Razonamiento jurídico: concepto, tipos de argumentos y principios generales del derecho

Razonamiento jurídico

1. (A) Concepto amplio de razonamiento (argumentación) (B) Tres perspectivas de la argumentación: formal, material, pragmática (retórica, dialéctica)

A. Concepto amplio de razonamiento (argumentación)

Un razonamiento consta de estos cuatro elementos: un razonamiento o argumentación consiste en dar razones a favor o en contra de una tesis, usando el lenguaje (no la fuerza). Presupone un problema (y por ello el razonamiento sustenta una respuesta). El razonamiento, o argumentación, puede entenderse como la actividad de dar razones, o bien como el resultado de dicha tarea (el conjunto de razones que sustentan la conclusión).

Es decir, existe la ambigüedad proceso-producto (actividad-resultado) que ya conocemos. Para evaluar los razonamientos como correctos o incorrectos, buenos o malos, mejores o peores.

B. Perspectivas (concepciones/dimensiones) de la argumentación

Estos cuatro elementos pueden entenderse de formas diversas, lo cual conduce a diversas "concepciones" o enfoques (formas de entender) sobre la argumentación. Lo más recomendable es defender la visión "integrada" que combina estas tres diversas perspectivas, usándolas todas, ya que cada perspectiva o concepción se centra en una dimensión o aspecto de la argumentación, y los tres aspectos se dan simultáneamente en las argumentaciones: perspectivas (dimensiones) formal, material y pragmática de la argumentación:

2. Argumentos deductivos y lógica formal

Aquel en el cual, si las premisas son (o fueran) verdaderas, entonces la conclusión es (sería) necesariamente verdadera. "Necesariamente": ¿a qué se refiere? No, posiblemente ni probablemente o casi seguro, sino con absoluta seguridad. Aquel en el cual el paso de las premisas a la conclusión es necesario. Aquel en el cual es imposible que las premisas sean verdaderas y la conclusión sea falsa.

Los argumentos deductivos son los argumentos lógicos o lógico-formales: la lógica (lógica formal) es la "ciencia formal que estudia los argumentos deductivos". Aunque la conclusión no sea "necesaria", sino sólo "probable", las ciencias naturales constituyen leyes mediante la inducción. Los argumentos analógicos no son deductivos, pero pueden ser muy buenos.

Son necesariamente verdaderos porque lo que su conclusión dice estaba en realidad ya incluido (implícitamente) en las premisas.

Los argumentos deductivos no dicen nada nuevo, simplemente explicitan algo que estaba en las premisas. Si la conclusión dice algo que va "más allá" de lo incluido en las premisas, ya no es un argumento deductivo: esa conclusión no tiene la "necesidad" abstracta de los argumentos deductivos.

De qué premisas debemos utilizar: ni acerca de si las premisas que estamos usando son o no verdaderas o correctas.

La selección y justificación de las premisas (justificación externa) no es asunto de lógica (sino de criterios materiales: perspectiva material). La lógica sólo pretende "favorecer" el paso de las premisas a la conclusión (es decir, la justificación interna: si se ha pasado correctamente o no de las premisas a la conclusión necesaria).

3. Tipos de argumentos

1. Modus ponens (silogismo subsuntivo / argumentos deductivos)

Significa "si... entonces..." (pero no necesaria).

Premisa mayor: "Todos los hombres son mortales". Si un hombre es mortal: P, Q.

Por ejemplo: "El patio de mi casa, si llueve, se moja" (siempre que llueva, se mojaría), pero no es necesario que llueva; también se moja si lo riego con la manguera.

No es condición necesaria: solo digo que la lluvia es suficiente para que se moje.

2. En Derecho es el típico:

Premisa mayor: si alguien mata (P), entonces debe ser castigado a 10 años (Q). Premisa menor: Juan mató (P). Conclusión: luego Juan debe ser castigado a 10 años (Q).

3. El argumento deductivo, lógico-formal

* Correctamente: de esas premisas "se sigue" necesariamente (si el argumento es deductivo) (no necesariamente, solo probablemente o posiblemente, si el argumento no es deductivo sino inductivo) la conclusión. La lógica solo se ocupa de esto.

*: mostrar que las premisas son verdaderas o correctas (en Derecho, "válidas"). Esto no es asunto de la lógica.

