Civil español en materia de divorcio y su sustitución por el Reglamento Roma III, que admite la autonomía conflictual restringida y la elección de la ley del foro en acuerdos prenupciales, así como sus límites temporales y procesales.

Puntos clave

Una norma de conflicto facultativa permite a las partes sustituir la lex causae extranjera por la lex fori cuando la ley lo prevé expresamente.
El artículo 107.2 b) del Código Civil español, reformado a petición del colectivo femenino marroquí, admitía esta sustitución en divorcios.
Para aplicar el artículo 107.2 b) CC se exigía que uno de los cónyuges fuera español o residiera habitualmente en España, y que el divorcio fuera de mutuo acuerdo o solicitado con consentimiento del otro.
El Reglamento Roma III sustituye hoy el régimen común español del artículo 107 CC.
Roma III admite una autonomía conflictual informada y restringida: las partes solo pueden elegir entre las leyes del artículo 5.1, entre ellas la lex fori.
La elección puede hacerse hasta la presentación de la demanda o, si la ley del foro lo permite, durante el procedimiento, respetando las leyes procesales locales (en España no es posible durante el procedimiento).

Ponte a prueba

Normas de conflicto facultativas

El planteamiento de la cuestión es el siguiente: ¿Y si la aplicabilidad de la norma de conflicto y la lex causae extranjera quedase a la voluntad de las partes, quienes podrían sustituirla por la lex fori cuando ninguna de ellas alegue la norma de conflicto aplicable?

Esto puede ocurrir de forma indirecta en los casos de falta de alegación y prueba del Derecho extranjero, pero la hipótesis de la norma de conflicto facultativa se refiere específicamente al caso en que tal posibilidad (la sustitución de la lex causae extranjera por la lex fori) está prevista legalmente.

Evolución histórica y el Artículo 107.2 b) del Código Civil

Este supuesto se ha planteado históricamente, sobre todo en casos de divorcio dentro de los ordenamientos jurídicos. En España, esta posibilidad se encuentra recogida en el artículo 107.2 b) del Código Civil (CC), el cual fue resultado de una reforma realizada a petición del colectivo femenino marroquí. Ahora bien, para la aplicación de dicho artículo se exigen dos circunstancias concurrentes:

En primer lugar, se exige que uno de los cónyuges sea español o resida habitualmente en España.
En segundo lugar, se exige que el divorcio sea de mutuo acuerdo o solicitado por uno con el consentimiento del otro.

Este artículo ya forma parte de la historia normativa, pues en la actualidad el Reglamento Roma III sustituye al régimen común español establecido originalmente en el art. 107 CC.

El Reglamento Roma III y la Autonomía Conflictual

El Reglamento Roma III parte, en primer lugar, de la posibilidad de elección de la ley aplicable por las partes, si bien se trata de una autonomía conflictual informada y restringida. Solo cabe elegir una de las leyes establecidas en el artículo 5.1, entre las que se establece expresamente la ley del foro (lex fori).

Nos estamos refiriendo, fundamentalmente, a acuerdos prenupciales en los que se puede pactar la lex fori (la del tribunal que conoce del asunto) como ley aplicable al proceso.

Temporalidad y límites de la elección

El momento de la elección puede ser cualquiera hasta la presentación de la demanda e, incluso, si la ley del foro lo permite, cabe elegir o modificar la ley aplicable ante el juez competente, quien se encargará de registrar dicho acuerdo. Es decir, cabe la posibilidad de elección o modificación durante el curso del procedimiento, pues el Reglamento no lo impide.

No obstante, para que esto sea efectivo, habrá que respetar las leyes procesales del lugar en el que se está tramitando el litigio. Por ejemplo, en el sistema procesal de España, este acuerdo alcanzado durante el curso del procedimiento no es posible.

Preguntas frecuentes

¿Qué es la lex fori?

Es la ley del tribunal que conoce del asunto. En el texto, puede ser elegida por las partes como ley aplicable al divorcio en determinados casos.

¿Qué establece el Reglamento Roma III sobre la elección de ley?

Permite a las partes elegir una de las leyes del artículo 5.1, entre ellas la ley del foro, en lo que el texto califica de autonomía conflictual informada y restringida.

¿Cuándo puede elegirse la ley aplicable?

Puede elegirse en cualquier momento hasta la presentación de la demanda y, si la ley del foro lo permite, incluso durante el procedimiento, aunque las leyes procesales del lugar pueden impedirlo, como ocurre en España.