Orígenes del positivismo jurídico: causas de la crisis del iusnaturalismo y la escuela histórica

Causas de la crisis del positivismo jurídico

La escuela de derecho natural moderno entra en crisis, lo que conduce a su desaparición. Las causas de este acontecimiento fueron varias:

a) Causa jurídica

La primera causa no es filosófica, sino estrictamente jurídica. En efecto, durante aquellos años se produjo lo que podemos ya llamar una "rebelión" de los juristas. Tengamos en cuenta que la modernidad iusnaturalista había estado en manos de filósofos, que se dedicaban a la teoría jurídico-política sin preocuparse por explicar las claves auténticas de la cotidianidad jurídica. De ello, a los iusnaturalistas no les interesaba esa labor, sino diseñar una nueva realidad política basada en la idea del individuo libre.

La escuela kantiana exacerbó ese alejamiento de los problemas reales del derecho privado, y ese empeño de abstracción provocó que muchos juristas rechazaran de plano las teorizaciones filosóficas sobre el derecho y reclamaran la atención al ius. Y esto, aquí, significó volver a los ojos del Estado. De ello, el derecho tiende ya en esa época a identificarse con la legislación estatal; por eso, cuando los juristas piden la vuelta a la cotidianidad jurídica, esta es sobre todo la ley del Estado.

b) Causa político-moral

Otro motivo de rechazo fue de tipo político-moral. Una de las características es el descontento con el individualismo y el racionalismo de los planteamientos iusnaturalistas. Es el fenómeno que algunos llaman romanticismo. En el seno de estas transformaciones culturales surgen preocupaciones sociales que consideran el individualismo de los modernos abiertamente egoísta. Ese individualismo también es criticado por motivos estrictamente políticos.

Frente a ello, los sectores antirrevolucionarios defienden una concepción organicista de la sociedad y rechazan la existencia del estado de naturaleza: el hombre no puede ser pensado como un ser libre e independiente, y, por tanto, no existe el derecho natural de libertad; al contrario, el hombre solo puede ser entendido como integrante de un pueblo determinado con una serie de notas culturales específicas. No obstante, estas concepciones políticas no influyen gran cosa en la ciencia jurídica.

c) Causa filosófica

En el plano de la filosofía pura también hubo cambios significativos. Así, la nueva filosofía que surge de Schelling a Hegel era demasiado complicada para los juristas y tuvo poca influencia en ellos. Rechazan la racionalidad kantiana abstracta y formal y abogan por la consideración de lo real. En efecto, los profesionales del derecho exigen una vuelta a la experiencia frente al razonamiento abstracto; rechazan la razón pura a priori ajena a la experiencia, dejando de lado al derecho.

Los nuevos juristas también piden atención a las circunstancias específicas del pueblo a la hora de establecer su legislación: esto tendrá gran importancia en Alemania. Lo más importante es que, sin embargo, la obligación de ceñirse a la realidad jurídica se traduce como la necesidad de entender de manera preferente, y en muchos casos exclusiva, la legislación del Estado.

El positivismo jurídico, surgido a principios del siglo XIX, será la filosofía jurídica del Estado. Ciertamente, la corriente filosófica conocida como positivismo, elaborada por Auguste Comte, no tuvo influencia en el derecho: en ningún modo puede considerarse la base del positivismo jurídico.

La escuela histórica

Según este nuevo planteamiento, la vida social es cambiante y mudable según las diferentes épocas y lugares, por lo que debe determinar el contenido del derecho de los diferentes pueblos. El contraste con el iusnaturalismo no podía ser más radical, porque el iusnaturalismo moderno era también histórico: sus teorías eran consideradas verdaderas, científicas y válidas para todo tiempo y lugar. Precisamente, esta interrelación entre derecho e historia muestra que la escuela histórica, si bien se presentaba como alternativa al iusnaturalismo moderno, no era una corriente positivista en sentido estricto.

Para estos "historicistas", la fuente exclusiva del derecho no es la ley, sino el llamado espíritu del pueblo (Volksgeist). El derecho surge fuera del Estado, precisamente de la mano del "espíritu del pueblo"; esa voluntad no es realmente un querer expreso, sino una especie de mentalidad dominante de modo natural en el pueblo. Como es la base del derecho, en cierto modo puede ser considerado un derecho natural de base comunitaria.

El origen último de las normas está en la voluntad común del pueblo, que es la fuente última de todas las manifestaciones culturales, y, en consecuencia, del derecho, de donde derivan las normas jurídicas, que pueden ser legisladas.

Importancia de la costumbre y la legislación

La costumbre tiene especial importancia en la escuela histórica, por razones obvias: nace del comportamiento de la gente, sin que necesite intervenir ninguna autoridad pública; en ella el espíritu del pueblo se manifestaría directamente. Por otra parte, la legislación es producto del Estado, órgano constitucional de la voluntad colectiva; es uno de los que están legitimados para expresar esa voluntad. En la elaboración de las normas también intervienen los juristas.

Friedrich Carl von Savigny

El principal representante de la escuela histórica es Friedrich Carl von Savigny, autor cuya importancia va mucho más allá de las cuestiones historicistas.

Concepto de institución jurídica

Un ejemplo de ello puede ser el contrato, compuesto de diversas formas contractuales. Esas formas se componen de diversas relaciones jurídicas. La estructura de esas relaciones viene establecida por una serie de reglas generales; a esa la considera Savigny el derecho en sentido objetivo. Dentro de esas relaciones, los sujetos tienen poderes individuales. Savigny señala que a este poder personal se le llama derecho en sentido subjetivo.