La lógica no pretende decir nada sobre la selección y justificación de las premisas. Solo dice: "si fueran verdaderas, asunto en el que yo no entro, la conclusión es necesaria de ésto".

Pues bien: en Derecho, pasar de premisas a conclusión (justificación interna) suele ser algo muy sencillo: aplicar el "modus ponens" (en Derecho, el silogismo judicial).

Casos fáciles:

• Premisa mayor: norma general y abstracta
• Premisa menor: hechos particulares del caso, considerados probados
• Conclusión: decisión particular, fallo de la sentencia (norma particular y concreta)

La conclusión se extrae "subsumiendo" los hechos particulares en la norma general (en el "supuesto de hecho" genérico de la norma).

Lo importante, lo interesante, lo que puede generar casos difíciles, es la justificación externa, esto es, justificar qué premisas usamos, y esto NO es un asunto de lógica.

Cuarta y última fuente del derecho: el método jurídico, el derecho implícito y los principios generales del derecho (PGD)

A. El método jurídico y el derecho implícito

1. Concepto de derecho implícito

1) Definición: Normas jurídicas generales [generales en cuanto a su destinatario, abstractas en cuanto a la conducta regulada] que NO tienen texto oficial y que son generadas por la "elaboración racional del derecho" explícito, o sea, por la argumentación jurídica, es decir, por el método jurídico [estas 3 cosas significan básicamente lo mismo].

*Nota: "método jurídico": dar soluciones particulares [o generales, o genéricas] razonando y justificándolas a partir de normas generales [o generales, o más genéricas].

2) El principal ejemplo de derecho implícito, del cual nos ocuparemos aquí, son los "principios generales del derecho" (en adelante, PGD), como los llama el Código Civil. Se trata de principios IMPLÍCITOS (sin texto oficial, sin enunciado normativo), en tanto en cuanto son fuente "en defecto de ley o costumbre" (art. 1.4 C. Civil): si tuvieran texto oficial, si aparecieran expresamente en alguna norma jurídica escrita, serían la fuente "ley" (en sentido amplio)... Por tanto, estos principios aplicables cuando NO hay ley tienen que ser principios implícitos, tácitos.

3) [NO está en el libro] Pongamos un ejemplo de esa "argumentación" o "elaboración racional del derecho" para detectar y "extraer" (y explicitar) un principio implícito. Alguien estudia y analiza detenidamente un montón de normas expresas que hay en el Código Civil en materia de contratos, y detecta que: 1) hay libertad contractual: cualquiera puede contratar si lo desea, y no está obligado a ello, depende de su voluntad; 2) podemos elegir a voluntad con qué otra persona contratar, naturalmente si la otra persona también quiere voluntariamente contratar con nosotros; 3) de común acuerdo las 2 partes podemos elegir a voluntad sobre qué objeto contratamos (exceptuando ciertas cosas "extra commercium": sangre, órganos, drogas, venderse como esclavo, la luna...); 4) las 2 partes podemos acordar voluntariamente establecer el contenido -las cláusulas del contrato- que queramos (siempre que no sean contrarias "a las leyes, a la moral, ni al orden público"): los derechos y obligaciones de cada parte hacia la otra, el lugar y tiempo de cumplimiento de las prestaciones contractuales acordadas, las condiciones a las que sometemos esos derechos y obligaciones, la duración del contrato, etc. 5) Salvo unas pocas excepciones, la forma de manifestar el consentimiento contractual es la que voluntariamente acuerdan las partes: por escrito, oralmente, chocando las manos... De estas (y otras) normas explícitas, alguien argumenta y justifica racionalmente que hay una "idea normativa" general, un "principio" tácito, implícito, que subyace a toda esa normativa expresa y le dota de sentido coherente: la idea de que, salvo expresas excepciones, nuestro derecho de contratos deja libertad a las partes para que ellas mismas establezcan y regulen su relación contractual como deseen; y esa persona verbaliza ese principio con la mayor precisión de que es capaz (pero su "texto" o enunciado normativo no tiene carácter oficial, no va al B.O.E.: jurídicamente, el principio sigue siendo implícito); e incluso lo etiqueta, le pone un nombre: principio de "autonomía de la voluntad" en materia de contratos.

