Organización administrativa en Uruguay: centralización, descentralización, desconcentración y teoría del órgano

Sistema orgánico centralizado y desconcentración

Sistema orgánico centralizado y desconcentración: La descentralización es un sistema orgánico con al menos dos centros, uno primario y uno secundario, vinculados por una relación de control y no de jerarquía. Para la doctrina tradicional (Sayagués) es el proceso mediante el cual se retiran poderes de administración de la autoridad central para distribuirlos en órganos que adquieren una capacidad de autodeterminación más o menos amplia. El sistema descentralizado sería un sistema simple, el ente, sujeto a un control externo.

Para Méndez es el proceso por el cual se asignan poderes propios de administración a un centro secundario, que se vincula con el primario por una relación de coordinación. Es un sistema compuesto: el primario (Poder Ejecutivo) y el secundario (el ente) forman un solo sistema, y su competencia es la suma del poder de decisión del ente y del control del Ejecutivo.

Méndez critica a la tradicional porque los poderes no siempre se retiran de alguien. Cuando se creó ANCAP en 1931, los combustibles y el alcohol eran actividad privada: nadie en el Estado perdió esa competencia, se creó y se asignó al ente. Incluso el centro puede ganar poderes, porque adquiere el control sobre una actividad nueva.

Entre el primario y el secundario hay primacía, no jerarquía: el Ejecutivo no da órdenes, solo directivas, y no puede destituir sin la venia del Senado. La relación varía según la entidad:

• Con los servicios descentralizados hay tutela: control intenso, que incluye el recurso de anulación ante el Poder Ejecutivo (art. 317). Ejemplo: el Correo.
• Con los entes autónomos hay control: mínimo, sin recurso de anulación, pero con el control del art. 197. Ejemplo: ANTEL.
• Con los gobiernos departamentales hay coordinación, porque tienen autonomía política.

El art. 197 permite al Ejecutivo observar y suspender los actos de los directorios que considere "inconvenientes o ilegales" y, si lo desatienden, disponer rectificaciones, correctivos o remociones, con comunicación al Senado. Por ejemplo, observar a ANTEL por el Antel Arena.

¿A más control, menos descentralización? La tradicional dice que sí: hay una relación inversa entre poder y control, y el control solo puede ser de legitimidad. Méndez dice que no: el control no reduce el poder de decisión, regula su ejercicio, y ambos funcionan en armonía. El grado de descentralización depende de la amplitud de la competencia del sistema compuesto. Además, el art. 197 habla de actos "inconvenientes", lo que prueba que el control también es de mérito.

Mi posición: comparto la posición de Méndez, porque explica casos como ANCAP y se ajusta mejor al art. 197 de la Constitución.

Dos principios del procedimiento común y dos de la contratación

Del procedimiento administrativo común (art. 2 Decreto 500/991):

1. Debido procedimiento (tutela administrativa efectiva). El administrado debe ser notificado, oído antes del acto que lo perjudica (vista previa), conocer las actuaciones, ofrecer y controlar la prueba, contar con asistencia letrada y obtener decisión en un plazo razonable. Ser oído incluye que la Administración valore los descargos. Ejemplo: la URSEC revocó una sanción dictada sin considerar las evacuaciones de vista.
2. Informalismo a favor del administrado. La Administración no puede usar exigencias formales sin trascendencia en perjuicio del particular, y solo opera a su favor. Ejemplo: la URSEC tramitó recursos mal nombrados, recalificándolos como revocación y anulación.

De la contratación administrativa:

1. Igualdad de los oferentes. Todos compiten en las mismas condiciones, fijadas en el pliego. De aquí salen reglas concretas: no se pueden modificar las ofertas después de la apertura, y solo se puede subsanar en 2 días hábiles lo que no altere la igualdad. Ejemplo: no se deja corregir a quien puso un cero de más en el precio, porque ya conoce las otras ofertas.
2. Concurrencia. La Administración debe procurar la mayor cantidad de oferentes posible, para elegir la mejor oferta. Por eso el pliego no puede tener condiciones que restrinjan la competencia (art. 49 TOCAF; Cajarville), y por eso la regla es el procedimiento competitivo (art. 33). Ejemplo: un pliego que exige un antecedente que solo tiene una empresa está dirigido y debe impugnarse en 10 días.

