Restricciones a la Transmisión de Acciones y Participaciones en las Sociedades Mercantiles: Cláusulas de Consentimiento, Preferencia, Rescate y Transmisiones Especiales

Clases de restricciones

Estos 3 modelos son globalizadores y en su seno pueden acoger todo tipo de cláusulas (según su criterio).

1. Cláusulas de consentimiento o autorización

Estas cláusulas subordinan la validez de la transmisión a ciertas estipulaciones y exigen la aprobación de la sociedad.

• En la SA, rige el art. 123.3º LSC. Esta norma intenta evitar la discrecionalidad social y, así, evitar de facto que se puedan transmitir las acciones. Si esto no estuviera estipulado, la sociedad actuaría de manera arbitraria.
• En la SRL, la ley no exige que los estatutos establezcan estas cláusulas, pero ello no implica que no puedan insertarse. Los estatutos podrán establecer que causas específicas aun así permitan a la sociedad no prestar su consentimiento para la transmisión de las participaciones. Si no estuvieran insertas estas cláusulas, y para evitar la arbitrariedad de la sociedad, la jurisprudencia ha señalado que la eventual decisión negativa de la sociedad (no prestar su consentimiento) habrá de someterse a los siguientes límites:
  • a) No incurrir en abuso del derecho.
  • b) Cumplir con la buena fe.
  • c) Respetar el interés social.
  • d) Art. 97: otorgar la igualdad de trato a los socios.

¿Quién tiene que prestar la autorización?

• SA: Art. 123.2º LSC: salvo prescripción contraria de los estatutos, será concedida o denegada por los administradores de la sociedad. Este precepto tiene que ser completado con el art. 123.2 in fine del RRM: se expresarán de forma precisa las causas que puedan denegarla. Los estatutos no podrán atribuir a un tercero la facultad de consentir o autorizar la transmisión. El art. 123 en su último párrafo establece que, en cualquier caso, transcurrido el plazo de 2 meses desde que se presentó la petición de la autorización, esta se entenderá otorgada.
• SRL: No hay ningún inconveniente para que esa autorización pueda atribuirse a la sociedad, a todos o algunos de los socios, o incluso a un tercero. Al ser la SRL una sociedad cerrada, la decisión de abrirla (permitir la transmisión de participaciones) podrá realizarse por parte de un tercero.

2. Cláusulas que reconocen un derecho de tanteo o adquisición preferente a favor de los socios, de la sociedad o, incluso, de terceros

Tienen que ser precisas y claras y abarcar 3 circunstancias:

• a) Las transmisiones en las que exista esa preferencia.
• b) En cuáles existen esas preferencias y personas que pueden disfrutarlas.
• c) El plazo para su ejercicio y el sistema para fijar el precio.

Art. 123 RRM: se refiere a las anónimas. Art. 188.2 RRM: se refiere a las limitadas.

3. Cláusulas que establecen un derecho de opción o de rescate

Adquirirán sus acciones o participaciones ciertas o concretas circunstancias. Este tipo de restricción en realidad constituye un supuesto de exclusión del socio y deberán aparecer en los estatutos. Por ejemplo: la persona trabajadora de una empresa que, además, ha comprado acciones en esa empresa, si deja de trabajar, la sociedad tendrá la acción de rescate, es decir, la compra. No es libre para transmitir su acción a cualquiera. Es posible que a veces la sociedad pueda prohibir la transmisión, no solo limitarla. Esta afirmación va en contra de aquella exigencia legal del art. 123: son nulas las cláusulas estatutarias que hagan prácticamente intransmisible la acción.

• SA: Art. 123.4º RRM: es posible que durante 2 años el socio no pueda transmitir sus acciones. Esto se acepta porque es una práctica societaria que garantiza la estabilidad social en los primeros años y ofrece garantías a terceros. Se constituye y se dice al público que la base accionarial va a ser la misma. Esto no se establece como cláusulas estatutarias que limiten prácticamente la acción, sino que se prohíbe de forma absoluta.
• SRL: Hay que acudir al art. 108 LSC (cláusulas estatutarias prohibidas). Junto a la prohibición de transmisión libre, el art. 108.4 establece un plazo de 5 años. Incluso es posible establecer una cláusula que establezca la prohibición de por vida (prisionero de la sociedad). Pero si esto ocurre, los estatutos deben otorgar al socio la posibilidad de salirse.