4) [NO está en el libro] Pero los PGD no son el único tipo de "derecho implícito". También son derecho implícito las normas implícitas que son consecuencias lógicas de las normas explícitas. Por ejemplo: de la norma explícita expresada en el enunciado normativo "Art. X: Todos los vehículos deben detenerse ante un semáforo en rojo" se deriva (se deduce) como consecuencia lógica la norma implícita (norma-significado, que no tiene texto oficial) de que los camiones deben detenerse ante un semáforo en rojo. No hay ningún artículo, ningún texto (norma-texto, enunciado normativo) que diga lo de los camiones; pero la "norma-significado" de que los camiones deben parar en los semáforos en rojo existe (como norma implícita, tácita) en el derecho español: es evidente que ya nuestro derecho a los camiones (no digo que solo a ellos) les impone esa obligación, luego es una norma de nuestro derecho... pero a pesar de que ningún enunciado normativo oficial la explicite. Es una norma implícita, que he explicitado a partir del art. X; pero en el derecho sigue siendo norma implícita (porque mi propia explicitación no va al B.O.E.).

También son derecho implícito ciertas normas "de sentido común" que son "exigencias" básicas de racionalidad (aunque no sean derivaciones lógicas de otras normas explícitas) pero que no han sido recogidas expresamente en ningún texto legal. Por ejemplo, el criterio de especialidad ("lex specialis": la ley especial prevalece sobre la más general) para resolver antinomias (vaya tema 3) no aparece en ningún artículo de la Constitución española ni del Título Preliminar del Código Civil. Se trata de una exigencia de racionalidad bastante obvia: si para un subconjunto especial de casos incluido en un conjunto o clase más amplia el legislador ha establecido una regulación distinta a la dada a la clase completa, se sobrentiende que fue porque quiso que esa regulación distinta se aplicase en ese subconjunto.

2. Extraer y justificar la existencia de derecho implícito no es privativo de ninguna autoridad: cualquiera puede hacerlo.

No hay autoridades que sean en exclusiva las únicas "competentes" para extraer principios implícitos. Cualquier persona (incluso sin tener el título de jurista) puede hacerlo, con tal de que lo justifique correctamente, porque no es una cuestión de voluntad, del poder de la autoridad, sino una cuestión de racionalidad.

Cuando hablábamos del "derecho de creación judicial", decíamos que tiene (tanto en el modelo del precedente como en el de la jurisprudencia) una doble aspecto o dimensión: a) de VOLUNTAD de ciertas autoridades con poder (los jueces); y b) de RAZÓN (justificación racional, corrección). Pues bien: en la detección de derecho implícito el elemento de voluntad/autoridad desaparece, y queda tan solo el de razón o racionalidad. El derecho implícito se detecta o "descubre" mediante el análisis o estudio ("elaboración") racional del derecho; y el derecho implícito existe, y su carácter jurídico es aceptable, en tanto en cuanto su existencia y juridicidad están racionalmente justificadas.

Por supuesto, decir que cualquiera puede justificar normas implícitas, si lo hace bien y tiene "razón", no es incompatible con mostrar que, típicamente, quienes más suelen hacerlo (y, es de suponer, con más rigor) son los juristas académicos, los profesores de derecho que escriben libros y artículos de dogmática jurídica o ciencia del derecho (y de teoría del derecho). Eso explica que en muchos catálogos de fuentes del derecho se incluya a la llamada "doctrina científica" de los juristas académicos (como fuente "no formal", no vinculante, pero que de ella muchas veces es seguida por las autoridades jurídicas, aunque en grados distintos según países y culturas jurídicas).

Naturalmente, también los jueces suelen justificar la existencia de principios o normas implícitas, para aplicarlos en la toma y fundamentación de sus decisiones. Pero, en tal caso (si se cumplen ciertos requisitos, que son distintos según se trate del modelo del precedente o del modelo de la doctrina jurisprudencial), es derecho implícito, una vez explicitado y empleado por los jueces, pasa de ser la fuente "derecho implícito/PGD" a convertirse en (al mismo tiempo) la fuente "derecho de creación judicial".

