Costumbre y tratados en el derecho internacional: efectos declarativo, cristalizador y constitutivo

Resumen

El documento explica cómo interactúan las normas consuetudinarias y los tratados en el derecho internacional. Describe tres efectos de esa relación: el declarativo, el cristalizador y el generador o constitutivo, cada uno con su mecanismo y un ejemplo. Sirve para entender cómo una costumbre pasa a escribirse en un tratado o cómo un tratado da origen a una costumbre.

Puntos clave

Las normas consuetudinarias no están escritas inicialmente y pueden formalizarse en tratados.
Efecto declarativo: un tratado codificador multilateral recoge una costumbre ya existente, y su adopción es prueba de la opinio juris.
Efecto cristalizador: una norma en formación se consolida como costumbre mediante un tratado multilateral, obligando a los Estados que no se opusieron expresamente y a los Estados parte.
Efecto generador o constitutivo: una costumbre nace de una disposición convencional seguida por una práctica posterior constante, uniforme y duradera, incluso de Estados no parte.
La Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar de 1982 es un ejemplo del efecto declarativo.

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Interacción entre Costumbre y Tratados en el Derecho Internacional

Las normas consuetudinarias son aquellas que, si bien no se encuentran escritas inicialmente, eventualmente se formalizan en disposiciones escritas, dando lugar a la creación de distintos tratados. La interacción recíproca entre las normas consuetudinarias y las convencionales genera tres efectos fundamentales:

Efecto declarativo
Efecto cristalizador
Efecto generador o constitutivo

Efecto Declarativo

Este efecto se manifiesta cuando una costumbre ya existente es enunciada en un tratado codificador de carácter multilateral. El tratado, en este caso, actúa como un instrumento que recoge y declara la costumbre, precisándola y sistematizándola por escrito. Dicho tratado constituye una prueba más que suficiente de la existencia del elemento espiritual, es decir, de la opinio juris sobre la materia. Un ejemplo de esto es la responsabilidad internacional, que tiene un ámbito de carácter consuetudinario.

El elemento clave para que se produzca este efecto es la adopción y posterior entrada en vigor del tratado. Sin embargo, el efecto declarativo puede materializarse incluso antes de la entrada en vigor del tratado. Basta como prueba de la existencia de la costumbre el acuerdo general manifestado a través del acto de adopción del tratado, o el acuerdo general oficioso alcanzado en el seno de una conferencia codificadora de ámbito universal. En ambos supuestos, es indispensable que la práctica mantenida por los sujetos del derecho internacional sea conforme con dicho acuerdo.

Ejemplo: La Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar de 1982, que entró en vigor el 16 de noviembre de 1994. Muchas de sus disposiciones declaran normas consuetudinarias ya existentes.

Efecto Cristalizador

Se produce cuando una norma consuetudinaria que se encuentra en proceso de formación se consolida como norma consuetudinaria a través de la adopción de un tratado multilateral. Este tratado recoge el contenido que ya era objeto de la práctica consuetudinaria previa. La norma así cristalizada genera una doble obligatoriedad:

En el plano consuetudinario, obliga a todos los Estados que no se hayan opuesto expresamente a ella.
En el plano convencional, obliga a todos los Estados parte en el tratado.

Ejemplo: Los artículos 1, 2 y 3 del Convenio de Ginebra de 1958 sobre la Plataforma Continental.

Efecto Generador o Constitutivo

En este caso, la costumbre se origina a partir de una disposición contenida en un tratado. Esto ocurre en virtud de una práctica posterior, constante, uniforme y duradera de los Estados, que se ajusta a dicha disposición convencional. El elemento crucial aquí es la práctica que surge después de la conclusión del tratado y que es seguida por los Estados que no son parte del mismo.

Ejemplo: Las disposiciones del Convenio de La Haya de 1907 sobre las Leyes y Costumbres de Guerra Terrestre y su reglamento anexo.

Preguntas frecuentes

¿Qué es el efecto declarativo de un tratado?

Es el que se produce cuando un tratado codificador multilateral enuncia por escrito una costumbre ya existente, precisándola y sistematizándola. El tratado sirve como prueba de la opinio juris sobre la materia.

¿En qué se diferencia el efecto cristalizador del constitutivo?

En el cristalizador, la norma ya estaba en proceso de formación como costumbre y el tratado la consolida. En el constitutivo, la costumbre nace a partir de una disposición del tratado y de una práctica posterior de los Estados.

¿Qué se necesita para que el efecto declarativo se produzca?

Es indispensable la adopción y posterior entrada en vigor del tratado. Además, la práctica de los sujetos del derecho internacional debe ser conforme con el acuerdo general.

¿Qué obligaciones genera una norma cristalizada?

Obliga, en el plano consuetudinario, a todos los Estados que no se hayan opuesto expresamente a ella, y en el plano convencional, a todos los Estados parte en el tratado.