Revocación de oficio de actos que crearon derechos subjetivos

¿Puede revocar de oficio un acto que creó derechos subjetivos? Hay cuatro posiciones principales:

1. Doctrina tradicional (Sayagués, Real): la Administración tiene el poder-deber de revocar los actos ilegítimos, porque no pueden existir derechos que sean fruto de una ilegalidad. Revocar es siempre un acto debido.
2. Barbe: no existe un deber de revocar, pero sí el de corregir la actuación administrativa siempre que sea posible.
3. Cajarville: la revocación es discrecional. Si la Administración pudiera revocar en cualquier momento, los plazos de los recursos perderían sentido; debe valorar el interés público en cada caso.
4. Durán: también es discrecional, pero limitada por la estabilidad del acto y los derechos adquiridos. Si el acto dio un derecho, aunque sea ilegítimamente, no puede revocarse.

Durán se apoya en el art. 166 del Decreto 500/991: cuando se acoge un recurso contra una norma general, la anulación es retroactiva, pero subsisten los actos firmes y estables dictados en su aplicación y los derechos adquiridos que no sean incompatibles con el derecho del recurrente. En la misma línea, Delpiazzo sostiene que la facultad es discrecional y solo se ejerce cuando lo justifican razones de seguridad jurídica, sopesando las situaciones jurídicas subjetivas creadas.

La jurisprudencia está dividida: el TCA sigue la postura tradicional, mientras que el Juzgado Letrado de lo Contencioso Administrativo de 1er turno recoge la moderna.

Mi posición. Comparto la de Durán y Delpiazzo: la Administración puede revocar de oficio, pero es una potestad discrecional y limitada. Primero, porque la seguridad jurídica y la buena fe del administrado también son valores del ordenamiento. Segundo, porque el art. 166 del Decreto 500 muestra que el propio derecho positivo protege los actos estables y los derechos adquiridos incluso frente a la ilegitimidad. Tercero, como señala Cajarville, porque de otro modo los plazos de los recursos no tendrían sentido.

Ejemplo: a una persona se le otorga la jubilación tras un procedimiento regular, presentando toda la documentación de buena fe; tres años después la Administración advierte un error de cálculo propio. Revocar en ese momento afectaría una situación consolidada en la que el particular confió legítimamente, por lo que la revocación no debería proceder o, al menos, debería ponderar el derecho adquirido.

Acto firme y acto definitivo

Acto definitivo es aquel sobre el cual la Administración dijo su última palabra, porque se agotó la vía administrativa. Esto ocurre cuando todos los recursos interpuestos se resuelven en forma expresa o cuando se configura la denegatoria ficta por vencer el plazo para resolverlos: 150 días con un solo recurso, 200 con dos y 250 con tres.

Se llega al acto definitivo así: dictado y notificado el acto, el interesado tiene 10 días corridos desde el día siguiente a la notificación o publicación para interponer los recursos administrativos (art. 317 de la Constitución). Son el de revocación ante el órgano que dictó el acto y, según el caso, el jerárquico ante el jerarca o el de anulación ante el Poder Ejecutivo cuando el acto proviene de un servicio descentralizado. Resueltos expresa o fictamente, el acto queda definitivo.

Importancia: solo contra el acto definitivo procede la acción de nulidad ante el TCA (art. 309 de la Constitución). Es decir, agotar la vía administrativa es un presupuesto para ir al TCA.

Acto firme es aquel contra el cual el administrado ya no tiene ningún medio de impugnación: ni recursos administrativos ni acción de nulidad. Se llega a la firmeza por tres caminos:

1. No se recurre dentro de los 10 días corridos.
2. Se recurre, el acto queda definitivo y vence el plazo para demandar la nulidad ante el TCA sin hacerlo. [Según el material que hayan dado: 60 días, o 90 días con el mecanismo de urgimiento del CCA. Si se configura la denegatoria ficta y pasan 90 días sin demandar, el administrado puede urgir a la Administración para que se pronuncie en 30 días; si no lo hace, se abre un nuevo plazo de 90 días.]
3. Se demanda ante el TCA y la sentencia confirma el acto.