3. El derecho implícito (los PGD y otras normas implícitas) es fuente del derecho.

Dado que por fuentes del derecho entendemos "factores, mecanismos (fuentes-proceso, actividad) de producción de normas-significado generales (fuentes-producto, resultado)" [o bien, dicho al revés: "tipos de normas-significado generales (fuentes-producto, resultado) clasificadas según sus respectivos factores o mecanismos de producción (fuentes-proceso, actividad)"], tengan o no esas normas un texto oficial (¡pues la costumbre tiene texto oficial, y nadie duda de que es fuente!), es evidente que el derecho implícito es fuente del derecho. Y no solo los principios implícitos (los PGD a los que se refiere el Código Civil como fuente del derecho), sino también cualquier norma general, aunque sea una regla y no un principio, cuya presencia tácita en el derecho se pueda justificar racionalmente. Esta obviedad (la de que el derecho implícito es fuente) la muestra la "izquierda" del esquema: aquí estaría, por tanto, toda esa argumentación o elaboración racional para extraer y justificar la existencia de normas jurídicas generales implícitas.

En esa "derecha" estaría, por tanto, la norma implícita (norma-significado carente de texto en el derecho oficial, pero que el jurista está explicitando con sus palabras para poder comunicarla; pero esa explicitación no es un texto oficial). Puntos suspensivos a la derecha: representan la fuente-producto, resultado; o sea, la norma (norma-significado) general que se ha producido.

B. Los principios generales del derecho (PGD)

1. Ambigüedad de "principio jurídico"

Ambigüedad de "principio jurídico": se usa con dos significados (al menos):

a) Como tipo de norma (de norma regulativa), por oposición a las reglas. Es el sentido de "principio jurídico" que usábamos en el tema 1. [Recordatorio: es un tipo de norma jurídica regulativa que, a diferencia de las reglas, NO tiene "supuesto de hecho". Es decir, son normas "categóricas" (en el sentido de Von Wright), porque sus únicas "condiciones de aplicación" consisten en que se den las circunstancias necesarias para que al destinatario le sea posible realizar la conducta regulada como obligatoria, prohibida o permitida. Más allá de esas condiciones de aplicación (que son obvias, triviales: naturalmente que, para que tenga sentido una O, P o P de algo, siempre será necesario que sea posible realizar algo), los principios no tienen ninguna otra condición de aplicación adicional. Y, si a veces incluyen alguna o algunas, es únicamente "a modo de ejemplo": los principios tienen en todo caso un "catálogo abierto" de condiciones de aplicación, en el sentido de que no está completo ni es completable (y el principio ni siquiera pretende que el intérprete lo complete)] [esto vale ya para el tema 1]. En este primer significado de "principio jurídico", nos referimos tanto a los principios implícitos (tácitos) como a los explícitos (expresos). En este significado, los principios NO son una fuente del derecho autónoma, distinta: son aquella fuente del derecho donde aparezcan: son la fuente "ley" (si aparecen en normas escritas dotadas de un texto oficial: principios "constitucionales", "legales", "reglamentarios", etc.); o son la fuente "costumbre" (si son principios "consuetudinarios"); o son la fuente "derecho de creación judicial" (si aparecen en sentencias judiciales) [solo cuando son implícitos serán la fuente "PGD", como veremos a continuación].

b) Como tipo de fuente autónoma, por oposición a las demás fuentes (a la ley, la costumbre, o el derecho de creación judicial). Es en este 2o significado en el que el Código Civil usa la expresión "PGD" (arts. 1.1 y 1.4): como fuente del derecho, supletoria de la ley y la costumbre. Se trata únicamente de los principios implícitos, fruto de la "elaboración racional del derecho".

2. Aspecto central de los principios jurídicos que es común a los dos significados anteriores: su función justificativa.

La anterior ambigüedad no es total [el libro dice que es solo "aparente", quizá exagerando un poco], ya que hay algo muy importante que es común a los dos anteriores significados de "principio jurídico": en ambos sentidos de la expresión, los principios tienen ante todo un rol o función JUSTIFICATIVA. [...además, por supuesto, de su función "regulativa" (o "directiva") como guía de conducta, que establece la O, P, P de conductas o fines y genera "razones (para la acción) operativas de primer orden" (vaya tema 19)].

a) Como tipo de norma (frente a las reglas), los principios JUSTIFICAN a las reglas. Lo cual nos remite a la "dialéctica entre principios y reglas" (que veremos a continuación, punto 3). [Más importante que la diferencia "estructural" entre principios y reglas (vista en el tema 1) es su diferencia en términos justificativos: son los principios los que justifican a las reglas, y no al revés].