En efecto, él destaca la existencia del derecho subjetivo como ámbito de poder del sujeto. A simple vista parece algo similar a la esfera de libertad defendida por los kantianos. Sin embargo, hay importantes diferencias: esos poderes solo existen en la medida en que están regulados por la ley, y esta, a su vez, depende de las características, fines y principios presentes en la institución, que tiene carácter objetivo. En cambio, el derecho subjetivo, desde el punto de vista moderno, era una cualidad moral. El derecho subjetivo no brota desde la persona, sino desde la institución.

Fuentes del derecho según Savigny

Según este jurista alemán, las fuentes del derecho son las instituciones y las reglas que las componen. La fuente básica es la conciencia del pueblo. Este niega que exista un derecho real y eterno. Sin embargo, también afirma que no todo el derecho es producto de la casualidad histórica: hay elementos permanentes, como la naturaleza moral del derecho o el reconocimiento de la dignidad, que están siempre presentes en el derecho. Tales afirmaciones permiten decir que este no fue un positivista en sentido estricto.

La pandectística

La importancia que Savigny reservó a la ciencia jurídica llevó al origen de la escuela llamada pandectística; el nombre procede del Digesto. Esto puede parecer una paradoja: los juristas alemanes, defensores del derecho basado en las peculiaridades históricas del pueblo, se basan en el derecho romano. En realidad, no hay tal paradoja. La pandectística es la sistematización del derecho a partir de principios y conceptos supremos, desde los que se deducen las instituciones concretas. Los pandectistas acabaron diseñando un derecho considerablemente formalista, basado en conceptos demasiado rígidos que ahogan todas las peculiaridades de la realidad jurídica.

El positivismo jurídico: las islas británicas y Centroeuropa

a) El positivismo jurídico en Gran Bretaña

La evolución del derecho y del pensamiento jurídico británico fue distinta a la del continente. En primer lugar, allí el ius commune encontró poco arraigo. Por otra parte, mientras que la Europa continental asiste durante el siglo XVIII al papel protagonista de la legislación, en Inglaterra el derecho es elaborado sobre todo por los jueces.

Jeremy Bentham (1748-1834)

Pertenece a una familia de juristas y siguió esta tradición. Sus preocupaciones le llevan a una actitud reformista ante la situación jurídica de su tiempo. Es uno de los principales representantes del utilitarismo.

No hay que confundir esa idea de utilitarismo con la idea de utilidad expuesta por la mentalidad romanista; para esta, la razón prudencial era capaz de captar determinadas exigencias y fines sociales que eran buenos para la sociedad. El utilitarismo de Bentham es de raíz individualista. En efecto, Bentham entiende que la moral se reduce a la búsqueda de lo útil, que no es otra cosa que lo placentero; lo malo es lo inútil y doloroso.

Bentham explica que la legislación debe estar inspirada en otros principios: conseguir la mayor utilidad para la sociedad. Por ese motivo defendió la necesidad de la codificación y de reformas legislativas que establecieran una ordenación más racional.

Bentham explica que el derecho está formado por el conjunto de mandatos del poder soberano. El que manda y consigue que los demás obedezcan es el soberano; sus leyes, si son efectivas, son derecho. Bentham distingue entre el derecho existente y la crítica moral al derecho existente. Esa crítica moral recibe el nombre de jurisprudencia censorial. Es necesario mejorar la calidad de la legislación, pero esto no implica que la ley inútil deje de ser derecho. Bentham rechazó de manera rotunda la existencia de derechos naturales.

John Austin (1790-1859)

Es el otro gran iniciador del positivismo jurídico inglés. Fue profesor de teoría del derecho, aunque con escaso éxito: al poco de empezar, cancelaron su curso debido al limitado interés. Sin embargo, fue autor de uno de los tratados más importantes del positivismo jurídico, The Province of Jurisprudence Determined, cuyas Lectures on Jurisprudence solo se publicaron completas después de su muerte.

Austin siguió a su modo el modelo de Hobbes y Bentham. Al igual que Bentham, adopta una doctrina moral utilitarista. En efecto, Austin distingue el derecho como es del derecho como debe ser: el primero es objeto de la ciencia jurídica; el segundo, de la crítica moral del derecho.

También sigue la línea de Bentham cuando explica que el "derecho como es" consiste en el conjunto de normas emanadas del soberano. Explica que el derecho es un mandato que expresa la voluntad del soberano de que sus súbditos se comporten de una manera determinada. Lo importante es que, de esto, sus mandatos sean obedecidos. La única clave de la juridicidad es la obediencia fáctica.

Austin critica el contractualismo de Hobbes: le parece que la referencia a las leyes de la naturaleza y al pacto son artificiosas. La costumbre solo es derecho si el mandato del soberano le da fuerza jurídica. Las decisiones de los jueces tampoco forman derecho sino las que coge de la voluntad gobernante; finalmente, la decisión judicial también es producto de la voluntad soberana.

En este punto, Austin hace una reflexión interesante: tenía suficiente conocimiento de la realidad jurídica para saber que las leyes generales a veces eran insuficientes para solucionar todos los aspectos de un caso. Pero al mismo tiempo Austin quiere permanecer fiel al positivismo y soluciona esta dificultad aparente mediante la teoría de la delegación.