Relación entre ambos: un acto puede ser definitivo sin ser firme (agotó la vía, pero todavía corre el plazo para ir al TCA) y puede ser firme sin haber sido nunca definitivo (no se recurrió a tiempo). También puede ser las dos cosas a la vez, por ejemplo cuando, agotada la vía, vence el plazo del TCA.

Ejemplo. La DGI determina que una empresa debe $1.000.000. Si la empresa recurre en tiempo y se rechazan sus recursos, el acto es definitivo y puede demandar ante el TCA. Si no recurre dentro de los 10 días, el acto queda firme sin haber sido definitivo, y ya no puede discutirlo.

Otra consecuencia de la firmeza: se discute si un acto firme por no haberse recurrido impide reclamar la reparación patrimonial. La doctrina mayoritaria entiende que no, pero varios Tribunales de Apelaciones exigen haber agotado la vía administrativa.

Conclusión. La distinción importa porque marca qué vía tiene el administrado: el acto definitivo le abre la acción de nulidad; el acto firme le cierra todas las vías de impugnación.

Delegación, desconcentración y autonomía técnica

La delegación de atribuciones, la desconcentración y la autonomía técnica son modalidades de la centralización: formas de repartir el trabajo dentro de un sistema jerárquico sin romper la jerarquía.

La delegación de atribuciones es el acto administrativo por el cual el jerarca (delegante), habilitado por una norma, permite que un subordinado (delegatario) ejerza una atribución propia. Su fundamento es descongestionar al jerarca. Sus elementos son el acto delegatorio, el delegante, el delegatario, la atribución delegada y la potestad delegatoria, que es la norma habilitante. Esa norma debe tener igual o mayor rango que la que atribuye la competencia, porque la delegación no se presume, y la subdelegación también requiere texto expreso.

Las normas habilitantes son el art. 168 nº 24 de la Constitución (el Presidente en Consejo de Ministros, por resolución fundada), el art. 181 nº 9 (los ministros) y, a nivel departamental, los arts. 262, 278 y 280 (el Intendente en los directores generales). Sobre el art. 168 nº 24, Méndez entiende que solo se puede delegar en el grado inmediato inferior, los ministros, mientras que el resto de la doctrina admite saltear grados.

En cuanto a sus efectos, no se transfiere la competencia sino solo su ejercicio: la titularidad la conserva el delegante. Por eso el acto se imputa al delegante, la responsabilidad es suya, procede la avocación y la delegación es esencialmente revocable. Por ejemplo, el Intendente de Canelones, con base en el art. 280, delega en el Director General de Tránsito los permisos de estacionamiento, y puede avocarse un expediente o revocar la delegación cuando quiera.

La desconcentración privativa, en cambio, es la atribución por una norma objetiva de poderes propios de decisión en una materia a un órgano subordinado. Para Méndez esa norma solo puede ser la Constitución o la ley; Cassinelli admite también el reglamento. Su fundamento es la especialización. A diferencia de la delegación, la competencia se transfiere: el acto se imputa al subordinado, la responsabilidad es suya, no procede la avocación y solo se revierte por otra norma de igual rango. Por ejemplo, las atribuciones del art. 181 de cada ministro en su cartera. En la desconcentración no privativa la competencia es alternativa y el jerarca puede avocarse.

Si doy un poder para vender mi casa, respondo yo (delegación); si se la transfiero a otro y él la vende, responde él (desconcentración).

La autonomía técnica es la independencia de criterio técnico de un subordinado por su especialidad, sin romper el vínculo jerárquico. Sus caracteres son la independencia técnica, la subordinación jerárquica en lo demás y el respeto de la especialidad. El jerarca no puede dictarle el contenido de su opinión, pero a diferencia de la delegación no se le transfiere ninguna competencia de decisión ni su ejercicio. Por ejemplo, el Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, que "dictamina según su convicción" (art. 315 de la Constitución).

En conclusión, ninguna de las tres rompe la jerarquía: la delegación transfiere el ejercicio mediante un acto revocable, la desconcentración transfiere la competencia mediante una norma y la autonomía técnica solo protege el criterio técnico.

Contratación administrativa y contratación pública

La diferencia está en los sujetos a los que se aplica el régimen.