La incorporación de esta cláusula a los estatutos sociales exigirá el consentimiento de todos los socios durante la sociedad, no ad initio. Esto es una verdad a medias.

Los arts. 110 y 124 LSC establecen el régimen de aquellas restricciones estatutarias a la transmisión de acciones y participaciones que se justifiquen mortis causa o por sucesión hereditaria. Para que puedan aplicarse las restricciones estatutarias cuando se produce la transmisión mortis causa, es necesario que así se prevea de forma expresa en los propios estatutos. Si no se dice en los estatutos, estas no son aplicables cuando estamos en presencia de transmisiones mortis causa.

Si en los estatutos se establece de forma expresa que la transmisión inter vivos se aplica a las mortis causa, el heredero solo será socio cuando así lo consientan los demás socios, según el artículo 124. Se intenta conjugar el interés social (que no entren indeseables) con el interés del heredero para recibir la herencia (derechos sucesorios de los causahabientes). ¿Cómo se conjuga? Estableciendo algún tipo de restricción estatutaria para la transmisión mortis causa.

Por eso, es muy frecuente que la vía estatutaria establezca un derecho de rescate a favor de los otros socios o de la propia sociedad (arts. 110.2 y 124.2). Mención estatutaria expresa: el causahabiente, socio de pleno derecho, se respeta el derecho sucesorio de este. Para que se respete, hay que reflejarlo en los estatutos, o bien cláusulas de consentimiento, o bien derecho de rescate. De esta forma se controla el acceso al accionariado. Hay que desechar la idea de que no existen restricciones a la sucesión de acciones mortis causa.

¿Qué ocurre en el supuesto de transmisiones forzosas?

Art. 125 LSC (acciones); arts. 109 y 110 LSC (participaciones).

El supuesto es aquel en el cual la transmisión se produce obligatoriamente y no por la voluntad del socio, como en el caso de los procedimientos judiciales o administrativos de ejecución.

• SA: Art. 125 LSC, transmisiones forzosas. Cuando se produce esta transmisión, se somete al mismo régimen de la transmisión mortis causa.
• SRL: Art. 109 LSC. Se establece un sistema muy complejo (no lo pregunta). Lo esencial es que se inserta una restricción a la transmisibilidad en el mismo procedimiento de enajenación forzosa.

En la limitada, por razones de tipo social, todas sus participaciones están sometidas a la prohibición (será nula cualquier cláusula estatutaria que de facto haga libre la transmisión de la participación: art. 108). El legislador establece un régimen restrictivo en ausencia de pacto estatutario. Los estatutos tienen prioridad en relación con la ley, por lo que hay que estar a lo que digan en cuanto a la transmisión de la libre enajenación de participaciones. La normativa trata de conjugar los 2 intereses (control de los nuevos socios por la sociedad, y el socio podrá transmitir). En este equilibrio de fuerzas interviene la ley (art. 107: la ley declara que, salvo disposición contraria en los estatutos, será libre la transmisión de acciones de forma libre entre socios, así como la realizada a favor del cónyuge…). Parte de la idea de que en estos supuestos las transmisiones que eventualmente puedan efectuarse son inocuas para que la sociedad mantenga su intuitu personae. La ley cree que cuando yo transmito mi participación a mi mujer, padre o hijo, o cuando se transmite a una sociedad perteneciente al mismo grupo, no se ataca el intuitu personae, porque todo queda en casa. La prohibición a la libre transmisibilidad del art. 108 no se aplica en este caso. La ley intenta salvaguardar esto permitiendo que los estatutos establezcan restricciones. Si no las establecen, la transmisión será absolutamente libre.

Cuando la transmisión se realiza a favor de otra persona que no sea de las del art. 107.1, y ante el silencio de los estatutos, el régimen legal supletorio es el que contiene el art. 107.2. ¿Cuál es ese régimen legal? Dos ideas:

1. La regla es que el socio que pretenda transmitir su participación comunique por escrito a los administradores su intención (conducto notarial, correo certificado o burofax).
2. Deberá hacer constar la identidad del adquirente, el precio y demás condiciones de la transmisión. En esas condiciones es frecuente que se incluya un aplazamiento del pago. En este supuesto, el que lo solicita deberá aportar una entidad de crédito que garantice el resto del pago (aval).

Estas condiciones son vinculantes para el socio. En cualquiera de los casos, se puede imponer un adquirente distinto por parte de la sociedad. Aquí entra en juego la idea de que la sociedad quiere mantener su intuitu personae.