b) Como tipo de fuente (frente a la ley, la costumbre y el derecho judicial), hay que repetir lo ya dicho antes acerca del derecho implícito en general: los PGD (que son implícitos)... surgen de la JUSTIFICACIÓN (la "elaboración racional" del derecho, la argumentación racional). Su juridicidad y aceptabilidad como fuente del derecho dependen de su JUSTIFICACIÓN: de que esté bien justificado que, aunque implícitamente, "están en el derecho". Por esta vinculación con la justificación es por lo que los PGD no son ni fuentes-acto ni fuentes-exo: se alejan de ambos modelos de fuentes (son más bien, si se quiere, "fuentes-justificación").

3. Dialéctica principios / reglas (en términos justificativos: el rol justificativo de los principios) (nos referimos, ya indistintamente, tanto a los principios explícitos como a los implícitos-PGD). Tres ideas, conectadas entre sí:

1) Son los principios los que justifican a las reglas (+ que "al revés"). Las reglas son resultado de [la concreción o "desarrollo" de un principio "subyacente" a ellas y que las justifica; o bien, con más frecuencia (porque los principios tienden a colisionar entre sí), resultado de] una ponderación entre principios (el principio "vencedor" de esa ponderación se convertirá en el "principio subyacente" a la regla, que la justifica y le da sentido). Las reglas no están puestas en el derecho "porque sí", porque al legislador le apetece, caprichosamente, obligar, prohibir o permitir cosas. Las reglas están "al servicio" de los principios, en el sentido de que son un "instrumento" para proteger / promover principios. [Dicho con mayor precisión: las reglas son un instrumento para proteger o promover BIENES JURÍDICOS que son expresados más directamente por los principios jurídicos. Esos bienes jurídicos son, o bien valores morales reconocidos por el derecho (expresados por los "principios en sentido stricto"); o bien intereses utilitarios colectivos, es decir, fines sociales perseguidos por el derecho (expresados por las "directrices") (o fines sociales valiosos, exigidos por los valores morales del derecho o, al menos, compatibles con dichos valores)].

2) Como consecuencia de lo anterior: ser leal a las reglas no es solo [ni principalmente, aunque también] ser leal a sus palabras (a su literalidad), sino también [y sobre todo] al principio o balance de principios que justifica y dota de "sentido" (*) a esas palabras.

(*) [...dota de "sentido" protector / promotor de bienes jurídicos (valores morales y fines sociales valiosos del derecho).]

3) Un principio no se reduce a (no se agota con) las reglas explícitas de donde se extrajo (si se trata de un principio implícito); ni tampoco (tanto si es implícito como explícito) se reduce a las reglas que lo "desarrollan" y concretan o especifican en un determinado momento; porque, debido a su función justificativa, los principios siempre pueden seguir generando (justificando) nuevas reglas en el futuro.

Ejemplo para explicar esto: el art. 14 de la Constitución española estableció (en 1978) el principio de igualdad ante la ley, ejemplificándolo con la prohibición de discriminación por razón de "nacimiento, raza, sexo, religión, opinión, o cualquier otra condición o circunstancia personal o social". En la España de 1978 ni se pensaba (al menos a efectos de este artículo) en la discriminación por razón de "orientación sexual", y muchísimo menos aún en la posibilidad del matrimonio hoy llamado "igualitario", entre personas del mismo sexo. Pero, décadas después, este principio, sin tocarse ni una coma del art. 14, ha generado y justificado reglas entonces inimaginables contra la discriminación por orientación sexual o, p. ej., la posibilidad de matrimonios entre personas del mismo sexo.

Por cierto: cuando se aprobó el matrimonio igualitario, el Tribunal Constitucional declaró que esa ley era conforme a la Constitución, porque esta permitía tanto el régimen hasta ese momento existente (solo matrimonio entre hombre y mujer) como el nuevo (matrimonio entre personas tanto de distinto como del mismo sexo). Cabría preguntarse: hoy en día, ¿sería constitucionalmente aceptable una ley que regresara al sistema anterior (matrimonio solo entre hombre y mujer)? Quizá el principio de igualdad ya haya generado ya la regla -ya implícita- que prohíbe, por discriminatorio, que únicamente puedan casarse entre sí las personas de distinto sexo.