La contratación administrativa comprende solo los contratos que celebra la Administración, es decir, las personas públicas estatales: la persona pública mayor (el Estado) y las personas públicas menores (entes autónomos, servicios descentralizados y gobiernos departamentales). Es el criterio que sigue Uruguay: el TOCAF y sus procedimientos competitivos (art. 33) se aplican a la Administración estatal.

La contratación pública es un concepto más amplio, propio del derecho europeo (por ejemplo, España). No se fija en si el sujeto es estatal, sino en si tiene poder adjudicador: alcanza también a entidades que no son Administración pero manejan fondos públicos o cumplen fines públicos, como sociedades comerciales del Estado o personas públicas no estatales.

La diferencia tiene consecuencias prácticas en Uruguay por la llamada huida del derecho administrativo. El Estado crea sociedades anónimas propias, como ALUR (de ANCAP), que al ser personas de derecho privado quedan fuera de la contratación administrativa y del TOCAF. Parte de la doctrina sostiene que estas sociedades son inconstitucionales. Con un criterio de contratación pública quedarían alcanzadas. La LUC (Ley 19.889) tomó un camino intermedio: las admite pero las somete a controles (auditorías sobre la relación de su objeto con el de la matriz, control de estatutos, publicación de estados contables, intervención del Tribunal de Cuentas).

Teoría del órgano

El Estado es una persona jurídica y no tiene voluntad propia: necesita personas físicas que actúen por él. El problema es explicar cómo la voluntad de esas personas se imputa al Estado. Las teorías del derecho privado no lo resuelven. La del mandato falla porque, para otorgar un mandato, el Estado necesitaría una voluntad que no tiene sin sus funcionarios. La de la representación falla porque supone dos sujetos distintos, representante y representado.

La respuesta es la teoría del órgano (Gierke): el funcionario no representa al Estado desde afuera, sino que es parte de él, como un órgano lo es del cuerpo humano. La voluntad humana se incorpora a un cargo, el cargo a un órgano, y una norma le atribuye la potestad de expresar la voluntad de la persona jurídica. Por eso, cuando actúa la DGI, actúa el Estado.

Para Méndez, el órgano es la "porción técnica, nominada, del Estado, a la que se le atribuyen funciones determinadas y los correspondientes cargos". Es técnica porque el órgano no es sujeto de derecho: sus relaciones internas no son jurídicas. Por eso no se demanda a la DGI, sino al Estado.

El órgano tiene tres elementos:

• El formal comprende el nombre, la estructura, la categoría y la institución a la que pertenece. Según su forma, los órganos pueden ser unipersonales o colegiados, simples o potenciados, y simples o compuestos. Para Méndez un órgano sin nombre es imperfecto, porque el nombre revela la competencia, como en el "Juzgado Letrado en lo Civil de 5º Turno".
• El sustantivo es la competencia, es decir, las funciones atribuidas. Para Jèze es la aptitud del órgano, una medida cuantitativa de poderes jurídicos, y se compone de la función, los poderes jurídicos, la materia, el territorio, el tiempo y el grado. Rige el principio de especialidad (art. 190 de la Constitución): no hay materia implícita, aunque sí poderes implícitos para desarrollar la materia asignada. La competencia es un poder-deber y en principio es indelegable.
• El específico es la voluntad humana: el cargo a través del cual se incorpora la energía humana. Hay que distinguir el soporte (la persona física, titular o suplente), el cargo y el órgano. Por ejemplo, el órgano Vicepresidencia, el cargo de Vicepresidente y la persona que lo ocupa.

Otras posiciones. Sayagués también identifica tres elementos: forma, competencia y voluntad humana, y sostiene que no puede haber órganos sin personas. Cajarville, en cambio, pone el acento en la función. Distingue un elemento estructural, que es la creación de uno o más cargos, y uno funcional, que es la potestad de expresar la voluntad de la persona jurídica. Para él la voluntad humana no es de esencia: es condición de funcionamiento y no de existencia, porque el cargo subsiste aunque quede vacante.

Conclusión. La teoría del órgano explica que lo que hace el funcionario lo hace el propio Estado. El debate doctrinario de fondo es si existe un órgano sin titular: para Sayagués no está completo, mientras que para Cajarville existe, pero no puede funcionar. Comparto la posición de Cajarville, porque cuando un ministro renuncia el Ministerio no desaparece: el órgano y su competencia permanecen y solo falta quien la ejerza.